（法学专业论文）滥用知识产权许可的反垄断问题研究.pdf

s t u d yo na n t i t r u s tl s s u e sa g a i n s t a b u s eo fln t e ll e c t u a lp r o p e r t y l i c e n s in g 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：弓显曼劢f 、年v 月代日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位论文 的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷 本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采 用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提 供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学校有 权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；学校可以 采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位论文 的内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵守此 规定。 学位论文作者签名：乃应曼 导师签名：1 大、再 d 何年 少己年 ￥月僧日 中月g 日 摘要 在知识经济迅猛发展的今天，一项新技术的产生或许意味着一个新市场的开 拓。而在强调知识产权保护的制度下，对智力成果的排他性利用成为领先技术占 有者占据优势市场地位甚至垄断地位的合法工具。面对外国企业滥用知识产权许 可协议的垄断行为，我国反垄断法具体应对措施的缺失使我国企业难以进入市场 进行竞争，同时使得我国消费者面临不利局面。基于此，对滥用知识产权许可协 议实施非法垄断行为的研究不论在实践中还是制度建设上都有重要的意义。 本论文共四大部分，具体安排如下： 第一部分由微软反垄断案论证对滥用知识产权许可行为进行反垄断问题研 究的特殊性以及我国建立相应规制制度的必要性。 第二部分通过具体分析知识产权人通过知识产权许可协议或安排滥用其市 场垄断地位的行为，论证对具体行为进行反垄断规制的判断要件。 第三部分在总结并归纳三个主要国家与地区关于滥用知识产权许可协议的 反垄断规制制度，为后文对我国相应制度的建立提出借鉴材料。 第四部分基于我国现阶段对外国企业现金技术的需求程度，以及已经建立的 反垄断法制度环境分析的基础上，针对我国滥用知识产权许可行为的反垄断规制 制度建设与细化提出建议。 关键词：知识产权许可，反垄断法，合理性分析原则 a b s t r a c t a tt h i sd a ya n da g ew i t hi n c r e a s i n gd e v e l o p m e n to fi n t e l l e c te c o n o m i c s ，an e w i n v e n t i o no rt e c h n o l o g ym a yo p e nan e wm a r k e t u n d e rt h ei n s t i t u t i o n sw h i c hp u t m u c hs t r e s so nt h ep r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , e x c l u s i v eu s eo fi n t e l l e c t u a l w o r k sh a v eb e e nu s e da sl e g a lt o o l st om o n o p o l i z et h em a r k e t f a c i n gv a r i o u sk i n d s o fm o n o p o l i z i n ga c t i o n si nt h ef o r mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl i c e n s i n gb yf o r e i g n e n t e r p r i s e s ，t h ea b s e n c eo fc o r r e s p o n d i n gr e s t r i c t i v er u l e si nt h ea n t i t r u s tl a wo f p r ch a sp u tc h i n e s ec o m p e t i t o r sa sw e l la sc h i n e s ec u s t o m e r si nad i s a d v a n t a g e d s i t u a t i o n s i nl i g h to ft h ea b o v e ，t os t u d yi nt h ea r e ao fa n t i t r u s tr u l e sa g a i n s ta b u s eo f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl i c e n s i n gi si m p o r t a n ti nb o t hp r a c t i c e sa n dt h ec r e a t i o no f l e g i s l a t i o n s t h et h e s i si sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ，i n c l u d i n g ： p a r to n eo ft h et h e s i s ，t h r o u g ht h ed i s c u s s i o no ft h em i c r o s o f ta n t i - t r u s tc a s e ， c o m e st ot h ec o n c l u s i o no fp a r t i c u l a r i t yo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sw h e nj u d g i n g f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fa n t i - t r u s tl a w , a n dt h en e c e s s i t yo fr e g u l a t i n gi pl i c e n s i n g p r a c t i c e sf r o ms u c hp e r s p e c t i v e ，a sw e l la st h ee s t a b l i s h m e n to fs u c hi n s t i t u t i o n s p a r tt w oo ft h et h e s i s ，b ya n a l y z i n gs e v e r a li n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl i c e n s i n g p r a c t i c e s ，s u m m a r i z e dt h ec r i t e r i af o rs p e c i f i cl i c e n s i n gp r o v i s i o n st ob er e v i e w e db y a n t i t r u s tl a w p a r tt h r e eo ft h et h e s i si n t r o d u c e st h eg e n e r a ls t r u c t u r eo fa n t i t r u s tg u i d e l i n e so r r e g u l a t i o n sa g a i n s tt h ea b u s eo fi pl i c e n s i n g a sr e f e r e n c em a t e r i a l s p a r tf o u ro ft h et h e s i s ，b a s e do nt h ea n a l y s i so ff a c t u a la n dl e g a lb a c k g r o u n do f c h i n ai nt h ea r e ao fa n t i t r u s tr u l e sa g a i n s tt h ea b u s eo fi pl i c e n s i n g ，m a k e s s u g g e s t i o n st o t h ec o n s t r u c t i o no ft h ei n s t i t u t i o n so fa n t i t r u s tr e v i e w o v e ri p l i c e n s i n g k e yw o r d s ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl i c e n s i n g ，a n t i t r u s tl a w ，r a t i o n a l i t ya n a l y s i s 目录 第1 章导论2 第2 章问题的提出微软反垄断案及其启示2 2 1 微软案2 2 1 1 案件背景与事实3 2 1 2 微软案中的法律问题及法律推理4 2 2 微软垄断案的启示6 2 2 1 对滥用知识产权行为进行反垄断规制的必要性6 2 2 2 对滥用知识产权行为的反垄断法分析的特殊性7 2 2 3 我国建立相关反垄断法规制制度的必要性8 第3 章几种知识产权许可行为的垄断性分析8 3 1 回授条款j 9 3 2 搭售与捆绑：1 0 3 3 ，超过法定期限延伸市场支配力量二：1 1 3 3 1 超过法定期限收取许可使用费1 2 3 3 2 排他性的长期许可合同：1 2 3 4 拒绝许可：1 3 3 5 小结j 1 5 第4 章主要国家与地区对滥用知识产权许可的反垄断规制1 6 4 1 美国对滥用知识产权协议的反垄断规制1 6 4 2 欧盟对滥用知识产权协议的反垄断规制j 1 7 4 3日本对滥用知识产权协议的反垄断规制j 1 8 4 4 小结1 9 第5 章建立我国对滥用知识产权许可的反垄断规制的探讨2 0 5 1 我国知识产权保护与市场竞争环境的现实基础2 0 5 2 构建我国滥用知识产权许可反垄断规制的几点建议2 2 结语2 4 参考文献2 6 致谢2 8 个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果2 9 第1 章导论 自入世以来，知识产权保护问题一直是国内学者关注的重点。知识产权法领 域的反垄断问题因为美国微软反垄断诉讼一案引起了更多讨论。西方国家在其长 期的资本积累过程中建立了完善的知识产权制度以促进技术革新，带动经济发 展。知识财产保护制度在完成促进智力资源的创造、分享与发展的同时，也为权 利人提供了排他性保护，使得权利人能够迅速占领新技术市场领域的优势地位， 同时通过一系列的知识产权许可安排维持并加强其市场地位。由此引发的滥用市 场支配地位问题也对知识产权的利用提出了挑战。而伴随着经济全球化进程的不 断深入，知识产权领域的垄断问题更是延伸到全球各个开放经济区。 2 0 0 4 年，国家工商总局在其经过近一年调研完成的在华跨国公司限制竞 争行为表现及对策的报告1 中显示，自1 9 9 4 年至2 0 0 4 年年间，1 一些进入我国 、； 市场的跨国公司逐渐显现垄断态势，许多国内企业遭到蚕食。跨国公司凭借其雄 厚的资本，通过企业横向并购、品牌控制等方式迅速扩大规模和实力，在我国取 得市场优势甚至是独占的地位。而在2 0 1 1 年，最高人民法院发布的知识产权 案件年度报告( 2 0 1 0 ) 中也指出“2 0 1 0 年知识产权案件呈现出的特点包括： ( 1 ) 因法律规定较为原则而需要明确具体操作界限的疑难案件所占比重越来越 ! 大；( 2 ) 案件的裁判结果对当事入的切身利益有重大影响的案件数量越来越多， 其中涉及争夺市场的专利、技术秘密和商标案件尤为突出”。可见，知识产权的 n 滥用已经开始越来越多地影响到我国市场的竞争秩序。 第2 章问题的提出微软反垄断案及其启示 2 1微软案 在以技术革新为主要竞争要素的i t 行业，先进技术的占有者往往能够占据 市场的主导地位甚至是垄断地位。在此基础上，技术占有者往往会通过一系列知 识产权协议或安排维持并巩固自身的市场垄断地位，甚至试图通过许可协议或安 排将其在某- - k n 关市场的影响力延伸至其他市场。此类披着保护知识产权合法外 国家t 商总局、商务部，“舀：华跨国公i d 限制竞争行为表现及对策”，t 商行政管理，2 0 0 4 年第五期。 2 衣下的滥用市场垄断地位的非法垄断行为不仅在i t 行业，在其他以技术核心为 主要竞争力的制造行业也略见不鲜。发生在2 0 世纪末轰动时的美国诉微软垄 断案，虽然案件的最终结果没有在制度演进上造成重大改变，甚至没有最终撼动 微软在相关市场的垄断地位，但该案给世界知识经济竞争敲响了警钟。 2 1 1 案件背景与事实2 美国司法部及美国二十个州检察长于1 9 9 8 年5 月向微软公司提起诉讼。起 诉称微软公司通过限制竞争的商业行为在个人计算机操作系统市场中实施垄断 ( m o n o p o l i z a t i o n ) ，在网络浏览器市场实施试图垄断( a t t e m p t e dm o n o p o l i z a t i o n ) ， 捆绑及排他性交易( t 姐n ga n de x c l u s i v ed e a l i n g ) 的行为。 1 9 9 9 年联邦最高法院的判决中认定以下事实：在兼容英特尔的中央处理机 上运行的视窗( w i n d o w s ) 是相关市场。如果更换至其他操作系统，例如苹果公 司的m a c 系统或l i n u x 、u n i x 操作系统，消费者需要承担较高的成本。如果中 间件程序无需修改即可在其他操作程序上进行应用，那么这些中间件程序将使微 软的视窗系统在个人计算机操作系统市场的优势地位受到威胁。 网景公司拒绝了微软公司提出的分割浏览器市场的提议。于是微软公司通过 修改应用程序接口( a p p l i c a t i o np r o g r a m m i n gi n t e r f a c e s ”，简称“a p i ”，即计算机 操作系统层面控制信息输入输出、显示、存储等功能的计算机信息流) ，解除视 窗操作系统对包括显示器、键盘、鼠标、打印机等硬件的控制打压用户对网景公 司航海家网页浏览器的使用。微软公司还采取隐藏关键操作技术指令或推迟进行 许可的手段，逼迫包括网景、英特尔、i b m 、苹果、瑞尔数码( r e a l n e t w o r k s ) 在内的公司作出妥协。微软公司后花费巨额成本研发出竞争产品，即i e 浏览器， 之后开始积极地通过免费发布i e 浏览器为之争取市场份额。最终，i e 浏览器作 为微软公司之后推出的包括w i n 一9 5 、9 8 、2 0 0 0 、m e 及x p 操作系统中不可分割 却又非必要的软件成为这些版本操作系统中的一部分。 同时，微软公司在与计算机制造商及网络服务提供商的供应合同中签订限制 性条款，迫使后者保证微软公司i e 浏览器的发布并且排除网景公司航海家网页 浏览器的使用。另外，微软公司在合同中禁止计算机制造商修改视窗操作系统及 ， 桌面，以确保i e 浏览器永久性嵌入计算机操作系统中。该行为有效地将网景公 司航海家网页浏览器排除出了主要计算机制造商销售渠道，最终i e 浏览器的的 市场份额增长，而网景浏览器锐减。微软公司通过采取类似手段使j a v a 软件无 法再在视窗操作系统中兼容。微软公司的这一系列行为向软件开发者们表明了微 软的态度，即所有新的软件必须直接在视窗操作系统上运行，而不能像例如网景 或j a v a 此类中间件程序可以在任何操作系统上运行。微软公司此举实则是为了 防止以后的中间件程序将脱离对视窗操作系统的依附。 2 1 2 微软案中的法律问题及法律推理 本案涉及以下四个法律问题：( 1 ) 微软公司是否通过限制竞争的方式维持 其垄断地位? ( 2 ) 微软公司是否试图通过其在操作系统市场上的垄断地位将其 垄断力量延伸至浏览器市场? ( 3 ) 微软公司是否实施了将i e 浏览器与视窗 ( w i n d o w s ) 操作系统进行捆绑销售的行为? ( 4 ) 微软公司的排他性交易安排 是否限制了网景公司的竞争? 本案中，微软公司希望能够在个人计算机操作系统市场中维持其垄断地位， 而例如网景公司的航海家网页浏览器及s u n 公司的j a v a 的中间件程序可以不依 附特定操作系统而运行，无疑削弱了微软公司操作系统的优势，威胁到其垄断地 位。基于这一认知，微软公司在长达四年的时间内通过开发其自身全功能、跨平 台的应用技术来阻止中间件程序技术的发展。并通过一系列的行动确保应用开发 者仅专注于建立在视窗操作系统应用程序接口的应用程序开发，而忽视建立在中 间件程序应用接口的程序开发。微软的一系列计划成功地阻止了网景公司及s u n 公司通过其航海家网页浏览器、j a v a 打开个人计算机操作系统市场的竞争。由于 微软公司通过缺乏促进竞争效果的排他性行为达到此类结果，法院认为微软公司 的行为属于通过限制竞争的手段维持垄断地位。 微软公司意识到软件开发商对网景浏览器的依赖程度取决于网景浏览器在 浏览器市场能够占领的份额。因此微软公司丌始通过扩大i e 浏览器的市场份额 以打压网景浏览器在市场的发布。微软公司未能提出任何合法的商业目标来解释 此项显著排他性的影响。法院已经认定没有与质量或技术相关的理由能够合理地 解释微软将视窗操作系统与i e 浏览器进行捆绑许可给计算机制造商的行为。微 4 软公司捆绑许可的行为无法被解释为为了促进消费者福利或者提高软件市场的 效率，而是作为打压一项可能威胁到其垄断地位的技术革新的手段。鉴于微软从 未计划直接从其i e 浏览器的许可中获得任何利润，微软公司的这一行为体现出 的商业判断即为削弱网景公司航海家浏览器的市场份额，以此消除应用程序门槛 的威胁。 总之，微软公司对计算机制造商及互联网内容提供商等进行的行为，剥夺 了网景公司航海家浏览器最有效的发布渠道，因而将网景公司的航海家浏览器排 除出了浏览器市场。虽然没有证据证明，如果没有微软公司的行为，航海家浏览 器就可以在浏览器市场占领相当的市场份额，但是微软公司事实上实施了限制竞 争的行为，并由此持续了其在相关市场的垄断地位。 哥伦比亚特区联邦地方法院于2 0 0 0 年6 月作出判决，认定微软公司在出售 视窗系统的协议中搭售i e 浏览器的行为属于维持垄断的行为，违反了谢尔曼法 第一条。微软公司通过限制竞争的手段维持其在个人电脑操作系统市场的垄断地 位，并企图取得浏览器市场的垄断地位违反了谢尔曼法的第一条和第二条。法院 判令微软公司拆分成两个公司，即操作系统软件公司与应用程序软件公司。针对 微软公司实施的排他性交易行为，虽然微软公司抢占了网景公司浏览器最有效率 的销售渠道，但是消费者仍能从互联网上免费下载网景公司的航海家浏览器。微 软并没有在事实上剥夺消费者安装并使用航海家浏览器的权利，因此该排他性交 易行为不违反谢尔曼法。 微软公司不符该法院判决，提起上诉。哥伦比亚特区联邦上诉法院于2 0 0 1 年作出判决，判定( 1 ) 微软公司通过限制竞争的商业行为维持其在操作系统市 场的垄断地位是违法的；( 2 ) 撤销对微软公司企图在浏览器市场取得垄断地位 的判决。因为对浏览器市场的认定是不正确的，且对阻止浏览器竞争者进入市场 也是推测性的，而非事实上的可能性；( 3 ) 由于错误采用了独立商品审查原则 与本身违法原则，将搭售问题发回重审；( 4 ) 由于缺乏必要的听证程序而撤销 拆分令。地方法院于2 0 0 2 年重新作出判决，禁止微软公司对计算机制造商、互 联网服务提供商、互联网内容提供商、独立软件开发商及独立硬件开发商实施不 合理的限制、价格歧视，或限制计算机制造商、最终消费者选择安装或显示微软 公司的中间件程序或其他产品、服务。并对计算机软件制造商、独立软件丌发商、 独立硬件开发商、互联网内容提供商、互联网服务提供商公布应用程序编程接口 序列及相关文件等。 不仅在美国，微软公司还在欧盟、日本及我国台湾地区受到反垄断指控。这 些指控大都源于微软通过知识产权协议或安排滥用其市场支配地位。作为全球i t 行业的巨头，微软滥用知识产权进行非法垄断行为对美国、欧洲等国家、地区， 甚至是全球市场的影响地域之广让人震惊。 2 2 微软垄断案的启示 2 2 1 对滥用知识产权行为进行反垄断规制的必要性 微软案让我们清晰、直接地看到知识产权在市场垄断形成过程中的作用。知 识产权自产生就意味着对权利客体的垄断，其垄断属性从知识产权制度的起源中 就可见一斑。被公认为近代专利保护制度的起点的英国专利法一1 6 2 3 年英国 垄断法( t h es t a t u eo fm o n o p o l i e s ) ，即对认可并保护对专利技术的垄断性 权利。作为一种合法的垄断权，知识产权从两个方面影响着市场竞争：在技术革 新的方面来说，它可以鼓励竞争；在创新成果的排他性利用方面来说，它可以限 制竞争。 知识产权人通过对领先技术的占领在享受市场优势地位，甚至是支配地位的 同时，在经济利益的驱使下往往会通过知识产权协议或安排滥用其支配地位，排 斥其他竞争者。在知识经济时代，领先技术在许多产业已经成为最为重要的竞争 要素之一。随着全球经济一体化的深入，使新技术拓展的市场能够迅速发展。例 如微软公司的发展，在其创造出视窗操作系统软件的短短数年中，个人计算机市 场已经从西方少数国家向全世界范围内铺展开。在知识产权的保护下，微软公司 迅速占领了个人计算机操作系统软件市场的垄断地位。而作为一个营利性组织， 在经济利益的引导下，微软通过知识产权保护制度为其维持垄断地位，并谋取更 多的垄断利润难以避免。此时，反垄断法的规制就显得尤为重要。 6 2 2 2 对滥用知识产权行为的反垄断法分析的特殊性 从微软案中不难看出现代技术革新对经济的影响，以及对知识产权进行反垄 断法分析时采取特殊考虑的重要性。首先，作为一种无形的智力财产，新技术的 研发往往需要大量的前期投入。而一旦新技术研发完成，新产品出现，其被复制 而被进一步利用的成本极低，这导致此类财产权利的边际成本极低。正是基于知 识产权的此类特点，知识产权法才在一定程度上肯定了知识产权的合法垄断 给权利人市场利益以促进技术革新。因此，在对知识产权利用方式进行反垄断法 分析时，与其他物化产品不同的，更应考虑该行为对促进技术创新的积极效果。 微软案中，微软公司将操作系统与应用软件进行结合在一定程度上提高其产品的 价值，并不会排除其他其次，在对知识产权拥有者的市场地位进行界定是应更多 地顾及技术革新的特点。在科技发展迅猛的今天，替代产品将随着技术发展而出 现，相关市场可能包括在不久将来可以实现的潜在替代产品。因此，在对市场地 位以及相关市场划分时，应考虑供应方和研发方中产品的可替代性。最后，对知 识产权的许可行为进行反垄断法分析时应排除本身违法原则的适用。这并不是意 味着对所有出现在知识产权许可协议中的任何行为都要逐一进行合理性分析，而 是应甄别该行为是否属于知识产权利用的范畴，而非以知识产权许可的形式控制 产品的流通及价格。 在知识产权领域的反垄断法分析时最重要的问题在于判别知识产权的合理 利用行为与滥用市场支配地位的非法垄断行为的界限。微软案中，微软公司实施 了排他性交易、搭售等行为。从知识产权的利用出发，此类行为存在提高产品使 用效率、促进整体消费者福利等合法价值。然而如果此类行为建立在滥用市场支 配地位的基础，并能够造成抑制竞争的后果，即应当被认定为违反反垄断法。同 时，微软公司的辩护要点即强调对技术革新、进步的保护。微软公司认为其行为 均是法律赋予的结果，正是在法律的保护下微软不断进行创新，受到市场的肯定。 是市场优胜劣汰的过程赋予了微软公司今r 在相关市场的垄断地位，而对一个在 法律框架内进行自由运营的公司进行制约将导致对科技进步及竞争的阻碍。该案 中，微软f 是试图以知识产权利用的幌子掩盖其通过限制竞争的手段滥用市场支 配地位的非法行为。 7 事实上，知识产权协议或安排的表现形式多样，包括对滥用知识产权的非法 垄断行为进行归纳与分析，甄别、比较具体行为从事实上带来的提高效率以及促 进竞争的福利与其限制竞争的影响是制定反垄断法相关规制制度的基础。 2 2 3 我国建立相关反垄断法规制制度的必要性 在经历了知识产权保护制度数百年的西方，滥用知识产权进行非法垄断行为 的案例已经屡见不鲜，对知识产权的反垄断规制制度建设也已经建立。然而在世 界经济一体化，全球各国各地区经济发展、技术发展极度不平衡的今天，知识产 权人滥用其权利限制市场有效竞争的危害性却是空前的。微软案在美国、欧盟、 日本等国家及地区产生的影响更向我们揭示了在经济全球化的今天滥用知识产 权对全球市场上有效市场竞争造成的危害。 在微软垄断案发生到结束的数年中，微软公司的视窗操作系统软件已经全面 进入到我国市场。由于缺乏竞争者，微软在我国操作系统软件市场的垄断程度比 美国、欧盟、日本等国家与地区更高也更稳定。然而由于当时我国甚至没有一部 基本的反垄断法，更遑论知识产权领域的反垄断法规制制度。在发达国家与地区 对微软滥用市场支配地位提出挑战之时，我国相关企业与消费者只能被动接受此 类不利局面。2 0 0 8 年我国第一部反垄断法出台，但该基本法中仅第5 5 条对滥用 知识产权行为做出了原则性的规定。为应对知识经济时代越来越激烈的市场争夺 战，我们应尽早建立关于滥用知识产权协议的反垄断规制制度。 第3 章几种知识产权许可行为的垄断性分析 涉及滥用知识产权许可的非法垄断行为可以从多个标准出发进行分类。从知 识产权的权利内容出发，可以分别划分为专利权、商标权、著作权及商业秘密等 不同种类的权利领域内的滥用情形；从权利使用的角度出发，可以划分为知识产 权人自己行使与许可他人行使，包括拒绝许可、回授、捆绑、搭售等行为。由于 知识产权的利用本身存在一定合理性，对知识产权许可中的上述行为进行反垄断 法评价时应当采取合理原则就一项行为所带来的效率的提高、消费者福利的增加 与限制竞争效果进行比较得出是否应当受到反垄断法规制的判断。 8 知识产权本身并不一定给知识产权人带来市场支配地位。虽然知识产权法赋 予知识产权人对特定的技术或产品享有排他性权利，但是市场仍可能或已经存在 其他类似技术或产品作为替代品而阻止知识产权人形成垄断地位。本文列举了几 种可能涉及滥用市场支配地位的知识产权许可行为分析其合理性及对竞争的抑 制效果，并归纳了对以下几种行为进行反垄断规制的考虑因素。 3 1 回授条款 回授是指知识产权被许可人同意许可人使用其基于被许可技术进行的改进。 在不同的知识产权许可协议或安排中，回授条款的限制条件在客体范围、期限以 及是否具有独占性等方面有所不同。有的回授条款中明确规定，被许可人须将其 基于被许可技术的技术改进的使用权排他性地授予许可人；而非排他性回授条款 允许协议双方通过许可协议与其他第三方分享技术改进。有的回授条款中约定， 被许可人须将允许许可人使用与原始许可技术相关的技术改进，其中不包括非相 关的其他技术、方法或产品；而有的回授条款所指向的客体可能无限制地包括所 有从原始被许可技术中衍生出的一切新技术、方法及产品。还有的回授条款以地 域或者时间为限制来确定回授的具体内容。 回授条款，尤其是非排他性的回授条款在提高效率方面的作用是明显的。当 许可人无法恰当充分地评价许可技术的价值时，回授条款保证了许可人对未来技 术革新的收益，对许可人进行技术许可与进一步利用提供了激励作用。另外，在 某项许可技术发展前景被看好时，回授条款也成为被许可人与许可人进行就许可 使用费数额进行谈判提供了有利条件。因而，回授条款对许可人及被许可人双方 进行许可谈判具有促进作用，鼓励了技术分享，有利于技术革新。同时，回授条 款也可能对技术革新市场产生限制竞争的负面效果。回授条款在保证许可人获得 未来技术革新利益的同时剥夺了被许可人对利益的分享。在排他性回授条款中这 种效果尤为明显。另外，由于回授条款所包含的客体的不确定性，许可人可以通 过回授条款延伸其在相关市场中的优势地位。在时间上，许可人对权利的排他性 使用可以通过技术改进而得到延长。 对刚授条款进行反垄断法的评价可以从是否存在该条款对促进信息共享、技 术革新的效率与限制竞争的效果进行比较。从美国、欧盟、r 本等国家和地区对 9 相关问题的司法指南与实践来看，均对回授条款采用合理原则进行分析判断。其 中，美国司法部与联邦贸易委员会1 9 9 5 年发布的知识产权许可的反托拉斯指 南中指出，对回授条款的反垄断评价应重点考虑：( 1 ) 许可人在相关技术市 场或创新市场上是否具有市场支配力；( 2 ) 回授条款对竞争的限制程度是否超 过其对创新市场的促进程度3 。欧盟与日本的相关制度中将回授条款作了独占性 与非独占性的区分，认为独占性的回授条款原则上属于反垄断法所规制的非法垄 断行为。 3 2 搭售与捆绑 搭售是指卖方通过合同或技术要求等形式要求买方在购买某项产品或服务 ( “被搭售产品 ) 时必须同时购买另一项产品或服务( “搭售产品 ) 。在搭 售中，搭售的两项产品或服务数量并不固定。捆绑是买方必须按照卖方的固定配 比在购买某项产品或服务的同时购买另一项产品或服务。一般产品的捆绑与搭售 表现形式较为明显，对其进行是否限制竞争分析的路径也更为直接。而在知识产 权许可领域，搭售的表现形式更为复杂。它表现为在知识产权许可协议或安排中， 权利人通过合同将两种或两种以上的知识产权产品一起进行搭售，包括专利产品 与专利产品一起，或者专利产品及其相关的商标或著作权产品：或者将一种知识 产权产品和另一种与前者配套使用的非知识产权产品_ 起进行搭售。另外，权利 人还可以通过技术性捆绑，将搭售产品与被搭售产品组合在一起作为一项产品作 为知识产权许可协议的客体；或者直接使被搭售产品只能与该种搭售产品相兼容 或一起使用进行许可，例如微软公司的i e 浏览器与其视窗操作系统软件。 从提高产品的使用效率以及增加消费者福利的角度来说，涉及知识产权产 品的捆绑与搭售有一定合理性。以音乐产品许可为例，音乐产品包括受著作权保 护的乐曲、程序编制、歌词等几项知识产权产品。经济学家发现将音乐产品的几 个组成部分以捆绑的方式进行许可边际成本较低。而市场中的消费者对此类一揽 子许可的需求也比对单一要素许可的需求要更多。在这种情形下，对此类产品进 行捆绑式讲可足更有效率的。经济学家还发现，几家公司均提供大量的捆绑式销 3 黄勇、董灵，反垄断法经典判例选读禁止垄断性协议，人民法院版奉i ：2 0 0 8 年l 门第l 版，第3 6 4 页。 l o 售所创造的竞争能够增加消费者福利，而仅有一家公司实施此类许可则可以提高 整体福利，但降低消费者福利。但是，要判断某一项涉及知识产权产品的捆绑与 搭售行为是否是为了提高效率而实施无法给出原则性判定，因此对此类行为的分 析还应当从事实效果的角度出发。 对涉及知识产权产品的捆绑与搭售行为进行反垄断法上的评价原则在相关 领域有较为丰富司法实践经验的美国经历了几次变化。美国第十一区联邦上诉法 院在1 9 9 9 年对一项电视节目的打包许可协议案件4 中未对知识产权许可与一般有 形产品买卖做出区分，对此类许可采用本身违法原则进行分析，判定该行为违反 反垄断法。而哥伦比亚地区联邦上诉法院在2 0 0 1 年微软垄断案中以“技术期待” 为由排除了本身违法原则适用。法院认为，对高度依赖创新的平台软件市场中的 捆绑与搭售行为适用本身违法原则，可能导致对能够增加消费者福利，激励竞争 的捆绑搭售行为的约束。美国知识产权许可的反托拉斯指南中同时指出，尽 管捆绑与搭售协议会产生一定限制竞争的效果，但是在某些情况下也可能带来显 著的效率与促进竞争的福利5 。美国反垄断法执行机构最终总结出对捆绑与搭售 条款进行制裁的要件：( 1 ) 卖方在搭售产品市场具有市场支配力量( 知识产权 本身并不当然赋予权利人在相关市场的支配地位，因为该市场中可能或已经存在 可替代性的技术或产品) ；( 2 ) 此类安排对被搭售产品的相关市场的竞争产生 负面影响；( 3 ) 此类安排对效率的提高无法超过其对限制竞争的效果。6 3 3 超过法定期限延伸市场支配力量 超过法定期限延伸市场支配力量是指知识产权许可人为了更多地实现其权 利价值，与被许可人签订时限超过知识产权保护时间范围的许可协议或安排。这 种行为属于典型的知识产权滥用行为。而当该项知识产权能够赋予权利人在相关 市场上的市场支配地位时，此类许可协议或安排能够使权利人维持产品价格、控 制产品数量并在法定期限之外以滥用知识产权许可的手段维持、滥用市场支配地 1 m c at e l e v i s i o nl t d v p u b i n t e r e s tc o r p ，1 7 1f 3 d 1 2 6 5 1 2 7 7 7 8 ( 1 1 “c i r 1 9 9 9 ) 6 黄勇、蕈灵，反垄断法经典判例选读禁止挚断件协议，人民法院 | ；版利：2 0 0 8 年1 月第1 版，第3 5 8 页。 6 a n t i t r u s te n f o l c e m e n ta n di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ：p 1 o m o t i n gi n n o v a t i o na n dc o m p e t i t i o n ， 第1 1 0 。灭，! ! ! 巳；! ! 婴型：坚i 亟q 。i ：g 型丛! 巳业! i ! 垒曼垦! i 卫g ! i 乜2 2 窒鳗墨：四，最后访问时间：2 0 1 2 年3 门2 0 i | 。 位。此类行为应当受到反垄断法的规制。几种典型的超过法定期限延伸市场支配 力量的行为包括：超过法定期限收取许可使用费、排他性长期许可合同、专利技 术与技术秘密的捆绑许可。 3 3 1 超过法定期限收取许可使用费 美国早在1 9 6 4 年就出现过一起专利许可人超过法定期限收取许可使用费的 案例7 ，该行为被判定是滥用专利权行为。该判决受到普遍批判，因为长期收取 许可使用费仅仅是摊销了整体许可费用而已。在后期的类似案例中，法官认为许 可人在专利权失效后继续收取许可费用并非滥用专利权的行为，因为在许可协议 谈判过程中被许可人可以通过较长的支付期间换取较低的许可费率。 从法学角度来说，应当被禁止的情形是许可人以不公平的手段收取超过被许 可技术本身价值的许可费而造成的不公平。但是仅从支付期间的长短是否超过法 定保护期间，而不考虑许可费率的多少来判断是否存在权利的滥用是片面的。从 经济学的角度来说，在收取同样多的许可费用的前提下，延长费用收取的时间可 以降低同一期间内许可费的数额，由此可以减少专利垄断权的无谓损失8 ，增加 社会总剩余。 因此，对超过法定期限收取许可使用费进行反垄断法上的评价不应仅以是否 超过法定期限为标准。在已经确定一项知识产权能够赋予权利人市场支配地位的 前提下，超过法定期限收取许可使用费的行为是否属于延伸或滥用市场支配地位 还应当按照合理性原则具体考量该行为是否抑制了相关市场的竞争，是否提高了 其他经营者进入市场进行有效竞争的门槛。 3 3 2 排他性的长期许可合同 此处的排他性长期许可合同，是指超过被许可知识产权法定保护期间的排他 性许可合同。从知识产权的利用角度来说，知识产权的排他性使用能够带来显著 的效率。排他性许可使被许可人更有动力对被许可技术商品化，为达到效益最大 化为消费者提供商品，并积极在现有技术上进行改进，而不用担心许可人或其他 7 b r u l o t t ev t h y sc o 3 7 9 u ，s 2 9 ( 1 9 6 4 ) 8 g i l b e r t s h a p i r o ，1 9 9 7b r o o k i n g sp a p e r so ne c o n a c t i v i t y ，h i c r o e c o n o m i c s ，第3 3 2 臾。 1 2 被许可人免费分享由被许可专利产品带来的利益。但是，此类排他性交易可能被 滥用来延伸或滥用由知识产权带来的市场支配力量。在长期的排他性许可合同 下，被许可人有足够的时间占领较多的市场份额。其他竞争者由于无法通过较少 的市场份额实现能够与被许可入进行有效竞争的规模，这样在事实上出现了抑制 竞争的效果。当被许可人的市场力量达到可以控制相关产品的市场价格时，它将 维持甚至提高产品价格以获取垄断利润。竞争受到限制的市场使被许可人可以在 较高的产品价格下争取更多的消费者，获取更多的垄断利润。由此，该行为使被 许可人超越法定范围滥用其知识产权所赋予的市场支配力量。 此类排他性的长期许可合同促使被许可人与消费者签订长期的销售合同。与 上文所述行为类似，在被许可人与消费者的销售合同中将会出现价格的折扣作为 长期的对价。这些价格的折扣则成为消费者福利9 。因此，在对长期排他性许可 合同进行反垄断评价时，不仅要考虑是否存在被许可人控制价格、排斥竞争者等 行为，还应综合考虑销售价格折扣给消费者带来的福利对抑制竞争效果的抵减。 3 4 拒绝许可 知识产权拒绝许可是指知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒 绝授予其竞争对手合理的使用，从而排除其他人的竞争，巩固和加强自己的垄断 地位的行为m 。拒绝许可行按照拒绝许可的范围不同可以分为狭义与广义的拒绝 许可。狭义的拒绝许可是指无条件、单方面的拒绝许可；而广义的拒绝许可是指 以拒绝许可是指实质条件的拒绝许可，即以拒绝许可相要挟而进行的诸如价格歧 视、搭售、独家交易、地区限制、客户限制等行为。广义的拒绝许可行为在实 质上是以苛刻的限制条件实施许可的行为。超过合理范围的限制条款导致对竞争 的抑制效果将超过其对技术革新的促进效果。对此类广义的拒绝许可行为进行反 垄断法评价时，应当按照具体的限制条款进行合理性分析。本文此处所讨论的知 识产权拒绝许可行为是指狭义拒绝许可的行为，即无条件的单方拒绝许可行为。 。d a v i ds s i b l e y ，l o n gt e r mc o n t r a c ta sab a r r i e rt oe n t r y 丛! 巳；! 曼型：! ：g q ! q 乜仑纽! ! ! ! ! ! ! ! q 2 q ! 垒! i 坠! 皇y ：乜垒至，最后访问时间：2 0 1 2 年3 门1 81 1 。 ”王先林，知识产权j 反垄断法知识产权滥用的反垄断法问题研究，法律_ ! | ；版社2 0 0 1 年版，第2 2 4 页。 “蒋庆聪，“反垄断法视野一f f l ：j 知识产权拒绝许口j 规制”，华东政法人学坝l j 论文，2 0 0 9 年第3 负。 如前文所述，知识产权本身并不能赋予权利人在相关市场上的支配地位。因 为市场中可能或实际已经存在类似的技术或产品作为替代品与之进行竞争，从而 阻止权利人形成垄断地位。因而，在对拒绝许可行为进行反垄断分析时仍应将权 利人本身的市场地位考虑在内。 知识产权的合法垄断性即体现在权利入“为了不让竞争对手销售自己的产权 或商品而拥有的一种垄断顾客的权利1 2 。知识产权法的私法定位也肯定了其保 护个人权利自由行使的法律价值。另外，作为一项物权，知识产权的内容包含权 利对权利客体的占有、使用等权益。权利人拒绝许可本身就是知识产权使用的内 容之一。但是权利行使的自由不是绝对的。当知识产权人实施了滥用拒绝许可的 自由对合法垄断的范围进行扩张，或者试图通过拒绝许可的行为在已经取得的市 场地位基础上谋求进一步的垄断地位等行为损害了市场竞争秩序，违背反垄断法 的规则时，该行为应当受到反垄断法的规制。 在对拒绝许可行为进行反垄断法评价时，我们仍需要注意拒绝许可行为对竞 争造成的负面与正面影响；以及如果要对拒绝许可行为进行规制，那么此类规制 行为又会对技术革新造成什么样的正面及负面影响。 从经济学的角度分析，拒绝许可行为也具有鼓励技术革新，促进下游市场竞 争的效果。有学者认为，在一项知识产权可以赋予该权利人市场支配地位的情形 下，该权利人如果不严格限制或拒绝许可，它将难以利用其市场支配地位。如 果不严格限制或拒绝许可，那么该权利人将会希望通过进行尽可能多的许可来创 造下游市场的竞争，使自己的许可费利润最大化。而潜在的被许可人基于以上考 虑则会为获得知识产权许可而付出尽可能低的成本，并且不会在被许可技术或产 品的生产或改进上有过多投资。该学者观察到，如果该知识产权许可人决定严格 地限制或者拒绝许可，则会造成下游市场竞争不充分的结果。在这种情形下，每 一个被许可人将会愿意支付更多的许可使用费并且对被许可技术或产品的生产 及改进进行大量的投入。这样，知识产权人将通过对知识产权许可条件的最优化 获取最大利益。同时，该知识产权人如果不实施此种形式的排他性行为，它将难 ”【日】福田彻男，竞争市场中的知识产权，廖正衡详，商务e 1 j 书馆2 0 0 0 年第1 版，笫1 3 贝。 1 3 h r gt r ，r e f u s a