（民商法学专业论文）我国物权变动模式选择若干问题研究.pdf

摘要 摘要 我国物权立法如何设计物权变动模式，怎样构建，这些问题不仅涉及相应物 权制度的设计，也涉及民法总则和合同法的相关问题。因此，物权变动模式是我 国物权立法乃至将来的民法典中需要解决的一个重大课题。 物权变动模式的选择和构建，不仅是法学理论上的问题，更是一国立法政策 选择的结果。从物权变动的原因来看，根据物权变动中当事人意思的作用，可将 其区分为依法律行为发生的物权变动和非依法律行为发生的物权变动。依法律行 为发生的物权变动中，有因当事人单方意思表示引发的物权变动，有依当事人双 方合意引发的物权变动，这主要是指债权契约( 合同) 。后者是各个国家和地区 的民事立法规制之重点，是物权变动的核心形式。如无特别说明，本文将以研究 后一种物权变动形式为主。 本文通过研究物权变动及其变动模式的基本理论，比较分析大陆法系各主要 物权变动立法模式，以理论联系实际的方法考察物权法颁布前我国法律中有 关物权变动的规定存在的问题，以司法实践为佐证，并在分析研究大陆法系各物 权变动立法模式得以确立的社会历史条件( 即后文所称的前见) 的基础上，提出 以债权形式主义为基础、以制度体系化为目标构建我国物权变动模式的设想，从 而对物权法所确立的物权变动模式予以了肯认。 关键词：物权变动物权变动模式物权变动模式的立法选择物权形式主义模 式债权形式主义模式 东南人学硕l 学位论文 a b s t r a c t h o wt od e s i g na l t e r n a t i o nm o d eo fr e a lf i g , sa n dh o wt oc o n s t r u c ti t o nr e a lr i g h t so fo u rc o u n t r y , t h e s ei s s u e sn o to n l yr e l a t e st ot h ed e s i g n o ft h er e l e v a n tr e a lf i g h t ss y s t e m sb u ta l s oc o n c e m e dt ot h er e l e v a n t i s s u e so ft h eg e n e r a lp r o v i s i o n so fg e n e r a lc i v i ll a wa n dc o n t r a c tl a w t h e r e f o r e ，t h ea l t e r n a t i o nm o d eo fr e a lf i g h t si sam a j o ri s s u ei nt h er e a l r i g h t sa n d c i v i ll a w l e g i s l a t i o no fi no u rc o u n t r y t h ec o n s t r u c t i o no ft h ea l t e r n a t i o nm o d eo ft h er e a lf i g h t si sa d i s p u t ei nt h e o r yb u tf u r t h e r i ti st h es e l e c t i o nr e s u l to f l e g i s l a t i v ep o l i c i e s o fac o u n t r y f r o mt h ev i e wo nr e a s o no fa l t e r a t i o no fr e a lf i g h t s ，t h e m o d ec o u l db ec l a s s i f i e di n t ot h ea l t e r n a t i o no fr e a lf i g h t so fl a w f u l c o n d u c t sa n dn o n - l a w f u lc o n d u c t s ，a c c o r d i n gt ot h ep a r t i e s i n t e n t i o n si n t h ea l t e r n a t i o no f r e a lf i g h t s i nt h ea l t e m a t i o no f r e a lr i g h t s ，o n ei sc a u s e d b ys i n g l ep a r t y si n t e n t i o n ，a n o t h e rk i n di sc a u s e db yt h et w op a r t i e s i n t e n t i o n s ，a n di tr e f e r st oc r e d i t o rc o n t r a c t a n dt h el a t e ro n ei st h em a j o r i s s u ei nt h ec i v i la f f a i r ss t a t u t o r yi nv a r i o u sc o u n t r i e sa n dr e g i o n sa n di ti s t h ec o r ef o r mo ft h ea l t e r n a t i o no fr e a l f i g h t s i ft h e r ei s n os p e c i a l d e s c r i p t i o n ，t h i sa r t i c l ew i l lf o c u so nt h ea l t e r n a t i o no fr e a lf i g h t so ft h e l a t e ro n e t h i sa r t i c l ec o m p a r e sa n da n a l y z e st h ea l t e r n a t i o nm o d eo fr e a l f i g h t so fc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m st h r o u g hs t u d y i n gt h eb a s i ct h e o r yo f a b s t r a e t t h ea l t e r n a t i o no f r e a lr i g h t sa n di t sm o d e ，i n s p e c tt h ei s s u e sa n dp r o b l e m s o np r o v i s i o n so ft h ea l t e r n a t i o no fr e a lf i g h t si nt h el a w st h a tl e g i s l a t e d b e f o r et h el a wo fr e a lr i g h t sb y p u t t i n gt h et h e o r yi n t ot h ep r a c t i c e ，p u t s f o r w a r dt oc o n s t r u c tt h ei d e ao ft h ea l t e r n a t i o nm o d eo fr e a lf i g h t so fo u r c o u n t r yb yt a k i n gt h ec r e d i t o rf o r ma sb a s i sa n dt a k i n gt h es y s t e mo fr u l e a st a r g e t ，a n dt h e na f f i r mt h ea l t e r n a t i o nm o d eo fr e a lf i g h t st h a ta d o p t e d b yt h el a wo fr e a lr i g h t s k e yw o r d s ： a l t e r n a t i o no fr e a lr i g h t s ；a l t e r n a t i o nm o d eo fr e a l r i g h t s ；t h el e g i s l a t i v es e l e c t i o no ft h em o d eo ft h ea l t e r n a t i o no fr e a l r i g h t s ；r e a lr i g h te x t e r n a l i s mm o d e ；c r e d i t o r sr i g h t se x t e r n a l i s m m o d e 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名： 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位 论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人 电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论 文被查阅和借阅，可以公布( 包括以电子信息形式刊登) 论文的全部内容或中、 英文摘要等部分内容。论文的公布( 包括以电子信息形式刊登) 授权东南大学研 究生院办理。 研究一埠聊签津慨辛加 第一章绪论 第一章绪论 第一节本文的选题意义 物权变动问题是物权法研究的核心问题之一，也是在民法由个人本位发展到 社会本位的背景之下现代各国物权立法所要着重解决的一个重要问题，而物权变 动问题又集中体现在物权变动模式的立法规制上。在市场经济条件下，物权变动 制度作为物权法的核心制度，担负着确保财产在流转过程中形成良性的流转与利 用秩序的重任。从一定意义上讲，民法是将社会经济关系直接翻译为法律规则的 法律。实际上，商品交换关系内在地包含着物权变动的过程。因此，作为物权 法核心问题之一的物权变动理论也势必要围绕着市场运行机制的公平、效率和安 全等价值目标来构建。所以，必须对物权变动模式的选择和构建慎之又慎，以达 到这些价值之间的平衡，促进财产流转之畅通，保障市场经济之秩序。 物权变动在我们的日常生活中时常发生，但当我们仔细地去思考其中的法学 理论问题时，却意外地发现看似简单的事实背后，其隐含的法律理论却错综复杂。 究其原因，主要是因为：物权变动往往同时涉及物权和债权两个领域，而债权往 往是物权发生变动之原因，而物权发生变动往往又是债权履行之结果。我们不难 发现物权变动其实并不纯粹地属于物权法的范畴，也不纯粹地属于债权法范畴， 而是跨越两大财产法领域而处于物权法与债权法的交叉口上。以此为基点，法律 对物权变动进行调整的困难就会逐渐明晰：仅仅具有相对性的债权何以最终能够 导致具有绝对性的物权得以变动? 这个交叉口就自然而然地成为各国物权立法 分道扬镳的起点。各国往往因为峰持不同的基本理论而导致立法体例中的制度设 计相距甚远，而学者问的观点也往往针锋相对，莫衷一是。 我国的物权立法究竟应当采用何种物权变动模式，中国的学术界出现了百 家争鸣的局面。首当其冲的是对物权行为理论的认识问题。对于应否采用物权行 为理论，有学者力主采用德国物权行为理论，认为物权行为理论是可以解决我国 佟震中h k t 上f m 】北糸：法律版利1 9 9 0 东南大学硕i 二学位论文 目静物权法领域中争论的科学理论，力主以物权行为理论为基础建立物权形式主 义的物权变动模式；”1 另有学者则声称我国的物权立法中无论如何也不能把德国 的物权行为理论搬到中国的土壤中束。0 1 有意思的是，在反对物权行为理论的阵 营中，学者之间的意见也有重大分歧，对于究竟应当如何选择适合我国的物权变 动模式，一部分学者主张采用债权意思主义，另一部分学者则主张采债权形式主 义。“3 这场学术争论最终因物权法的出台而暂时告一段落，物权法第9 条最 终确立了债权形式主义的核心地位。由于债权形式主义将交付和登记作为物权变 动的生效要件，有效地解决了登记对抗主义缺乏公示的弊端，同时又避免了承认 物权行为理论的诸多争议，其具有简捷实用的优点。 虽然刚刚颁布的物权法已经确立了债权形式主义物权变动模式的地位， 但这并不意味着对物权变动模式的理论研究就没有现实意义了。相反，关于物权 变动的理论争议不仅没有尘埃落定，不同的争论将在物权立法结束之后继续深入 进行，甚至对于双方均表示赞同的法律用语构建的同一制度( 例如物权法第 1 5 条关于区分原则的规定) ，不同的理论仍将对其内涵作出不同的解说；司法 机关援引同样的法律条款，可能也会因为采用不同的理论支撑而有不同的判决结 果。另一方面，加强对物权变动模式的理论研究，也可以对我国物权法颁布 后的相关配套法律法规、实施细则及司法解释的制定提供理论上的支持，从而使 得物权法更好地发挥其财产基本法的作用。 物权变动模式的构建，既是理论层面的研究和探讨，也是一国立法政策选择 的结果，其必须以我国实际情况出发，以我国法治的本土资源为前提和基础。本 文以考察我国物权法颁布前的立法中所确立的物权变动模式存在的问题入手， 通过研究物权变动模式及物权变动的基本理论，比较分析大陆法系主要物权变动 模式，并着重分析了各主要物权变动模式形成的社会历史条件( 即后文中所谓之 前见) ，得出了我国应当选择债权形式主义物权变动模式的结论，这与我国物 权法确立的物权变动模式不谋而合。也从另一个角度，较好地回答了我国物 权法何以选择债权形式主义物权变动模式的问题。同时，笔者也希望本文能对 嘲孙，宪忠 t f 谈物权行为理论【j 】中国 ：会科学2 0 0 1 ( 5 ) f 3 】粱慧星我田法是青承认物权行为【j 】梁慧星民法学说判例j 协上研究 m 】北京：中周政法大学 版朴1 9 9 31 2 7 ；l 利岍物仪沾论r m l 北京：中围政法人学版钆，2 0 0 1 6 0 ；陈毕彬论甚十法 律行为的物权，殳动【j 】梁皆犀民向法论从【c 】第6 卷北京：法律版朴，1 9 9 7 1 4 6 f 4 l 郭l 射瑞物仪脊记j 虹采用i t 抗敬j j 的几一胖i | 】 j 】法学杂，2 0 0 5 ( 4 j 1 3 ；i 轼物权变动论 m 】北 京：- 划人【亡人学版针，2 0 0 i 4 8 2 第一章绪论 我国正在进行了物权法相关配套法律法规、实施细则及司法解释的制定提供 些许理论上的支持。 在民法诸多的理论及制度中，物权变动理论及其相关理论无疑是最精深、抽 象的法学理论之一，笔者在写作过程中最大的困难莫过于感到自身理论水平与理 论素养的不足和缺乏，因此，文中难免有诸多错误和不周延之处，请读者批评指 正。 第二节本文之研究方法 为了研究分析物权变动模式中的相关理论，探析我国以往物权变动模式中存 在的问题，并在此基础上提出我国物权变动立法模式的选择思路，笔者在本文的 写作中将综合运用下列研究方法： 1 、比较分析和历史分析的方法。本文将在分析论述中考察大陆法系三种典 型物权变动立法主义对物权变动问题的解决方案，对各种物权变动立法模式进行 比较分析，明确其各自的优点和缺陷，吸取经验教训，取法适应时代发展之优者， 为我所用。同时运用历史分析的方法，对各种物权变动立法模式得以确立的社会 历史背景，即后文所谓之前见进行研究分析，并与我国的现阶段的社会历史条件 进行比较，从而进一步研究这些物权变动立法模式对我国现在的可适用性。此为 本文通篇立论和制度构建的基础。 2 、价值分析与实证研究的方法。法律发展的最根本原因是社会实践需要的 发展，尽管法律本身有其自己的逻辑性、体系性，有自己的概念、制度构架，但 法律发展的过程总是经验战胜逻辑的过程。本文的研究特别注重价值分析，注重 结合现代社会的发展状况和实践需求，注重在实证分析的基础上做出利益衡量和 价值判断。 3 、系统分析的方法。尽管法律的生命在于经验( 实践) ，但不可否认，法 律的逻辑体系、概念框架为法律所必须，是法律故有的形式属性之一，而且大陆 法系尤其如此。就本文而占，要运用系统的方法研究各种能够对合理解决物权变 动问题做出贡献的制度的内在联系，探讨它们各自的作用领域，廓清它们之间的 模糊地带，通过制度设计使其坍调一致。 东南人学硕十学位论文 4 、经济分析和社会分析的方法。即从经济效率的视角考察物权变动模式的 经济合理性，从社会公正的视角研究其社会可行性，对物权变动模式节约交易成 本、降低交易风险、促进财货流转的价值和功能做以基础理论性的分析。 第三节本文的结构安排 全文共四章，从结构上可分为三大部分，具体如下： 第一大部分包括第一、第二章。其主要内容为对物权变动制度、概念做一个 总体性的介绍，对决定不同物权变动模式的两个基本理论公示公信原则和物 权行为理论进行了分析阐述，并着重对物权法颁布以i i i 我国用以规范物权变 动模式的法律法规进行了梳理，进一步分析研究了这些法律法规所确立的物权变 动模式的缺陷，从而提出了本文拟要解决的问题。本部分从物权变动的基本概念、 基本理论入手，介绍了物权变动的各种形态，并明确了物权的取得( 包括原始取 得和继受取得) 是物权变动的常态，其是物权变动模式规制的重点，也是本文重 点讨论的内容。通过比较研究点明了本文中的物权变动模式，是指对基于债权契 约而发生的物权变动的法律调控方式。正是由于对物权变动的公示公信原则和物 权行为理论的不同观点和采纳与否，决定并形成了当代大陆法系三种主要的物权 变动模式，这两个基础理论是此三种不同物权变动模式之间的“分水岭”，因此 本部分对这两个基础理论进行了分析和阐述，从而为后文的论述打下了理论基 础。本部分着重对我国民法通则、合同法、城市房地产管理法等法律法 规中的有关物权变动方面的规定进行了梳理，认为在物权法颁布前我国有关 物权变动之立法所确立的物权变动模式，既不要求须有物权合意，也不承认物权 变动的无因构成，系采债权合同加交付或登记之类似于债权形式主义的物权变动 模式。然后，对该种立法模式所存在的缺陷进行了分析，认为有关的法律规定还 是不完善甚至是混乱的，并由此产生了对第三人和交易安全保护不周的问题。因 此我国物权法必须确立一个统一的、完善的物权变动立法模式。由此提出了本文 所要论述的主旨，因此，该部分实质上属于提出问题的范畴。 第二大部分，即本文的第三章。本部分通过运用上述第二节中的各种研究方 法，对大陆法系的三种典型物权变动模式立法主义进行了多方面的分析比较。介 4 第一章绪论 绍了各种立法主义的主要内容以及相关立法背景情况，并对各立法主义之优劣进 行评价，认为债权形式主义既具有债权意思主义与物权形式主义所具有的优点， 同时也克服和避免了其他两项立法主义所具有的缺点，实值借鉴。同时通过比较 研究，使得我们了解了各国所确立的不同的物权变动立法模式，其实都是对实际 生活中的物权变动现象的不同观察和解释，归根到底都是对生活现象的解释，只 是各自观察和解释的角度不同、所处的社会历史环境不同罢了，因此不同的前见 导致了不同的解释，使得我们将哲学上的有关方法论的研究成果引入到物权变动 模式的研究上来，为后文的论述进行了方法论上的铺垫。这部分实质上属于分析 问题的范畴。 第三大部分，即本文的第四章。本部分通过对债权意思主义物权变动模式和 物权形式主义物权变动模式得以确立的前见( 社会历史条件) 的分析和研究，并 将其与我国目i i 所处的前见( 社会历史条件) 进行比较，认为我国的前见与采物 权形式主义的德国及采债权形式主义的奥地利、瑞士的前见最为接近，因此我国 未来的物权变动模式选择只能在满足我们前见的物权形式主义的物权变动模式 与债权形式主义的物权变动模式之间。然后本部分提出了笔者自己的观点，认为 我国物权变动立法应坚持原因行为与物权变动之区分原则和形式主义原则，并最 终得出我国物权变动应采债权形式主义的物权变动模式的结论。最后，本部分对 司法实务中的问题予以了检讨，并做了回应。这部分实质上属于解决问题的范畴。 东南人学硕十学位论文 第二章问题的提出我国物权变动模式之检讨 第一节几个相关的概念和理论 一、物权变动 物权为直接支配特定物并享受其利益的权利。【5 1 物权是大陆法系特有的概 念，严格地说罗马法中并不存在物权与债权的概念，也不存在二者之间的区分， 甚至在罗马法中物与物权乃至权利的概念都未严格区分。但是，罗马法中有“对 人法”和对“物法”的概念。有学者认为，这两个概念是现代物权法与债权法分 立的起点。中世纪的注释派法学家在解释罗马法时创造了物权这一概念，他们从 罗马法的对物之诉和对人之诉中，引申出物权与债权的概念，从而在大陆法系真 正形成了物权的概念。1 6 而从英美法系来看，他们使用的是财产权的概念，这与 大陆法系的物权类同。 从物权的客体来看，主要是动产和不动产。尽管随着社会的发展，以权利等 为客体的无体物权( 准物权) 的比例在逐步增大，但仍未撼动有体物权的主导地 位。清华大学施天涛教授认为，英美法上的“财产”包括的内容丰富，但仍然以 动产和不动产为主要调整对象，尤其是土地。【”我国新颁布的物权法对物和 物权做了这样的界定：本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权 客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配 和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权( 第2 条第2 款、第3 款) 。 可见，在我国，物权的客体主要也是动产和不动产。因此，本文所探讨的物权变 动模式是围绕动产和不动产展开的，尤其是不动产。 就以物权为中心而言，物权变动是指物权的设立、变更和消灭；就以权利主 体为中心而言，是指物权的取得、变更和丧失。【8 】物权变动表现的是权利的运动 嘲粱慧星中罔物权法研究( 卜) 【m 】北京：法律出版社， 9 9 8 1 9 6 1 r 利f 叭物权法论【m 】北京：中罔政法人学版补，2 0 0 1 1 2 3 【7 l 谢增毅 吴财产沾，物权沾比较兼计物权法( 草案) 研讨会综述( 第一部分) 【j 】环球法律计 论，2 0 0 6 ( 1 ) i s i 芮嚣小动产物权娈动和窆易安争li 德法i 围物权，殳动模- 的比较”究【m 】北京：商务印* 馆， 2 0 0 4 6 5 6 第二章问题的提i j 我国物权变动模式之检讨 状态，是人与人之间对于权利客体的支配和归属关系于法律上的变化。 9 1 1 r i 果从 权利本身的角度界定，物权变动是指物权的发生、变更、消灭。要认识并把握纷 繁复杂的物权变动的各种情形，科学的构建我国的物权变动模式，就有必要对物 权变动态样进行考察。 物权的发生包括绝对发生和相对发生。绝对发生又称物权的固有取得：相对 发生是指根据他人既存的权利取得物权，由于是基于某一主体而发生的权利，故 也称继受取得或传来取得。对社会而言，绝对发生意味着产生一个新的物权，如 从主体的角度考察，则为物权的原始取得。一般来说，基于事实行为产生的物权 多属绝对发生。除此之外，也有依法律直接规定而原始取得物权的，善意取得和 时效取得便是其适例。由于善意取得和时效取得因法律的直接规定而使当事人当 然地取得物权，故又称其为拟制的原始取得。【m 】相对发生所表现的是权利的流动 状态，是物权由一个主体移转到另一个主体的运动，是社会财富的流转。在现实 生活中，物权的流转通常是由物的交易来实现的，因此，物权的相对发生便多依 赖于法律行为，买卖即是典型的、普遍的继受取得方式。当然，有时人们也可基 于法律的直接规定，如继承而传来取得物权。 u l 物权的变更体现在两个方面，一是主体变更；二是内容和效力的变更。物权 主体的变更意味着权利的转移，物权的支配由某一主体移转至另一主体。由此可 见，物权主体变更关系到物权的取得和丧失，对新的物权取得者而言实质上仍属 于物权的发生状态，是物权的相对发生。因此，我们通常所说的物权变更则仅仅 是指内容和效力的变更，包括诸如作为客体的物的数量的增减、物权顺位的变动 以及负担、限制的设定等。 物权的消灭是指物权与其主体发生分离，从而使主体丧失物权。物权的消灭 分为绝对消灭和相对消灭。绝对消灭包括两种情形：一是作为客体的物在物理意 义上不复存在，物权本身终局地归于消灭，如某人的房屋在火灾中化为厌烬。二 是标的物未灭失，但物权本身终局地归于消灭，他人并未因而取得其权利，如某 人将其书本抛弃而导致其丧失所有权。而物权的相对消灭则是指物权在不同主体 之间的流转，它意味着物权脱离一个主体而移转至另一个主体的控制和支配之 l g l 肖脬固善物权，堡动研究f m 】北京：法律版礼，2 0 0 2 1 肖厚瑚嚣物仪嗖动了“m 1 北京：让伴i | i 版f 2 0 0 2 1 出f ，b l 嚣 物权生动川 m 】北垠：r j ，”版n ，2 0 0 2 2 东南大学硕j ：学位论文 下，也就是说有人取得物权，同时有人谯失物权，物权客体在物理上并未发生任 何变化。由此可见，物权的相对消灭属于物权发生的范畴，因而物权法理论上通 常所谓物权消灭大抵是指绝对地消灭。物权消灭的原因很多，如抛弃、混同、标 的物的灭失、因法定原因被撤销、约定存续期问届满，等等。 通过对物权变动态样的描述，我们不难发现，在物权变动中最经常出现的物 权的发生，即物权的取得( 包括原始取得和继受取得) 是物权变动的常态，其是 物权变动模式规制的重点，其自然而然也是本文重点讨论的内容。 根据物权变动原因的不同，可以将物权变动区分为基于法律行为的物权变动 和非基于法律行为的物权变动。其中基于法律行为的物权变动，又可区分为基于 单方法律行为的物权变动和基于合同行为( 或称为债权契约) 的物权变动，后者 在各个国家和地区都是民法规制的重点，是物权变动的核心，是立法政策和法律 技术上的重大课题。本文自然也以基于合同行为的物权变动为研究重点。 二、物权变动模式 关于物权变动模式的概念，有以下几种观点：一是认为物权变动模式是指 一个国家或地区的民事立法对基于法律行为( 包括单方和双方法律行为) 的物权 变动进行法律调控的具体方式。二是认为物权变动模式是指一国对物权变动( 包 括依法律行为发生的物权变动和非依法律行为发生的物权变动) 的所有法律规 定。三是认为，物权变动模式是指一国对基于双方法律行为，主要是债权合同而 生的物权变动的全部法律规定。王轶教授认为，通常意义上的物权变动模式，就 是指一个国家或地区的民事立法，对基于合同行为的物权变动进行法律调控的具 体方式。b 2 对物权变动模式的概念之所以有不同的认识，是因为研究问题的切入 点不同，有的着眼于全部物权变动，有的则是着眼于物权变动的主要形式和态样。 笔者认为，所谓模式，是对某项制度的核心内容或者对某种制度设计的主要特征 的概括。鉴于物权变动的态样较多，在实践中物权变动的具体形式更是千姿百态、 纷繁复杂，因此，必须针对物权变动的主要形式和念样构建物权变动模式。笔者 赞同王轶教授关于物权变动模式的观点。本文中的物权变动模式，是指对基于债 权契约而发生的物权变动的法律调控方式。 ：1 i 轶物k 垒功t - 龟 m l 北京：中q 人民人学版f 1 2 0 0 8 第二章问题的提出我国物权变动模式之榆讨 综观世界各国和各地区物权变动模式的立法例，法国、德国、e l 本、我国、 我国台湾地区以及英美国家相去甚远。大陆法系物权变动模式可区分为两大类， 即形式主义和意思主义，形式主义又可分为物权形式主义和债权形式主义。【 】 债权形式主义模式以瑞士、奥地利为代表。债权形式主义模式下，物权变动不公 示则不生效，采公示要件主义。物权形式主义模式为德国和我国台湾地区所采用。 【1 4 1 物权形式主义模式亦采公示要件主义，并且须有独立于债权合意之物权合意 之存在。法国、日本实行债权意思主义模式，债权意思主义模式采公示对抗主义。 【1 5 】 简单比较上述三种不同的物权变动模式后，我们发现：在大陆法系传统内， 物权变动模式的确立问题涉及对两项法律制度的考察，即物权的公示公信原则和 物权行为理论。因为正是各国对这两项法律制度的念度与采纳与否，从根本上决 定了其物权变动模式之不同，因此，在这里很有必要对这两项制度予以阐释和分 析。 三、公示公信原则物权变动的原则 物权变动必须遵循一定的原则，以便物之交易双方当事人把握和有关第三人 知悉。物之权利需要一定的表征方式将其显现出来，以使人们对权利的主体、内 容等有一个确定、便捷的把握方式。【l6 】交付和登记，使物权变动通过对外公示而 获得了得以对抗一切人的绝对效力，为维护交易的安全提供了前提和保障。 1 、公示原则 公示原则是物权变动的基本规则，即物权变动必须以一种公开的、能够表 现这种物权变动的方式进行展示，并进而决定物权变动的法律效果的原则。 物权何以要进行公示? 对此，有学者指出物权具有绝对排他的效力，其得丧 变更须有足以由外部进行辨认的表征，始可透明其法律关系，减少交易成本，保 护交易安全。 1 7 1 通过公丌物权状况，第三人从外部即可考察物权所处的状态，从 而决定是否从事交易，第三人利益即可得到保护。而第三人利益实际上是市场经 3 1 肖厚周物权变动研究【m 】北京：法律j i 版 t ，2 0 0 2 5 9 4 】叶命强公信力的法律构造 m 】北京：北京大学版补，2 0 0 4 5 1 习十i 灯涌泣罔小功产扣i 协：物仪研，( 兼论法阿的物投变动模q m 】 北京：法律版 1 2 0 0 4 2 7 2 叫州命强公c , j j 的 上 f 构j 点 m 】北京：北京江学版朴，2 0 0 4 3 7 1 ii f 蠕 k 珐物仪：递则所f i 议【m 】北尔：中i q 政江人版利2 0 0 1 9 2 9 东南人学硕十学位论文 济交易秩序以及交易安全的体现。【l8 】由于各国法律传统等方面的差异，导致了公 示要求与公示效力结合方式上的不同。在法国、日本等主张意思主义的国家，物 权的变动不以法定方式进行公示就不能对抗主张权利的第三人。而在德国、我国 台湾地区，由于物权变动采物权形式主义，物权的变动非经公示便不能生效。公 示原则使原本存在于人们观念中的物权变动过程，外化为一定的物态形式而为公 众所知，以维护交易过程的安全。公示对于处在交易之外的第三人提供“消极的 信赖利益”，即“只要没有公示就没有物权变动”。1 1 9 】 一般来说，不动产物权变动的公示方法为登记，动产物权变动的公示方法为 交付。不动产物权变动，经由在不动产登记薄上做变动记载，从而实现公示的目 的。交付在法律上是一种无色透明的行为，它根据行为实施时的具体情况得到法 律上的颜色。交付须具备三个要件：原占有人让与占有、取得人取得占有、当事 人有移转占有的意思。 2 0 1 公示原则在微观上通过提供公开、法定的信息，指引当事人确认权利实像， 提高物权变动的效率，降低社会成本。在宏观上，公示原则为国家对房屋、土地 等重要资源实行有效控制和管理提供了条件。从法学技术层面考虑，公示原则在 物权变动中维护着物权排他性、对世性等基本特性，从而排除双重买卖、一物多 权现象的产生。 2 、公信原则 公信原则是指当存在可推知物权的表象时，即使该表象表征的不是真实的权 利，信赖此表象者也可得到保护，即第三人基于对公示的物权状态的信赖而为的 物权交易，受法律保护。交易的动的安全受到保障，公信原则于是成为近现代物 权法的一项重要原则。1 2 t 现代动产公信原则系以日耳曼的“以手护手”或法国“动 产不许追及原则”之确立为始肇，而不动产公信原则，则以德国为端绪。【2 2 1 物权表征方式的确定，使得获取物权信息更为方便。但当物权表征方式表征 的并不是正确的物权信息时，信赖物权表征方式之人的权益如何保护? 这便涉及 物权公信原则问题。依公信原则，信赖物权表征方式之善意第三人，不会因表征 i i s l 。利例物权法谢m 】北京：中田政法大学版卡 ，2 0 0 12 3 5 ”1 陈孵卜我图物权蹙动制度理论构建之研究【j 】1 1 肃政法学院学报1 9 9 9 ( 3 ) 加j ，k 物权行为胖论研究f m 】北京：中词政法人学版f 1 ，2 0 0 2 l8 2 2 1 梁皆星酗：。产彬 物枞止i m 北京：浊律版 1 ，2 0 0 1 7 5 【盐1 i 曲茜4 、动产物帆受：曲啊1 2 耪争l | 他 1 叫物权蹙幼模j l 的比较州，班m l 同，丹e 宫，2 0 0 47 0 j 0 第一二章问题的提出我围物权变动模式之检讨 方式传递的物权信息错误，而遭受损失。这样，物权表征方式便被赋予了公信力。 【2 3 】在物权表征方式表示的权利与权利实际状况不一致时，即可适用公信原则。德 国民法承认动产占有、不动产登记的公信力，法国和日本仅承认动产占有的公信 力，不承认不动产登记的公信力，仅赋予登记以推定力。【刎公信原则符合市场交 易便捷和快速的要求，使交易的安全受到保障，但以真实权利人利益的牺牲来保 护表象信赖者的利益，因此，公信原则的基础是公信原则的充分确立，否则会损 害物权关系静的安全。而公信原则充分确立的基础，在不动产就是登记的实质审 查主义，采形式审查的日本和法国难以采纳公信原则，而赋予登记官吏以实质审 查权的德国采公信原则。各国出于为动产交易安全考虑，都赋予动产占有以公信 力。 四、物权行为理论 1 、物权行为理论的提出 物权行为理论通常被认为系由德国学者萨维尼所创。十九世纪初，他在柏林 大学的早期法律学讲授中既已提出：“为履行买卖契约或其它以转换所有权为目 的的契约而践行之交付”，其本身就构成一“物权契约”，它符合法律行为的一切 基本特征。”在1 8 4 0 年出版的当代罗马法体系一书中，他对物权行为理论 进行了进一步的阐述：“私法契约是最复杂最常见的。在所有的法律制度中都可 以产生契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的 最基本的源泉，人们称这些契约为债务契约。此外在物权法中它们也同样广泛的 应用着。交付是一种真正的契约，因为它具有契约概念的全部特征：它包括双方 当事人对占有物和所有权转移的意思表示仅该意思表示本身作为一个完整 的交付是不够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为，但这些 都不能否定其本质是契约该行为的契约本质经常是在重要的场合被忽略，因 为人们完全不能把它与债的契约区分开，对于债的契约，那些行为是属于随时可 进行伴随的性质。比如一幢房屋买卖，人们习惯上想到它是债法的买卖，这当然 是对的：但人们却忘记了，随后而来的交付也是一个契约，而且是一个与任何买 脚1 【ii 】我要荣债权n 近代法中的优越地位【m 】f 书江、张雷详北京：中困人可科伞书版利，1 9 9 95 7 p 4 1 肖j 宁日物权坐动【m 1 北京：注 p 版 f ，2 0 0 2 13 i 汀喀民法学说j 判例圳，c1 笫埘j m 】北京：中刖歧法人学j | ；版f i ，1 9 9 8 ，2 5 东南大学硕 = 学位论文 卖完全不同的契约，的确，只有通过它才能成交。”哺1 这一论述包括了物权行为 理论的基本观点。 2 、物权行为理论的基本内容 从前文萨维尼对物权行为理论的论述中，我们可以看出关于物权行为理论的 最基本的观点： 其一、交付是一个独立存在的契约。一般而言，交付是指义务人向权利人转 移标的物的占有并移转标的物之物权的行为。但是依照物权行为理论，交付却是 一个独立存在的契约，这是由于交付本身既具有当事人的意思表示，又具有外在 的行为。交付的目的是要完成物权的设立、移转或者废止等，因此其己经具备了 作为一个独立契约的要素。 其二、交付中的意思表示是独立的。萨维尼认为交付中不但有意思表示，而 且这个意思表示是与当事人在债权契约中所作的意思表示性质完全不同的意思 表示：在债权契约中当事人所作的意思表示是要承担债权法上的义务：而在交付 中，当事人所作的意思表示是要完成物权的变更、移转或者废止，即要发生物权 变动的效果。这就是萨维尼“它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表 示”的含义。因此，当事人在交付中所作的意思表示是独立的。 其三、交付必须具备外在的形式。由于在交付中当事人要作创设、移转或废 止物权的意思表示，根据物权具有绝对性、公开性的特点，那么创设、移转、废 止物权的意思表示必须具备其形式要件。这就是萨维尼所说的“因此还必须加上 物的实际占有取得作为其外在的行为”的含义。根据萨维尼的这一思想，德国民 法确立了不动产物权的变动必须进行登记，而动产物权的变动必须转移标的物的 占有( 交付) 的原则。 依照物权行为理论，买卖过程可以分解为：( 1 ) 债的买卖合同即债权行为， 它使得出卖人承担交付出卖标的物的义务而买受人承担支付价款的义务，在这一 阶段买受人尚不能成为所有权人；( 2 ) 双方当事人达成合意并为不动产登记或者 动产交付，完成所有权的移转行为；( 3 ) 买受人向出卖人支付价款。7 1 其中第二 点是萨维尼对买卖过程的独特见解。萨维尼将这一所有权移转的行为称之为 啡1 德】k 茨戒格特h - 克茨“抽象物权契约”理论一德患占法系的特缸【j 】孙宪忠i 币外用法i 辛评 f 9 9 5 ( 2 ) 【：彳1 魄忠论物权j i m 北京：f 佧版f ，2 0 0 1 i3 3 第一二章问题的提 i 我国物权变动模式之检讨 “v e r f u g u n g e s c h a f t ”，也就是我国学者所说的“物权行为”。他之所以对此行为 单独命名，是为了将其与债权行为区分开来。因此，物权行为，狭义的说就是物 权变动的合意，即当事人为设立、变更或废止物权而达成一致的意思表示。在德 国民法学中，物权变动的合意并不仅仅存在于买卖契约中，而且也存在于其他的 双方或者多方关于物权移转的法律行为之中。除此之外，单方的物权行为也是存 在的，如所有权的抛弃以及遗嘱中关于物权设定、变更或废止的行为等。 萨维尼的思想很快就影响了德国民法理论界和实务界。从萨维尼思想中发展 出了一系列对德国民法物权体系具有决定性意义的原则，这些原则成为物权行为 理论的重要组成部分： 其一、分离原则。该原则的意义是，将权利主体移转标的物的法律行为与其 完成物权变动的行为作为两个法律行为：前者为原因行为，后者为物权行为。这 两个行为各自均有其独立的意思表示和成立方式，因此它们是相互分离的两个不 同的法律行为。依照分离原则，德国民法实现了物权法与债权法及其它民事法律 制度在法学理论上的彻底而明确的划分。物权从此有了自己独特的设定、变更或 终止的法律依据，即物权的合意。这就是我们通常所说的物权行为的独立性原则。 其二、抽象原则。该原则的意义，是指物权行为在其效力和结果上是独立成 立的，即原因行为的无效或者撤销不能导致物权行为的当然无效或者撤销。也就 是说，物权行为的效力己经从债权债务关系的效力中被“抽象”了出来。抽象原 则是依据分离原则进行推理的必然结果。因为物的履行是基于物权变动的合意， 而不是基于原因行为，所以物的履行行为是物的合意的结果，而不是原因行为的 结果。根据抽象原则，当原因行为被撤销时，依此原因行为所为的物的履行行为 却不能当然失效。这是因为当事人之间的物的合意并没有失效，物的取得人因此 而取得的物权不能随之而被撤销。萨维尼认为：“一个源于错误的交付也是完全 有效的。”“”这一点在德国民法学中被称为物权的抽象性，而我国学者一般称之 为物权行为的“无因性”。 其三、形式主义原则，即物权变动的公示要件主义原则。因为物的合意乃是 对物的履行行为中存在的意思表示的抽象，所以必须有一个具有公示性的行为来 表达或者记载这一物的合意；而且，该公示行为应该具有表示该物的合意成立的 m 1 【德】k 茨威恪特，h - 兜茨“抽象物杖丝约”胖论一德患占法系的特丌f m l 孙宪忠详外旧法详计 1 9 9 5 ( 2 ) 东南人学硕i ：学位论文 效力，即没有该公示行为，物的合意就不能成立，物权的设立、变更或者废止即 为无效。依此原则，德国民法典将公示作为物权变动的生效要件，即动产为交 付，不动产为登记。 萨维尼的物权行为理论，简单地说，就是无论民事主体因何种原因进行物权 变动，他们关于物权变动的意思表示均应为独立法律行为，其效力和结果与原因 行为各自没有关联。这一学说首先是从对买卖这一典型的债权债务关系进行分 析，从中抽象出了“物的合意”这一概念，并将合意的效力和结果与债权行为割 裂开来而产生的。这一学说和法国法系的立法原则截然不同。法国法系不承认上 述之分割原则，故法国法系民法不论立法还是法学中只有债权行为而无物权行 为。 第二节物权法颁布前我国物权变动之立法状态及其缺陷 一、物权法颁布前我国物权变动之立法状态 ( - - ) 民法通则和合同法中所确立的物权变动之基本规则 我国现行的民法通则第7 2 条第2 款规定：“按照合同或者其他合法方式 取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约 定的除外”。这里所谓的“合同”，是指买卖合同、赠与合同、互易合同等债权合 同。所谓“其他合法方式”是指继承、遗赠、法院判决、拍卖、征收、没收等。 由此条规定可知： l 、基于买卖合同、赠与合同、互易合同而发生的所有权移转以交付为准。 因此，当事人虽就某项财产的买卖达成了协议( 债权契约) 但尚未交付，仍不能 发生所有权移转的效果。交付为动产物权变动的生效要件。 2 、所有权移转不需要在债权合意( 债权契约) 之外另有移转所有权的合意 ( 物权合意) ，而是将所有权移转直接作为债权契约的当然结果。 1 9 9 9 年1 0 月1 日生效的合同法几乎是照搬了民法通则关于物权变 动的规则，其第1 3 3 条规定：“标的物的所有权自标的物交付之闩起转移，但法 律另有规定或者当事人另有约定的除外。” ：9 i 孙先忠 馋旧与代物枞f 上f m 】 北京：法f p 敝朴，1 9 9 7 6 4 1 4 第一二章 问题的提 i 卜一我国物权变动模式之检讨 不难