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期待可能性理论研究 摘要 我国现在正处于社会转型时期，人们的生活也在不断地发生着改变，贫富分 化逐渐加剧，一些不利于社会稳定的因素往往在犯罪动机形成的过程起了重要的 作用。在刑事司法实践中，反映期待可能性理论的案例便屡见不鲜，刑法学应该 对这些情况给予相应的关注。 期待可能性理论起源于大陆法系刑法理论，在提倡、争议和批评中不断发展 完善，最终成为了大陆法系刑法理论体系中的很有闪光点的一部分。期待可能性 有其相应的理论基础，包括哲学基础、人性基础和法律基础三个方面。大陆法系 与我国刑法理论的犯罪构成体系之间有着巨大差异，我们不应当机械地、盲目地 全盘照搬大陆法系的期待可能性理论；但差异并不能掩盖期待可能性理论本身所 具有的价值，不能掩盖人类社会共通的精神和理念。我国刑法理论应当在依托我 国刑法理论和刑事司法实践的前提下，将期待可能性理论与我国现行犯罪论体系 进行结合；在不动摇我国现行犯罪论体系根本的l j 提下，抛弃其在大陆法系的形 式性地位，吸收期待可能性的理论内核，把握其精神实质。 我国可以采取解释论和立法论相结合的途径来对期待可能性进行借鉴。首 先，应当从立法论的角度将期待可能性事由直接纳入我国刑法。其次，从解释论 的角度，应当将期待可能性事由进一步各入其职地直接纳入我国现行刑法典和相 应的刑法理论( 如将胁从犯、避险过当等事由用现行刑法加以解释) ，用本土的 法律框架对其加以消化。对刑法规范中的体现期待可能性的情形可以可直接适用 相应的刑法规定进行判断，既包括因缺乏无期待可能件而不构成犯罪的情形，也 包捅因为期待可能性降低而应当相应减弱刑事责任的情形。 关键词：期待可能性；责任；地位；借鉴；径路 t h es t u d yo ft h et h e o r yo fa n ticip a t e dp o s sibi iit y a b s t r a c t s i n c ec h i n ai s i nap e r i o do fs o c i a lt r a n s f o r m a t i o n ，p e o p l e s1 i r e s a r ec h a n g i n gc o n s t a n t l ya n dt h ep o l a r i z a t i o nb e t w e e nt h er i c ha n dt h ep o o r i sa g g r a v a t i n gg r a d u a l l y s o m ef a c t o r sw h i c ha r e n tc o n d u c i v et os o c i a l s t a b i i i t ya l w a y sp l a y e da ni m p o r t a n tr o l ei nt h ep r o c e s so ft h ef o r m a t i o n o ft h em o t i v ef o rt h ec r i m e i nc r i m i n a lj u s t i c ep r a c t i c e ，c a s e st h a t r e f l e c tt h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yb e c a m ec o m m o nn o wo nw h i c h m o r ea t t e n t i o ns h o u l db ep a i d t h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i li t yo r i g i n a t e di nc r i m i n a ls y s t e m o fc i v i ll a wc o u n t r i e s t h r o u g ha d v o c a c y ，d e b a t ea n dc r i t i c i s m ，i th a s g r a d u a l lyb e e n p e r f e c t e da n d d e v e l o p e da n dh a sp o s s e s s e daf a i r l y i m p o r t a n tp l a c ei nc r i m i n a ls y s t e m t h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y h a st h r e et h e o r e t i c a lb a s e si n c l u d i n gp h il o s o p h y ，h u m a nn a t u r ea n dl e g a l b a s i s s i n c et h e r e saw i d eg a po ft h ec o n s t i t u t i o no fc r i m eb e t w e e n ， w es h o u l dn o tc o p yt h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t ym e c h a n i c a l l y ： b u tt h eg a pc a n th i d et h ev a l u eo ft h i st h e o r y ，w h i c hi sc o m m o ns p i r i t a n dp h il o s o p h yo fh u m a ns o c i e t y b e i n gb a s e do no u rc r i m i n a ll a wt h e o r y a n dt h ep r a c t i c eo ft h ec r i m i n a lj u s t i c e ：o u rc r i m i n a ll a ws h o u l dc o m b i n e t h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i1i t ya n do u rc u r r e n tc r i m i n a ls y s t e m w ec o u l da b a n d o ni t sp r e f o r m e dp o s i t i o ni nc i v i ll a wa n dg r a s pi t se s s e n c e u n d e rt h ep r e m i s eo fu n w a v e r i n gc h i n a sc u r r e n tc r i m i n a ls y s t e m w ec a na n l e h n u n gt h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yt h r o u g ht h e c o m b i n a t i o no fi n t e r p r e t a t i o na n dl e g i s l a t i o n f i r s to fa l l 。w es h o u l d t a k et h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yi n t oo u rc r i m i n a ll a wd i r e c t l y f r o mt h ev ie wo fl e g i s l a t i v ep o i n t s e c o n d l y ，f r o mt h ep e r s p e c t i v eo f i n t e r p r e t a t i o n ，t h et h e o r ys h o u l db es u b j e c ti n t ot h ee x i s t i n gc r i m i n a l c o d ea n dt h ec o r r e s p o n d i n gt h e o r yo fc r i m i n a ll a wd i r e c t l yt ob ed i g e s t e d w i t h i nt h el o c a ll e g a lf r a m e w o r k ，s u c ha s e x p l a i n i n gt h ec o e r c e do f i n d u c e do f f e n d e r ，e x c e s s iv en e c e s s i t ya n do t h e rr e a s o n sb yu s eo ft h e e x i s t i n gc r i m i n a ll a w w es h o u l dj u d g et h ec a s eo ft h ee m b o d i m e n to ft h e a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yd i r e c t l ya p p l i c a b l et ot h e c o r r e s p o n d i n g p r o v i s i o n so fc r i m i n a ll a w ，i n c l u d i n gb o t ht h ec a s ew i t h o u tt h e a n t i c i p a t e dp o s s i b i1i t yt h a td o e sn o tc o n s t i t u t e sac r i m ea n dt h ec a s e o fw h i c ht h ea n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yd e c r e a s e sc a u s i n gt h er e d u c t i o no f c r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y k e y w o r d s ：t h ea n t i c i p a r e dp o s s i b iii t y ： r e s p o n s i b iii t y ：s t a t u s ： ” a n i e h n u n g ：w a y 期待n j 能性理论研究 j l - - 一 月i j 舌 随着我国经济的连续快速发展，我国整个社会也在发生着不断的变化，人们 的生活方式在不断地发生着改变。在经济发展的同时，我们不能避免的是，我国 也要经历发达国家工业化时期曾经的经历，即贫富分化加剧。在贫富加剧大环境 下，导致犯罪产生的各种社会因素也相应的不断增加，而且逐渐呈现多样化。对 于这些情况，刑法学应该给予相应的关注。有这样一类案件便值得研究，举案例 如下： 1 、许霆案：2 0 0 6 年4 月2 1 只，许霆到广州市一商业银行a t m 取款机取款。输 入取款1 0 0 0 元的指令后，柜员机即出钞1 0 0 0 元，而账户只扣除了l 元。于是，许 霆先后在该柜员机1 7 0 次主动指令取款1 7 4 0 0 0 元。2 0 0 7 年5 月，潜逃中的许霆在陕 西宝鸡被警方抓获，1 7 5 万元赃款已挥霍一空。2 0 0 7 年1 1 月2 0 日，广州市中院一 审以盗窃罪判处许霆无期徒刑。此事引起全国热议，不少法律专家认为“判得太 重”，特殊的情况决定了他当时不取款的可能性很小。2 0 0 8 年1 月，广东省高院撤 销原判，发回重审。3 月，广州中院作出判决，许霆改判5 年。许霆不服上诉到广 东省高院，5 月2 3 日被省高院驳回。n 1 2 、换位杀人案：李某( 女，2 1 岁) 是某县县委干部，被一男拦住，抢其自 行车，李某趁男不注意将其打晕，骑车猛跑，天黑投宿一老大娘家，李某将其遭 遇告诉老大娘，并说准备去公安局报案，老大娘很同情，留她与女儿同宿。老大 娘儿子回家看到自行车，向她打听这辆自行车情况，将抢车情况告诉母亲。老大 娘同情儿子并告诉他李某睡的位置。李某因白天惊吓不能入睡，听清所有谈话， 将男青年之妹与自己换了位置，男青年误将其妹杀死。乜1 3 、陈文翠不堪长期家庭暴力杀夫案：韩某是现年5 0 岁的陈文翠的再婚丈夫， 二人育有一儿一女。6 年前开始，韩某丌始酗酒，酒后打骂老婆和孩子成了家常 新华嘲综合许霆恶意取款案f e b o i h tt p ：n e w s x i n h u a n e t c o m l e g a l 2 0 0 8 _ 0 i 0 9 c o n t e n t 一7 3 9 0 7 1 0 h t m 。2 0 0 8 0 10 9 2 0 1 0 - 1 0 0 4 陈必良，曲新久案例刑法教程 m 北京：中国政法人学：i i 版社，1 9 9 4 7 9 期待可能忡理论研究 便饭。时间一长，陈文翠恐惧之感日盛，担心迟早会被丈夫折磨死，逐渐有了“报 复”丈夫的想法。2 0 1 0 年5 月2 6 日下午陈文翠做了饭端给韩某吃，韩某嫌饭难吃， 丌始骂她。陈文翠由气生恨，再次产生将丈夫杀死的念头。当晚将安眠药冲在鸡 蛋汤中端给韩某喝。安眠药药性发作后，陈文翠用塑料绳将韩某勒死。当晚，陈 文翠收拾了几件衣物匆匆出逃至成都。对于公诉人列举的大量证据证明陈文翠故 意杀死丈夫韩某的事实，陈文翠全部认同。陈文翠说，她之所以杀死丈夫，是因 为丈夫生前时常酗酒，脾气暴躁，经常打骂她，为了自己的两个孩子，她一直没 有狠下心离婚，但韩某打骂她的行为愈演愈烈，让她产生了报复心理，最终酿下 大错。逃逸时，陈文翠将自己的一头牛卖给了贩子，并电话委托自己的亲戚去贩 子处取卖牛钱给丈夫韩某买棺材。另外，陈文翠归案后，认罪态度良好。根据这 些事实，辩护人提请法院酌情轻判。与此同时，陈文翠的辩护人向法院提交了陈 文翠儿子和女儿写给法院的一封信。信中，陈文翠的儿子和女儿陈述了父亲长期 打骂母亲的事实，请求法院能够轻判自己的母亲。请求信上附有文县碧口镇曲水 村村民的签名，陈文翠的女儿晚，这是当地村民在看了他们兄妹写的信后主动签 上去的。 前文所举案件都是比较有社会影响力的案件，引起了比较广泛的社会讨论， 这些案件和刑法理论中的期待可能性理论有着比较紧密的联系。本文尝试对期待 可能性理论进行较为系统的研究，具体分析我困现有的刑法制度和理论对期待可 能性理论进行借鉴的必要性和可行性，并在此基础上探索我国借鉴期待可能性理 论的具体径路，从而为刑事司法过程中出现的有关法益冲突的个案的解决提供一 些建议。 一、期待可能性理论基本范畴7 ( 一) 期待可能性理论概述 兰州晨报义县碧u 农妇1 i 上琏k 期家庭暴力而“报复”杀大 e b 0 1 h t t p ：n e w s s i n a e o m c n o 2 0 1 0 - 1 2 - 0 2 1 3 3 9 1 8 4 2 7 0 7 l s s h t m l ，2 0 1 0 - 1 2 - 0 2 2 0 1 0 1 2 0 4 2 期待n j i v 性理论研究 l 、期待可能性的概念 所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而 实施其他适法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行 为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。n 1 关于期待可能性， 不仅仅单纯包括有无，即是否阻却刑事责任的问题；还存在期待可能性的程度的 问题，即是否能够在一定的程度上减轻相关刑事责任。 2 、期待可能性的起源、发展与现状 按照理论界通浼，期待可能性理论起源于1 8 9 7 年3 月3 日德意志帝国法院 第四刑事部对“癖马案”的判决。在该案件中，被告人是马车夫，驾驭马车为生， 从1 8 9 5 年起受雇于经营马车出租业的雇主。在受雇期间，被告人驾驭马车所使 用的马中有一匹马为绕缡之马，经常用尾巴绕绣绳，并用力压低缰绳。被告人向 雇主多次提出换马要求，雇主不换并以解雇要挟被告人，仍令其使用该马，被告 人担心不服从便会被解雇，只得服从并继续使用此马。1 8 9 6 年7 月1 9 日，被告 人驾驭马车之际，该马在某街头突然用尾绕缰用力下压，被告人极力制御而无效， 马向前飞跑，致一行人受伤。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原审法院判决无 罪，检察官不服，以原判不当为由上诉至德意志帝国法院。帝国法院审理后驳回 上诉。理由是：要肯定基于违反义务的过失责任，不能仅凭被告人曾认识到“驾 驭有恶癖之马可能伤害行人 ，还要以被告人当时是否能以基于该认识而向雇主 提出拒绝驾驭此马为必要。但是我们不能期待被告人不顾自己职业损失，违反雇 主之命令而拒绝驾驭此马。因此，被告人不负过失责任。简言之，由于不能期待 行为人实施其他合法行为，所以，其行为不构成过失犯罪。乜1 以此案为契机，经 过弗兰克、弗洛登塔尔、戈登施密特等众多德国学者的研究和推广，期待可能性 理论在德国刑法学界逐渐得以承认、采用和发展。 期待可能性理论在1 9 2 8 年由同本刑法学者木村龟- 7 1 进到日本刑法界，经 “张l w 楷刑法学 m 北京：法律j i ；版 ：，2 0 0 7 2 7 4 “张l i u 楷薯外因刑法纲要 m 北京：清f 仁人学i ；版圣i ：，2 0 0 7 2 5 5 期待- 口丁能讹理论研究 过左伯千仞、小野清一郎、泷川幸辰等日本学者的提倡，该期待可能性理论在日 本逐渐得以接受。1 9 3 3 年，日本的大审院对“第五柏岛丸事件”所作的判决， 最先用判例的方式肯定了期待可能性理论。n 1 目前，期待可能性理论在德国刑法学界已经受到一定限制，因为期待可能性 作为种超法规的免责事由，“无论是从主观上还是从客观上加以理解，均会削 弱刑法的一般预防效果，以至于导致法律适用的不平等现象，因为所谓的不可期 待性，并不是可适用的标准。此外免责事由根据法律明确的体系表明了例外规定， 这些例外规定不能够被扩大适用。甚至在困难的生活状况下，即使要求当事人做 出巨大的牺牲，社会共同体也必须要求服从法律心1 。 当今德国刑法学界通说的 观点是，期待可能性的缺乏只能够作为法定责任阻却事由的理论基础，而不可以 直接依据该理论来否认犯罪的成立。与德国的情况恰恰相反的是，期待可能性理 论在同本刑法学界得到了很大的发展。在同本刑法学界目前占主流的的学说认 为，缺乏期待可能性的情况应当被归为超法规的责任阻确事由。如果行为人没有 可能实施合法行为，那么行为人应当被宣告无罪。因为只有这样，才能够充分体 现期待可能性理论的存在价值并使其作用得到充分的发挥。但是，由于受到德国 刑法发展倾向以及同本本土社会发展实际情况的影响，这一通说正在逐渐趋向动 摇。 ( 二) 期待可能性的理论基础 百余年来，期待可能性理论在提倡、争议和批评中不断发展完善，是刑法学 中罪刑法定原则确立以来的又一个热点问题。这种发展成果的背后必然有其深厚 被告人足持自乙种二等钙驶员执照的船员，臼1 9 3 2 年6 月起受雇于广岛县爵户町的航运业主小村，担任 “第五柏岛丸”机i 巩船的船长，从事客运q k 务往来j 二啬户町和吴市之问。第五桕岛丸机帆船载重九吨，核 准乘客定额2 4 人，如超载则仃倾覆危险，被告人对此也足清楚的。1 9 3 2 年9 月1 3l i ，该船载客1 2 8 人稿i 行进到某海面时，被另一艘机帆船“第二新荣丸”超越，：_ 时两船卡h 距约1 6 米，“第五柏岛丸”。i ：的乘客 为r 躲避后嚣追越所激起的浪水，纷纷臼右侧走向置侧，船身此倾斜，加之超载人约五倍，船体终十小 免覆没。j 结果足2 8 名乘，笤溺死，7 名乘客| 大i 为溺水发生火痛腹胀疾惦。原判依据事实，认为被告触犯丫 刑法第1 2 9 条第二项笨j ：业务1 ：的过失i 阿使轮i l 覆没罪及删法第2 1 2 条业务i ：过失致人死亡罪之想象竞合， 按业务过失敛人死r ：锥的删罚，科以6 个月的禁钿l 。 1 2 j 德 汉斯海斟半希耶豢克，托马斯魏根特德固) f l j 法教科书( 总论) m 徐久生译北京：中圉法制出 版礼2 0 0 1 6 0 3 4 期待町能性理论研究 的哲学基础和法理根基作为支撑。 期待可能性思想最早是渊源于古典自然法学派的代表人物霍布斯。霍布斯认 为：“如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情；或者如果一个 人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法可以保全自己，就 像在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或者偷窃一样，那么，该人 可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全n 1 。”但是， 现代刑法学中的成熟的期待可能性理论有其更为深厚、更为科学的理论基础。 l 、哲学基础：相对的意志自由 任何理论的成熟都必然要经过哲学思辨的阶段，期待可能性理论亦然。相对 的意志自由是期待可能性思想哲学思辨的出发点，期待可能性理论建立的基础便 是强调相对的意志自山的规范责任论。瞳1 提起规范责任论，首先要了解心理责任论。心理责任论与规范责任论相对， 其将责任建立在心理责任之上，一旦行为人具有故意或者过失，便被视为产生了 责任。心理责任论否定了客观归罪原则，在建立之初有其积极的进步意义。但是 在2 0 世纪初期以后，一些刑法学者开始对心理责任论进行批判。例如对于当时 逐渐被承认的紧急避险，心理责任论不能够给予合理的解释。因为在紧急避险的 情形下，行为人很清楚自己所实施的行为，我们没有任何道理否认行为人的故意。 只不过是行为人在主观上没有罪责，从而不产生相应的刑事责任罢了。我国学者 童德华先生也进一步认为：“责任的内涵不能仅仅局限于心理的要素而不考究规 范的评价因素，只有综合考量两个方面，d 能够理解刑法中的一些现象。比如同 一种行为，行为人都存在对行为的认识意思，但是有的要承担责任，有的却不用 承担责任( 例如行为人满1 4 周岁的前一天进行了持刀抢劫的犯罪行为，便不被 认为犯罪) ，不结合相关的规范要素，我们就很难理解责任能力的本质。另外， 即使在有相关法律规定而且有故意或者过失的场合，也不能构成直接追究有责任 英 霍布斯利维j i j m 黎思复等详北京：商务印书馆，1 9 8 5 2 3 4 2 3 5 。 把冯军刑豁责任论 m j 北京：法律：l ；版社。1 9 9 6 8 9 9 0 期待町能性理论研究 能力者刑事责任的理由。因为现代刑法的主要价值目标是谦抑性，行为人应否被 非难不能仅仅依据刑法的规定进行机械的形式判断，还要对行为时的具体情形进 行考虑n 3 。”在这种批判声中，规范责任论随之而产生了。 规范责任论以相对的意志自由为基础。有关意志自由问题的争论，观点颇多： 如不可知论、怀疑论、非决定论( 又称绝对意志自由论) 、决定论( 又称意志必 至论) 等乜1 ，但最有力的学说应当是相对意志自由论。相对意志自由论认为，人 的意志一方面决定于个人素质和环境等因素，而在另一方面，人的意志又具有主 观能动性，人能够理性地进行行为选择。意志是决定的，同时又是非决定的；是 自由的，同时又是不自由的。在这样的前提下，行为人才会在不同的场合与条件 下能动的进行选择，从而决定到底实施适法行为还是实施违法行为。在行为时， 如果行为人有按照自己的意志选择实施适法行为的可能性，行为人应当被追究刑 事责任。但是，如果在行为时不存在供行为人选择合法行为的可能性，法律也不 能强求行为人承担这种情形的刑事责任。应当根据意志的自由程度来判断行为人 的主观恶性。自由程度高则选择较多，主观恶性相应增加，也就应该承担相对较 重的刑事责任；自由程度低则选择少，主观恶性相应减小，也就应该承担相对较 轻的刑事责任。期待可能性恰恰是从人的相对意志自由出发，对行为人在各种具 体情形下的意志自由程度进行规范评价，进而判断行为人刑事责任的有无及大 小，这与相对的意志自由论的实质是相吻合的。 2 、人性基础：人性的宽容 所谓人性，就是指人的本性，它是指人为了满足自己生存所必须的各种条件 时而不得不为某种行为的最深层的属性。人性是人之初的性情，是人生存的底线， 所以很多时候足脆弱的。期待可能性理论在古今中外的刑法理念和社会行为准则 中也一直有相关的因素，如中国的亲亲得相首匿和西方法律中“法律不能强人所 难”的格言。法律是维护社会讵常秩序的最后保障，是在其他行为规范不能奏效 “奄德。# 刑法中的期待日，能性论 m 北京：中国政法人学 i j 版 f ：，2 0 0 4 7 5 7 6 引陈必良刑法哲学 m 北京：中陶政法人学出版讥2 0 0 4 1 5 8 1 5 9 6 期待可能傩理论研究 的情况下才发动的一种手段；刑法更是往往直接决定着人们的人身自由乃至生 命，这就决定了刑法应当建立在人性的基础之上，只有在这个基础之上才能进一 步考虑其正当性。在法律和人性相违背的情形下，将得到人们支持和理解的并不 会是法律的规定，而将是违法行为。这样的话，刑法就将失去其赖以存在的社会 基础，将失去其存在的意义和价值。所以，刑法只有做到了关注人性，关注人之 常情，才能够最大限度的发挥其社会价值。 当实际情况要求行为人必须牺牲一个较大的利益甚至于牺牲自己的生命时， 从人性的角度，我们无法期待行为人牺牲较大的价值乃至生命去为适法行为，也 没有理由去强求他实施这种所谓的适法行为。在这种情形下，刑法如果还去机械 地追究所谓的刑事责任，那将会是一种法益与人情相互冲突，倒行逆施的局面。 人情与法意冲突逐渐加剧，其最终的结果必将是法为人情所弃。 3 、法律基础：刑法的谦抑性 “刑法的谦抑性，又称刑法的经济性，或者节俭性，是指立法者应当力求以 最小的支出少用甚至不用刑罚( 而用其他刑罚替代措施) ，以获取最大的实 惠效益有效地预防和抗制犯罪n 1 。 刑法是国家暴力机关行使权力的主要依 据，一旦发动，将会对相对人的切身利益产生深远的影响，所以刑法要有充分的 条件才能发动，从这种意义上讲，刑法的谦抑性实际上是社会利益和个人利益相 互权衡的结果。“只有当构成社会赖以生存的基本价值和基本秩序受到不可容忍 的侵犯和否定，且没有其他有效的方法和手段予以保护时，刑法才应作为最后的 手段进行干预，同时，必要也意味着刑罚规定的量以足于预防和抵制犯罪为必要， 而且也应以预防和抵制犯罪为限度心3 。”因此刑法应当尽量体现出谦抑精神，注 重发挥其补充性和宽容性。 ( 三) 期待可能性理论在大陆法系刑法理论的地位与判断标准 1 、期待可能性理论在大陆法系刑法理论的地位 “陈兴良j 刚法谦抑的价值蕴含 j 现代法学，1 9 9 6 ，( 3 ) 4 5 2 1 蔡道通刑法谦抑论 j 刑事法评论，1 9 9 8 ，( 3 ) 3 3 4 期待可能代理论研究 关于期待可能性在刑法的犯罪论体系之中应当处于什么位置这个问题，通说 认为其应当属于责任论的范畴；但是，期待可能性在刑事责任论之中究竟应当居 于何等地位，法学界一直是众说纷纭，莫衷一是。归纳起来，大致有以下三种主 要的观点。 ( 1 ) 、故意、过失要素说。这一说认为，刑事责任的形式分为故意和过失两 种，本学说将将期待可能性这一因素包含在了前面的故意责任和过失责任之中。 具体来讲，期待可能性只是故意和过失这两种责任的内在因素。具体到某一行为， 当期待可能性缺乏时，即便是行为人存在着故意或者过失，对于行为人，也不能 因此而形成故意责任或者过失责任。德国刑法学者修米特、r 本刑法学者团藤重 光、板仓宏等持此说。“期待可能性不仅是责任的有无，也是确定程度的要素。 与考虑期待可能性是否存在，它存在的程度如何的同时，必须考虑作为积极的 责任要素。从而期待可能性应当被认为是故意责任、过失责任的积极的要素。毕 竟没有期待可能性时，作为构成要件要素的故意、过失虽然存在，但能阻却故意 责任、过失责任。 ( 2 ) 、第三责任要素说，又被称之为独立要素说。该学说认为，责任是由主 观责任要素期待和各管责任要素两个范畴构成的；期待可能性属于客观的责任要 素的范畴，相对于作为主管责任要素的故意和过失，他们应当是处于并列的地位。 除行为人本身的刑事责任能力之外，责任的成立应当同时具备心理要素( 故意或 者过失) 与规范责任要素( 期待可能性) 。 ( 3 ) 、阻却责任说。阻却责任说又称为例外说，认为责任的原则性构成要素 是责任能力、故意或过失，而期待可能性则是责任形成的消极要素，期待可能性 不存在或者可能性小即宣告阻却责任成立或者责任相应减弱。平场安治、左伯干 初、大谷实等人持此观点。如大谷实认为：“期待可能性不存在，应当认为是阻 却责任事由。啪 hj 板仓宏新订刷法总论 m j 东京劲草书房，1 9 9 8 2 9 7 2 9 8 转，j l 自马克吕德、【i 刷法理论中的期待可 能件武汉人学学报( ：会科学版) 。2 0 0 2 。( 1 ) 7 旧。 f 1 人谷实刑法讲义总论m 转引白马克吕德、h 刑法理论中的期待町能性 j 武汉人学学报( i ：会。 期待可能性理论研究 故意、过失要素说将期待可能性的因素完全包含在故意责任和过失责任之 中，取消了期待可能性存在的独立性价值。比如银行职员甲，遭黑社会性质组织 胁迫盗取银行现金，甲若不合作或者报警便立即杀其全家，甲在无其他选择的情 况下实施了盗窃银行现金的行为。在本案中，甲完全在被逼迫之下，我们很难期 望他在这种情况下实施相应的适法行为，但是，甲在行为时确实具备了盗窃金融 机构的故意。所以，期待可能性根本就是独立于故意和过失的心理要素之外的存 在，故意、过失要素说难以自圆其说。独立要素说将期待可能性与故意和过失置 于同等的地位，三者并列存在，这样更清晰的列出了三者之l 日j 的关系。但是这个 学说在处理期待可能性与责任能力的问题上也有致命的矛盾。一般而言，行为人 具有了刑事责任能力，在行为时又具有故意或者过失，行为人就被认为具有了刑 事责任。而刑法理论中的刑事责任能力的基础便是平均人的期待可能性。在判断 行为人具有刑事责任能力以后，再对其行为时期待可能性进行一次判断，有夸大 期待可能性，重复司法行为的嫌疑。“如果认为期待可能性是第三个责任要素的 话，那么，公诉机关对每一个案件都必须积极的证明期待可能性的存在，这被认 为是不合理的，而且事实上也并非如此n 1 。 相比较前两种学说而言，阻却责任说显然更科学，它将期待可能性放在了相 对合适的位置，没有忽视也没有夸大，科学的将期待可能性定位为责任成立的消 极性要素。以这种学说为指导，在通常情况下，没有必要对期待可能性的存在进 行特别的强调；只有在出现了例外情况时才考虑行为人在行为时不具备期待可能 性的特别情况。这罩的特别情况是指行为人在行为时面临着自身利益与社会公共 利益( 或者说自身利益以外的其他法益) 巨大的冲突时，从以人性为基础的价值 判断出发，行为人选择的行为是应当加以宽宥的。 2 、期待可能性在大陆法系刑法理论体系的判断标准 在对德日刑法理论中，关于期待可能性的判断标准主要存在“行为人标准 学版) ，2 0 0 2 ，( 1 ) 7 1 1 1 张明楷外国刑法纲要 m 北京：清华人学版社，2 0 0 7 2 5 8 9 期待町能性理论研究 说”、“平均人标准说 和“国家或法规范标准说 三种学说。l 、行为人标准 说。该学说认为应当以行为时行为人本人的能力为标准来判断行为人是否具有实 施适法行为的期待可能性。2 、平均人标准说。该学说又称为通常人( 平均人) 标 准，认为判断行为人是否具有实施合法行为的期待可能性应当从通常人的角度来 分析，即看是否能够期待通常人在同样情况下实施合法行为。能则说明该行为人 也应当具有实施适法行为的期待可能性，不能则说明该行为人也不具有实施适法 行为的期待可能性。3 、国家标准说( 法规范标准说) 。该说认为，期待可能性之 期待，指的是指国家或法秩序对行为人在行为时实施合法行为的期待，而并非指 行为人本人的期待。因此，判断行为人是否具有期待可能性，只能以国家或法秩 序的要求为标准。德国学者沃尔夫、日本学者佐伯千仞、平野龙一、平场安治等 学者主张此说心1 。 我国刑法学界对期待可能性的判断标准也进行了进一步分析。马克昌教授认 为：“由于个人责任是现代刑法的基本原则，因而判断期待可能性的有无及程度 的标准时，应以行为人本人的能力为标准，在具体情况下判断其他适法行为是否 可能。根据行为人本人的能力，能够期待其为适法行为的，则具有期待可能性； 否则无期待可能性，应当免除或者减轻责任。”3 各种标准从不同的侧面对期待 可能性的判断标准进行了分析和把握。但是具体到个案，我们认为，在行为人具 体的身体素质和心理条件等方面，还是以行为人的实际情况为标准更为科学。 二、我国借鉴期待可能性理论的前提性思考 ( 一) 期待可能性理论在我国刑法中的体现 其实，在我围现行刑法一些规定中也体现着期待可能性理论。 1 、我国刑法第1 3 条中的但书一款规定“情节显著轻微危害不大的，不认为 是犯罪”；刑法3 7 条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑 “孙圈祥刑法珠本问题 m 北京：法律版礼2 0 0 7 6 7 1 2 1 马克| 目i 比较刑法原理一外陶刑法学总论【m 武汉：武汉人学版i ：，2 0 0 2 5 0 8 1 3 l 廖梅秘极审慎j j i 进期待n j 能性理论 n 枪察f l 报，2 0 0 4 ，( 7 ) 1 1 1 0 期待町能件理论研究 事处罚”。期待可能性理论认为，行为人在客观情形的强迫下不得已而实施的违 法行为缺乏期待可能性，社会危害较小和主观恶性较小都属于“犯罪情节轻微”， 当期待可能性显著降低，行为应当属于主观恶性小的“情节显著轻微”情形，应 当免除刑事责任或者相应减轻刑事责任，这反映出我国刑法其实也包含了期待可 能性思想。 2 、刑法第6 1 条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事 实、犯罪的情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。本条中的“犯 罪的事实、犯罪的情节和对社会的危害程度”是从主客观两个方面来说的，犯罪 事实和社会危害程度属于客观方面的危害性，而行为人因客观情形所产生的心理 状态和动机则属于主观方面的情节。期待可能性理论从相对的意志自由角度解释 了行为人实施行为心理动机的形成，是对行为人的主观恶性的表征和说明，所以 对期待可能性的考量应当是适用本条“犯罪的事实、犯罪的情节和对社会的危害 程度”的题中之义。经过对期待可能性的考量，行为时的客观情况、心理动机的 形成原因都得到考察，如果行为人具有期待可能性减弱的情况，可以适用本条。 3 、刑法第2 0 条第2 款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的， 应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 正当防卫是现时的紧急情况下 实施的自救行为，在这种情形下要求防卫人周全地考虑到侵害人的利益是不现实 的。这一款关于防卫过当的规定，体现了一定的期待可能性思想。 4 、刑法第2 1 条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财 产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的， 不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任， 但是应当减轻或者免除处罚。 紧急避险的条件是在客观的急情形下“不得不 采取一定的紧急行为，避险过当出现的原因也是冈为避险人缺乏实施其他行为的 可能性而采取过当的避险行为所导致的后果，所以，关于紧急避险和避险过当的 规定体现了一定的期待可能性思想。 5 、刑法第2 8 条对胁从犯规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯 期待町能悱理论研究 罪情节减轻处罚或者免除处罚。”刑法规定的共同犯罪中的胁从犯是按照参加犯 罪的原因来确定的，但是在判断胁从犯的刑事责任时，根据的却是行为人在具体 共同犯罪中所起的作用或其具体分工。在这个过程中，便造成了行为人主观方面 的考量和客观方面考量的错位。而如果应用期待可能性理论来考量的话，则是鉴 于行为人参加犯罪是受到了胁迫，其期待可能性降低了，所以应该减轻甚至免除 处罚。这样可以更加合理的解释对胁从犯的减免刑罚。 6 、刑法第1 3 4 条是对重大责任事故罪的规定：“工厂、矿山、林场、建筑企 业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度，或者强令工 人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下 有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”本条规 定中有“强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后” 的情节，这情形中，只处罚强追违章作业的责任人，而被强迫违章冒险作业的工 人不构成罪，也是期待可能性思想体现。因为，虽然工人也认识到了违章冒险作 业可能造成重大事故的后果，但考虑到当今劳资关系的实际情况，在用工方普遍 强势的大环境下，对于用工方的“强迫”，工人们往往只能采取无奈遵从的态度， 因为一旦拒绝，工人面临的就是失业。工人即便拒绝了本单位的强迫作业，到其 他单位还可能会是同样的情况，这就导致了工人不实施被强迫作业行为的可能性 很小，所以工人对造成的后果不负刑事责任。 7 、刑法第1 7 2 条规定：“明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的，处 三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十力元以下罚会；数额巨 大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额 特别巨大的，处十年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收 财产。”持有、使用假币罪是一个情节犯，即只有持有、使用假币“数额较大” 才能构成本罪。这样的规定对人性的脆弱给予了适当的考虑。假币犯罪活动一直 是严厉打击的对象，但是在社会同常生活中假币仍然时常出现，人们往往在不经 意中就可能收到假币。基于趋利避害的本性，误收假币的人为了挽回损失，往往 7 1 2 期待可能性理论研究 采取再次转移假币从而转嫁损失。所以，当持有、使用假币没有达到数额较大时， 不构成犯罪。 ( 二) 我国刑法借鉴期待可能性理论的必要性 改革开放三十三年来，我国的法制建设有了长足的进步。社会主义法律体系 从最初的近乎一清二白到建立、再到基本完善，法治理念渐渐深入人心，渗透到 了社会生活各个方面。但是，毕竟我国现在正处于社会转型时期，诸多社会不稳 定的因素都有可能在犯罪动机形成的过程起到推动作用。在努力由人治型社会向 法治型社会的转变的大背景下，刑法学应该对这些情况给予相应的关注。 关于我国刑法理论到底应否借鉴期待可能性理论，有一些怀疑甚至否定的观 点，例如有学者认为，我国刑法中的故意、过失本身是心理事实与规范评价的 统一，已经完全体现了期待可能性思想；主张将期待可能性引进我国犯罪主观 要件加以完善罪过的观点是完全不足取的。但是大多学者还是持支持借鉴期 待可能性理论的态度。如有学者主张，期待可能性理论具有丰富的解释沦资源， 能更合理地为中国的刑事立法及刑事司法之现存难题提供理论诠释和理论支 持，并进而促进我国犯罪论体系的发展和完善。口1 我们认为，我国刑法理论应当对期待可能性理论加以借鉴。首先，在我国古 代法律思想中就已经有了一些期待可能性理论的因素。比较有代表性的就是亲亲 得相首匿制度。论语子路中就有“父为子隐，子为父隐，直在其中矣之句。 1 汉代董仲舒据春秋精神，对“父为子隐，子为父隐的合法性给予了肯定。 汉律规定：“自今子首匿父母，妻首匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子， 夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻h 1 。 即亲属之间有罪应相互包 庇隐瞒，不得向官府告发，法律对这种容隐行为不予追究刑事责任。当亲属，尤 其是越亲近的亲属犯罪时，要求他们都做到大义灭亲，不隐匿甚至干脆举报，是 “李讧众，刘代牛期待可能件理论研究f j 中外法学，1 9 9 9 ，( 1 ) 1 9 2 i 舒洪水期待町能件理论的哲学皋础j 奉十化思考 j 法律科学( 两北政法人学学报) 。2 0 0 8 ，( 3 ) 2 5 3 1 论语了路 4 汉书宣帝纪卷八 期待可能性理论研究 不近人伦的。唐律进一步扩大了容隐的亲属的范围。在礼法合一的封建时代，亲 亲得相首匿制度集法律原则与道德伦理于一身，一直延续到清朝，在中国古代沿 袭存在了两千多年。 当然，亲亲得相首匿只是有期待可能性的因素，与现代刑法理论中的期待可 能还有着根本上的区别。因为亲亲得相首匿是以礼法合一的姿态存在的，在当时 的时代和法制背景下，人在更多的意义上只是礼法附庸，此制度仅仅是统治者治 国的手段；而期待可能性则是在人的相对自由意志的基础上的对人性的关怀。但 亲亲得相首匿制度至少能够说明，我国的法律思想中出现过这种萌芽，在我国民 间法本土资源中有其思想渊源和基础。 其次，借鉴期待可能性理论是完善我国刑事法律的要求。正如前文所说，我 国社会矛盾同益复杂，贫富差距、区域矛盾、劳资矛盾以及家庭成员之问矛盾因 激化导致严重后果等同益加重。要想解决这些问题，除了在经济和政策方面调整 措施之外，还要进一步完善法律制度。作为法律体系中最重要的组成部分，刑法 在实施时追求合法性的前提下，应当对刑事司法实践中的合理性问题给予足够的 重视。忽视合理性问题，而机械地追求合法性，往往达不到刑法所期望维护社会 公平正义的效果。 本文开始所提到的许霆案就是典型的例子。许霆在知道自动取款机出现故障 以后又利用这一故障进行恶意取款，这就从交易行为转变成了犯罪行为。许霆的 行为构成犯罪是没有疑问的，关键问题在于一审对许霆的量刑过重。因为在大多 数民众眼里，贪污受贿数十万元甚至上百万元，也只不过判处十几年。巨额财产 不明罪中犯罪人动辄被查出有几千万的不明财产，最高法定刑j 十年( 这还是 0 9 年刑法修正案( 七) 修改以后的结果，之前则是五年) 。相对比之下，认 为许霆案一审量刑过重的看法完全可以理解，而且在该案中，许霆的行为跟自动 取款机的故障有直接联系，银行的过错引发了许霆的行为