（法学专业论文）医疗损害责任构成要件研究.pdf

摘要 摘要 医患关系问题是一个重要的社会问题，导致医患关系日益紧张的最直接因 素是医疗侵权行为。而在医疗损害责任领域内，最为重要的理论便是医疗损害 责任之构成。研究医疗损害责任之构成要件，不但具有重要的理论意义，而且 也具有较大的实践意义，它是司法实践中认定医疗机构是否承担医疗损害责任 的基础。 本文以我国侵权责任法的相关内容为基础，来研究医疗损害责任之构 成，全文共分为四章。 第一章：医疗损害责任构成要件概述。本章首先以一般侵权责任为基础， 阐述了侵权责任构成要件在侵权责任体系中的地位与作用；然后结合我国的研 究现状，对我国学术界关于医疗损害责任构成要件的争议进行了研究和探讨， 并分析了自己的观点和理由；最后结合我国侵权责任法的相关规定，对其 中关于医疗损害责任构成要件之新规定加以论述。 第二章：医疗过错。本章首先对医疗过错的内涵进行简单概述；其次，论 述了医疗过错的认定标准，包括抽象标准和具体标准；最后，论述了医疗过错 的举证责任，根据举证主体的不同，将医疗过错的举证分为两种模式，即患方 举证和医方举证。 第三章：医疗侵权行为和医疗损害结果。本章首先对医疗侵权行为的特征 进行简要分析，并对实践中一些常见的具体医疗侵权行为加以论述；其次，简 要概述了医疗损害结果的自身特点，然后重要讲述了医疗损害的类型，具体包 括人身损害、财产损害和精神损害。 第四章：医疗损害责任因果关系。医疗损害责任因果关系在医疗损害责任 体系中具有非常重要的地位，它不但是个研究热点，同时也是个难点。本章首 先对因果关系的一些学说加以简要介绍，包括大陆法系和英美法系的因果关系 学说；然后在此基础上提出笔者比较赞同的适合我国的医疗损害责任因果关系 的认定标准；最后，对我国医疗损害责任因果关系的证明责任分配机制加以论 述，分析其利弊，并在此基础上提出关于医疗损害责任因果关系举证责任分配 的修改建议。 关键词：医疗侵权；医疗过错；因果关系 i i a b s t r a c t a b s t r a c t t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nd o c t o r sa n dp a t i e n t si sa ni m p o r t a n ts o c i a lp r o b l e m ， a n dm e d i c a lt o r ti st h ed i r e c tf a c t o rh a v i n gc a u s e dg r o w i n gt e n s i o nt od o c t o r - p a t i e n t r e l a t i o n s w h i l ei nt h ef i e l do fm e d i c a ll i a b i l i t y , t h em o s ti m p o r t a n tt h e o r yi st h e c o m p o s i t i o no f m e d i c a ll i a b i l i t y t h u s ，r e s e a r c ho nt h ec o m p o n e n t so fm e d i c a l l i a b i l i t y , n o to n l yh a st h e o r e t i c a ls i g n i f i c a n c e ，b u tg r e a t e rp r a c t i c a li m p o r t a n c e i ti s t h eb a s i so fd e t e r m i n i n gw h e t h e rm e d i c a li n s t i t u t i o n sa r er e s p o n s i b l ef o rm e d i c a l l i a b i l i t yo rn o ti nj u d i c i a lp r a c t i c e b a s e do nt h er e l e v a n tc o n t e n to ft o r tl i a b i l i t yl a wo fo u rc o u n t r y , t h i sp a p e r t r i e st os t u d yt h ec o m p o s i t i o no fm e d i c a ll i a b i l i t y , a n dd i v i d et h ef u l lt e x ti n t of o u r c h a p t e r s c h a p t e r1 ：m a k eas u m m a r yo nt h ec o m p o n e n t so fm e d i c a ll i a b i l i t y f i r s t l y t h i s c h a p t e rd i s c u s s e st h es t a t u sa n df u n c t i o n so fi t sc o m p o n e n t si nt h es y s t e mo fm e d i c a l l i a b i l i t yo nt h eb a s i so fn o r m a lt o r tl i a b i l i t y ；t h e nc o m b i n e dw i t ht h ec u r r e n ts i t u a t i o n o fr e s e a r c h ，t h i sa r t i c l er e s e a r c h e sa n dd i s c u s s e st h ed i s p u t eo v e rt h ec o m p o n e n t so f m e d i c a ll i a b i l i t yi na c a d e m i cc i r c l e ，a n dp u tu pw i t hm yo w nv i e wa n dr e a s o n s ； f i n a l l y , i nt e r m so ft h er e l e v a n tr e g u l a t i o n so ft o r tl i a b i l i t yl a w ，d e s c r i b e st h en e w r e g u l a t i o n sa b o u tt h ec o m p o n e n t so fm e d i c a ll i a b i l i t yi nl a w c h a p t e r2 ：m e d i c a lm a l p r a c t i c e f i r s t o f a l l ，t h i sc h a p t e rm a k e sab r i e f i n t r o d u c t i o nt ot h ed e f i n i t i o no fm e d i c a lm a l p r a c t i c e s e c o n d l y , d e s c r i b e st h e d e t e r m i n a t i o ns t a n d a r d so fm e d i c a lm a l p r a c t i c e ，i n c l u d i n ga b s t r a c ts t a n d a r d sa n d s p e c i f i cs t a n d a r d ；l a s tb u tn o tl e a s ti m p o r t a n t l y , d i s c u s s e dt h eb u r d e no fp r o o fi n m e d i c a lm a l p r a c t i c e a c c o r d i n gt ot h ed i f f e r e n ts u b j e c t so fp r o o f , w ec a nd i v i d et h e b u r d e no fp r o o fi n t ot w om o d e l s ，t h a ti s ，t h eb u r d e no fp r o o fo nt h ep a r t yo fp a t i e n t s a n dt h eb u r d e no fp r o o fo nt h ep a r t yo fd o c t o r s c h a p t e r3 ：m e d i c a lt o r ta n dm e d i c a ld a m a g er e s u l t s t h i sc h a p t e rf i r s t m a k e s ab r i e fa n a l y s i so nt h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h em e d i c a lt o r t ，a n dd i s c u s s e ss o m e c o m m o ns p e c i f i cm e d i c a lt o r t si np r a c t i c e ；s e c o n d l y , b r i e f l ys u m m a r i z e st h ef e a t u r e s o ft h em e d i c a ld a m a g er e s u l t s ，a n dt h e nm a i n l yd e s c r i b e st h et y p e so fm e d i c a l i i i a b s t r a c t d a m a g e ，i n c l u d i n gl i f ed a m a g e ，p r o p e r t yd a m a g ea n dm e n t a ld a m a g e c h a p t e r4 ：m e d i c a lt o r tc a u s a l i t y m e d i c a lc a u s a l i t yp l a y sav e r yi m p o r t a n tr o l e i nt h es y s t e mo fm e d i c a lt o r tl i a b i l i t y , w h i c hi sn o to n l yah o tr e s e a r c hp o i n t ，b u ta l s o ad i f f i c u l to n e f i r s t l y , t h i sc h a p t e rb r i e f l yi n t r o d u c e ss o m et h e o r i e so fc a u s a l i t y , i n c l u d i n gc a u s a l i t y i nc i v i ll a ws y s t e ma n dc a u s a l i t yi nc o m m o nl a w s y s t e m ； f u r t h e r m o r e ，i tp u t sf o r w a r dt h ed e t e r m i n a t i o ns t a n d a r d sw h i c ha u t h o rc o n s i d e r s s u i t a b l ef o ro u rm e d i c a lc a u s a l i t y ；f i n a l l y , d i s c u s s e st h ed i s t r i b u t i o nm e c h a n i s mo f l e g a ll i a b i l i t yo fb u r d e no fp r o o fi no u rm e d i c a lc a u s a l i t y , a n a l y z e si t sa d v a n t a g e sa n d d i s a d v a n t a g e s ，a n dt h e np r o p o s e sa m e n d m e n t sa b o u tt h ed i s t r i b u t i o no fl e g a ll i a b i l i t y o fb u r d e no fp r o o fi nm e d i c a lc a u s a l i t y k e yw o r d s ：m e d i c a lt o r t ；m e d i c a lm a l p r a c t i c e ；m e d i c a lc a u s a l i t y i v 第1 章引言 第1 章引言 从古到今，医生承担着救死扶伤的重大使命，履行着治病救人的崇高职责。 然而，随着我国社会主义法制社会的建设和医学科学技术的快速发展，广大老 百姓对医疗和法律方面的知识也已渐渐熟悉，对于医疗服务的要求越来越高， 人们的法律意识也越来越强；而且医疗行业是个具有高风险的行业，不仅患者 要承担着一定的风险，医疗机构及其医务人员也要承担一定的风险，再加上医 学上存在着一些难题以及医师的医德、医疗水平和医疗科学的局限性等方面的 原因，医疗侵权损害时有发生，医疗纠纷也经常出现，医患关系问题成为严重 的社会问题。世界各国概莫能外。因此，为了医患关系的和谐发展，世界各国 越来越重视对医疗损害责任进行研究。而在医疗损害责任领域内，医疗损害责 任的构成要件无疑是一个非常重要的研究点，它决定了医疗机构最终是否承担 相应的侵权责任。此外，医疗损害责任的构成要件也是一个难点问题，特别是 其中医疗过错的认定和医疗因果关系的判断，因其自身具有很强的复杂性，所 以很难加以认定和判断。因此，本文以医疗损害责任的构成要件为研究点，并 结合我国侵权责任法的相关规定，研究应从哪些发面来考察某一项医疗行 为是否构成医疗侵权，特别是对医疗过错和医疗因果关系进行深入研究，探讨 其中的热点和难点问题。 本文在对医疗损害责任之构成要件进行分析时，主要采用比较分析和实证 分析的研究方法。在对医疗过错进行研究时，本文列举了一真实案例，以便更 好地对具体诊疗过程中的医疗过错的认定进行分析；在对医疗因果关系进行研 究时，本文试图比较了大陆法系和英美法系中关于因果关系的学说，并提出可 供借鉴之处。在写作过程中，本文试图结合法学和医学方面的相关知识，对具 体诊疗活动中的医疗过错以及医学上常见的医疗侵权行为进行分析，以期对医 疗侵权纠纷的妥善处理有所裨益。 第2 章医疗损害责任构成要件概述 第2 章医疗损害责任构成要件概述 2 1 构成要件在侵权责任体系中的地位与作用 任何侵权责任，无论是一般侵权责任，或是其他特殊的侵权责任，对它们 进行证成分析的过程中，必定要对其构成要件进行研究和探讨。构成要件在侵 权责任体系中具有极其重要的地位，其在认定侵权责任时发挥着重大的作用。 具体而言，主要体现在以下三个方面： 首先，构成要件是研究侵权责任的基础。侵权责任作为民法领域内的一个 主要知识点，它的范畴也比较广，包括侵权责任的构成要件、归责原则、举证 责任、免责事由、责任承担等方面，其中，构成要件是侵权责任体系中最为基 础的知识，也是任何侵权责任都不可或缺的知识。因为在理论上和实践中，在 对侵权责任进行系统研究和探讨时，都不可避免地对侵权行为人的主观心理状 态、侵权行为、损害结果以及侵权行为与损害结果之间的因果关系逐一分析， 从而得出一个较为正确、科学的结论。而这四方面也是侵权责任构成要件的具 体内容。倘若脱离侵权责任之构成要件而对侵权责任进行分析，将会得出不全 面、不太正确的结论。当然，说构成要件是侵权责任体系的基础，这样并没有 否认其他侵权责任知识点的重要性，其他相关知识点，如归责原则、举证责任、 免责事由等，其在侵权责任体系中仍具有较为重要的地位与作用。 其次，构成要件是认定侵权责任的标准。在对侵权责任进行证成分析时， 往往可依据一定的标准，即侵权责任的构成要件。具体而言，判断某一行为人 是否构成侵权，行为人是否承担侵权责任，要结合具体的案情综合分析判断行 为入主观上是否具有过错，是否存在侵权行为，是否引起了损害结果的发生， 行为人的侵权行为与受害人的损害结果之间是否具有因果关系。只有当行为人 主观上具有过错，存在侵权行为和损害结果，且侵权行为与损害结果之间具有 因果关系，也没有其他免责事由时，才能认定行为人的行为构成侵权，行为人 才应承担侵权责任。当然，这里所说的认定侵权责任的标准并不是具体地、一 层不变地适用于所有案件的标准，它在不同的侵权类型案件中会有不同的表现 形式，对其中的主观过错、侵权行为、损害结果以及两者间的因果关系的认定 2 第2 章医疗损害责任构成要件概述 则需结合具体的情况加以分析，并且可能会涉及到某一专业领域内的相关知识。 如，对医疗侵权的构成要件进行分析时，需结合相关的医学知识和临床经验， 对医务人员主观上是否具有过错、是否存在医疗侵权行为、是否发生了医疗损 害结果、医疗损害结果的发生是否因医务人员的医疗行为引起的、是否存在医 疗因果关系等进行分析。尽管如此，总的而言，侵权责任之构成要件都将是认 定侵权责任的标准，在特殊的侵权类型中也是如此。在认定行为人是否承担侵 权责任时只有坚持分别从构成要件加以分析和论证，才能最终得出较为正确的 结论，才能更好地保障双方的合法权益，彰显法律之公正。 最后，构成要件是确定侵权责任范围大小的依据。如上文所述，在对侵权 责任进行认定时，需对构成要件逐一加以分析，便会得出行为人的行为是否构 成侵权的结论。然而，在认定行为人的行为构成侵权后，对行为人责任范围进 行确定时，往往也是根据侵权责任之构成要件展开的。特别是其中的过错要件， 是确定行为人侵权责任范围大小的重要参考依据。因为过错程度反映了行为人 对于受害人损害结果发生所持的主观心理状态，一般而言，行为人过错程度越 重，其承担的侵权责任就越重；行为的人过错程度越轻，其承担的侵权责任就 越轻。这实际上就是将行为人的主观过错程度作为确定行为人侵权责任范围大 小的参考依据。此外，实践中往往会结合行为人的侵权行为、受害人所遭受的 损害结果及两者之间的因果关系的程度来确定行为人侵权责任的范围，具体而 言，行为人实施的侵权行为的次数越多，受害人所遭受的损害越重，侵权行为 与损害结果之间的因果关系越深，紧密性越强时，则行为人所承担的侵权责任 就越重，反之亦然。由此可见，构成要件的每个方面都可以作为确定行为人侵 权范围大小的参考依据，但这种依据不是绝对的，在适用时还得结合具体的个 案综合加以分析，特别是要分析行为人是否具有相应的免责事由。而且，这种 依据是在认定行为人的行为构成侵权的基础上加以适用的，有其适用的条件限 制。因此，构成要件可以作为确定行为人侵权责任范围大小的依据，但并不是 绝对的，必须结合个案中的其他情形综合加以分析。 2 2 我国学术界关于医疗损害责任构成要件的争议 对于医疗损害责任之构成要件，目前在我国主要有三要件说和四要件说。 三要件说认为医疗损害责任之构成要件包括医疗过错、医疗损害结果、医疗因 3 第2 章医疗损害责任构成要件概述 果关系。其中，医疗过错不仅包括行为人的主观心理状态，而且还包括行为人 的过错行为，是主观心理状态和客观行为的有机统一。四要件说认为医疗损害 责任之构成要件包括医疗过错、医疗侵权行为、医疗损害结果以及医疗侵权行 为与医疗损害结果之间的因果关系。其中医疗侵权行为应该做广义的理解，不 仅包括违反法律法规的行为，而且还包括违反行政规章以及其它有关诊疗规范 规定的行为。五要件说，其实质上属于四要件说，只不过外加一个主体要件， 即要求主体是医务人员。下面将重点对三要件说和四要件说加以分析。 在我国学术界，部分学者在医疗损害责任构成要件这一学术问题上比较倾 向于三要件说。究其原因，大概有如下三个方面：第一，医疗过错既包括行为 人的主观心理状态，也包括行为人的医疗过错行为，是主观心理状态与客观行 为的有机统一。因此，在对医疗过错加以分析时，也包括了对医疗过错行为加 以研究，其两者是同一要件下不可分割的两个方面。第二，在对医疗损害责任 加以认定时，若采用三要件说将更易于操作、更加简便。持三要件说的学者们 认为，只要有证据能够证明医疗机构及其医务人员存在医疗过错、医疗损害结 果、两者间具有相当程度的因果关系，便可以认定医务人员的医疗行为构成医 疗侵权，医疗机构便应对此承担侵权责任。而无需再对医疗机构及其医务人员 是否实施了医疗过错行为加以举证。这将会在一定程度上减轻患者的举证责任， 因为患者的医疗科学知识和医疗信息相对缺乏，由其对医疗机构及其医务人员 的医疗加害行为加以举证，则较为困难。第三，若将医疗过错和医疗过错行为 区分开来，同时都作为医疗损害责任的构成要件，这便容易造成举证责任上的 混乱。持三要件的学者们认为，在对医疗过错加以举证时，常常会结合相关的 医疗法律法规、部门规章和诊疗护理规范等，若医疗机构及其医务人员的医疗 行为构成了对这些规范的违反，便说明了其主观上存在医疗过错，同时也能证 明医务人员的医疗过错行为的存在。综合以上三点，有些学者认为医疗损害责 任的构成应采取三要件说，即医疗过错、医疗损害结果、医疗因果关系。 笔者认为，医疗损害责任之构成要件应包括四个方面，即医疗过错、医疗 侵权行为、医疗损害结果和医疗因果关系。采用四要件说的主要原因有如下三 个方面： 首先，医疗过错和医疗侵权行为本质上具有较大的差异，很难将这两点归 结到医疗损害责任构成中的同一个方面。医疗过错虽然要通过一定的外部行为 表现出来，但它本质上属于行为人即医务人员的主观心理状态，应该将其作为 4 第2 章医疗损害责任构成要件概述 一一 主观因素进行考察和研究。而医疗侵权行为本质上乃是一种客观行为，是法律 对行为人即医务人员的外部医疗行为进行的客观评价，即医务人员的医疗行为 所表现出来的外部事实与相关医疗法律法规的规定相抵触。前者是主观性的， 而后者是客观行为，它们本质上存在着较大差异，因此，若牵强地将两者归入 到同一构成要件中，将会很难对它们做出正确、全面的分析，因此而得出的结 论将有待证实。为此，笔者认为应该将两者独立开来，同作为医疗损害责任的 构成要件，并分别对其加以分析，才能更好地对医疗损害责任的构成加以认定， 才能更好地对医疗损害责任的范围加以确定。 其次，采用四要件说，将医疗过错和医疗侵权行为加以区分，并且都作为 医疗损害责任之构成要件，并不会造成举证责任上的混乱。虽然在实践中，当 对医务人员的主观医疗过错和客观医疗侵权行为加以认定时，常常会结合与该 医务人员在当时情形下实施的医疗行为相关的医疗法律、法规、规章和诊疗护 理规范，表面上这两者适用的认定标准是同样的，但其实不然。因为在对医疗 过错进行认定时，常常会结合一定的标准，即医疗过错的认定标准，它既包括 抽象标准，也包括具体标准。抽象标准，也即医疗水准，就是医疗领域内的合 理人标准。具体标准，也就是具体的规范诊疗行为的医疗法律、法规、规章和 诊疗护理规范。在具体操作过程中，应该坚持这双重标准的统一，才能更好地 对医务人员主观上是否存在医疗过错加以认定，这些在本文第二章当中会有专 门的探讨。此外，在对医疗侵权行为加以认定时，会从客观的行为本身出发， 研究行为所表现出来的外事实是否触犯了相关的医疗法律、法规、规章和诊疗 护理规范，并且还会考察医疗侵权行为的危害性、实施程度等方面，并在此基 础上综合加以分析，作出客观公正的结论。因此，采用四要件说并不会造成举 证责任的混乱。 最后，采用四要件说会更有利于医疗损害责任的认定，更有利于医疗损害 责任范围的确定。正如本章第一节论述，医疗损害责任之构成要件既可以作为 认定医疗损害责任的标准，又可以作为确定医疗损害责任范围大小的依据。在 这一问题上，不仅医疗过错具有此种作用，同时医疗侵权行为也具有同样的作 用。也就是说，医疗侵权行为反映了医务人员的某一医疗行为所表现出来的外 部事实已经与我国的医疗法律、法规、规章和诊疗护理规范相抵触，在法律上 已经对该医疗行为作出了否定的评价。为此，该医务人员得承担一定的不利后 果。因此，医疗侵权行为可以作为医疗损害责任的认定标准之一。此外，在确 5 一 第2 章医疗损害责任构成要件概述 一一一 定了医务人员的行为构成医疗侵权后，在对其责任范围进行确定时，也会参考 该医疗行为的实施程度、危害程度等情况，然后综合加以分析。因此，医疗侵 权行为在认定医疗损害责任和确定医疗损害责任范围时，具有不容忽视的独特 功能，其应该作为独立的构成要件而存在，与医疗过错、医疗损害结果和医疗 因果关系一同作为医疗损害责任的构成要件。 2 3 我国侵权责任法关于医疗损害责任构成要件之新规定 本节所研究的我国侵权责任法关于医疗损害责任构成要件之新规定， 主要是围绕我国侵权责任法与医疗事故处理条例的异同而展开的。虽 然这两部法律法规尚未对医疗损害责任的构成要件作出明文规定，很难对比这 两者在医疗损害责任构成要件方面的异同，但是通过仔细阅读这两部法律法规， 会发现他们在构成要件方面还是存在着较大差异的，主要表现在如下两方面： 第一，不再以医疗事故作为医疗机构承担责任的基础，而强调以构成要件 作为认定医疗机构是否承担医疗损害责任的基础。在我国侵权责任法出台 之前，关于医疗侵权的纠纷，主要适用医疗事故处理条例，而根据医疗事 故处理条例的相关规定，“只有构成医疗事故，医疗机构才承担相应的赔偿责 任。而是否构成医疗事故又得通过医疗事故技术鉴定进行确定，这在一定程度 上给医疗事故的确定增加了难度。无形中提高了医疗事故的门槛。州而我国现 行侵权责任法对医疗事故只字未提，医疗机构是否承担赔偿责任不以医疗 事故为必要，而只是规定患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员 有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。这一规定改变了以往以医疗事故为医疗 机构承担医疗损害责任的前提，而以医疗侵权行为和医疗过错作为医疗机构及 其医务人员承担侵权责任的基础，这样既可以避免一些不必要的程序，同时也 能更好地维护患者的合法权益。 第二，更加注重医疗过错在认定医疗损害责任中的作用。我国侵权责任 法第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有 过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 该条文说明了我国侵权责任法在对医 疗机构及其医务人员是否承担医疗损害责任加以认定时，主要分析医务人员主 观上是否具有过错，以医疗过错作为认定的依据。这充分反映了医疗过错作为 “1 王翠论医疗侵权责任 d 】中国学术期刊数据库，2 0 1 0 ，6 6 第2 章医疗损害责任构成要件概述 医疗损害责任构成要件之一，其对医疗损害责任的认定具有非常重要的作用， 这一点在我国医疗事故处理条例当中没有得到充分的体现。 7 第3 章医疗过错 第3 章医疗过错 医疗过错，作为医疗损害责任的构成要件之一，其具有重大的研究意义， 特别是我国侵权责任法出台后，将过错原则作为我国医疗损害责任的主要 归责原则，这便更彰显出了医疗过错的重要性。此外，医疗过错本质上是医务 人员的一种主观心理状态，在实践中往往很难对其加以认定和证明，常需要结 合相关的个案和医疗法律法规、诊疗护理规范加以分析。因此，本章将花较大 笔墨专门对其加以研究和探讨。下面本章将首先对医疗过错加以概述，然后重 点分析医疗过错的认定标准，最后介绍医疗过错的举证责任。 3 1 医疗过错概述 医疗侵权中的过错，实际上是一般侵权法上的过错在医疗活动专业领域内 的具体表现。目前，关于医疗侵权中的过错主要有两种学说，即主观过错说和 客观过错说。 主观过错说，以德国法为代表，该学说认为过错是行为人的主观方面，是 行为人的一种应受谴责的心理状态。包括故意或过失，他们分别代表了不同程 度的过错，其中，故意的过错程度大于过失。这种主观心理状态是行为人实施 加害行为的一种潜在的主观心理动力。所以，“致害人承担责任的基础不是行为 而是行为的发生原因应受谴责的心理状态。”比1 客观过错说，以法国法为代表。该学说认为“过错是客观的，即过错不是 或者主要不是加害人的心理状态，而是加害人的行为的违法性质。”“1 过错和违 法行为不应该是分离的，它们是同一概念下的两层含义。因此，医疗损害责任 的构成要件应该包括医疗过错、医疗损害结果以及因果关系。 从我国的立法和司法实践来看，我国基本上采取了主观过错说。因为过错 本质上是人的一种主观心理状态。它既包括认识到行为违法的认识因素，也包 括控制该违法行为实施的意志因素。如果缺乏这其中的任一因素，就不能认定 也1 喻敏对侵权行为中过错的再思考 j 现代法学，1 9 9 8 a 3 1 胡雪梅过错的死亡：中英侵权行为法比较【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 ，6 3 8 第3 章医疗过错 一一二一 为过错。因此，我们可以把医疗过错定义为：“医疗机构及其医务人员在诊疗活 动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章制度、诊疗护理规范、常 规等要求的业务上必要的注意义务，从而引起患者生命、身体伤害的情形。”h 1 3 2 医疗过错的认定标准 医疗行为是一个专业性很强的职业行为，它具有高度的技术性。因此，要 认定医疗机构及其医务人员在诊疗活动中是否存在过错并非易事。但总的而言， 实践中往往以医疗机构及其医务人员是否违反医疗注意义务为标准进行判断， 这也是判断医疗机构及其医务人员是否存在医疗过错的具体标准。与具体标准 相对应的还有抽象标准。因此，医疗过错的认定应该考虑到抽象标准和具体标 准，两者缺一不可。 3 2 1 抽象标准 所谓抽象标准，是指“以抽象医疗行为人所应具备的注意程度为标准，是 对医疗行为人注意能力的判断，达不到该标准要求的注意程度即可认定医疗行 为有过失。”“1 抽象标准主要是指医疗水准，即“医师在进行医疗行为时，其学 识、注意程度、技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医师于同一种 情况下所应遵循的标准。州阳从医疗水准的定义可以看出，本文所指的医疗水准 实际上是医疗领域的“合理人”标准，它是抽象出来的人类行为标准，而并不 是某个具体的、真实的个人。而且，这个法律拟制出来的“合理人”所具有的 仅仅是医疗领域内的一般医疗技术水平，因而具有高度的抽象性。在作为标准 进行判断时，我们常以这个人为标准，“将这个拟制出来的人置于当时所处的环 境之下，来分析这个法律拟制的人对于医疗损害的出现是否可以预见，是否可 以避免。”如果这个法律拟制出来的人在当时所处的环境之下都无法预见，也 无法避免，则可以认定行为人不具有过错。如果可以预见、可以避免，则可以 认定行为人主观上具有过错。 h 1 吉律贤医疗侵权法【m 】吉林：吉林大学出版社，2 0 0 8 ，1 8 9 5 1 古津贤医疗侵权法【m 】吉林：吉林大学出版社，2 0 0 8 ，2 1 3 1 古津贤医疗侵权法【m 】吉林：吉林大学出版社，2 0 0 8 ，2 1 3 王翠论医疗侵权责任 d 】中国学术期刊数据库，2 0 1 0 ，2 2 9 第3 章医疗过错 通过以上分析，我们可以看出医疗水准这一抽象判断标准在认定行为人主 观上是否存在过错时具有一定的借鉴作用，但这一抽象标准也存在着如下诸多 不足之处，我们方可对这些不足之处加以改善，才能使医疗水准这一抽象标准 更加完善，以便更好地加以判断，提高结果的准确性。 首先，医疗水准是医务人员在医疗领域内所具有的一般专业水平，其自身 具有高度的概括性，也非常抽象，同时，它的内涵非常模糊，不够确定，外延 也十分广泛。此外，对于医疗领域内的一般专业水准，没有一个官方的机构对 此作出明确的规定。因此，在实践中，不同区域、不同法官在适用这一平均医 疗专业水准时，会得出不同的看法和结果，从而导致适用的不确定性和不统一 性。因此，这就需要相关部门制定统一的法律法规、规章作为确定医疗领域一 般专业水平的标准。 其次，随着科学技术的不断进步，医疗水准也会不惭进步。呈现出不断变 化发展的特点。因此，要坚持与时俱进，随着医学知识的不断发展，对医疗水 准也应作出相应调整。而不能直接以较旧的医疗水准作为抽象判断标准，这样 也将会在判断医疗过错时带来相反的结果。 最后，医疗水准若适用不当，将会得出不适当的结论，甚至会成为医疗机 构推卸责任的合法理由。这样将会给患者和医疗机构带来不公正的结果。我国 侵权责任法第六十六条第三款规定了：“限于当时的医疗水平难以诊疗”的 情形下，医疗机构不承担赔偿责任。因此，在司法实践中要对此加以慎用。尽 管医疗水准理论目前存在一些不足之处，但其仍可以作为医疗过错判断标准的 良好选择。一t 医疗水准的发展和完善，一方面有赖于医学科学的不断进步和医疗 实践经验的不断总结，从而在实践中形成一套切实可行的医疗行为准则，另一 方面有赖于司法实践经验的积累，从而总结出一套医疗水准的认定方法和标 准。8 1 3 2 2 具体标准 判断医务人员对某一具体的医疗行为主观上是否存在过错，往往根据这一 医疗行为的注意义务进行，若医疗卫生管理法律、法规、行政规章、部门规章 和诊疗护理规范对注意义务有明确规定的，则该规定为医务人员注意义务的具 叫杨华医疗过失的概念及其法律认定 j 】中国卫生法制，第1 l 卷第2 期( 总第6 3 期) ，1 4 1 0 一 釜! 童堕堑塾堡一 _ - _ - _ - _ _ - - _ 一一 体内容，可以作为判断医务人员对医疗行为主观上是否具有过错的标准。由于 诊疗活动种类较多，因此针对不同的诊疗行为，也会有不同的注意义务。具体 包括：诊断行为、治疗行为、麻醉行为、手术行为、注射行为、采血输血行为、 放射行为等过程中的一般注意义务；也包括说明义务、保密义务等特殊注意义 务。 第一、诊断行为中的过错。在诊断行为过程中，医务人员对患者负有谨慎 诊断的义务。若医务人员没有尽谨慎诊断之义务，在对患者问诊时不够细心、 详细，没有要求患者做相应的身体检查或者遗漏了相应的检查项目，未考虑相 关的并发症，对患者的体征进行错误分析等未按照正确的方法和手段对患者的 疾病进行推测，从而做出错误的诊断结果，这便构成了对诊断过程中注意义务 的违反，由此便可以推测出医务人员主观上存在过错。此外，诊断行为中的过 错还可以表现为延误诊断，即未能在应该作出诊断的时间内及时作出诊断，由 此而给患者带来的损害，医疗机构及其医务人员也要承担相应的赔偿责任。但 并非所有的误诊行为都说明医务人员主观上具有过错，若是因为现代医疗技术 水平的局限，而医务人员的诊断方法没有错误之情形下造成的误诊，对此便不 能证明医务人员主观上对该误诊具有过错。 第二、治疗行为中的过错。在治疗行为过程中，医务人员要向患者说明病 情和医疗措施，并在征得患者或者其家属同意的基础上，对患者进行对症治疗， 按照当时的医疗水平选择对患者较为适宜的治疗方案，并且应当及时治疗，尽 到谨慎之治疗义务。与诊断行为中的过错相对应的是，实践中的治疗行为的过 错也表现为错误治疗和延误治疗。这里可以举一真实案例加以说明：“某医院为 误服安定片十片的患者赵某洗胃时，护士灌入胃中几十毫升水，只吸出2 6 0 毫 升左右的洗胃液，病人腹部膨隆，并大口吐血，继而出现呼吸困难、大小便失 禁，后处于休克状态。期间值班医生置之不理，并离开值班室，病人病情进一 步恶化时没有大夫忽然护士前来，在家属的苦苦哀求下，医院急诊认为，病人 中毒严重，引起应激性溃疡，消化道出血，无法医治。家属在绝望中将病人转 院抢救，该院诊断为胃破裂出血，并清理出五千多毫升血性液体及食物残渣， 后抢救脱险。钉本案例中该医疗机构及其医务人员存在诸多医疗过错行为，具 体表现如下：1 、治疗措施不当。患者是服用了安定片，而接诊医务人员在对安 定片中毒缺乏基本了解的情形下，缺乏思考地决定给患者洗胃，因此而给患者 唧乔世明医疗过错的认定与处理【m 】北京：清华大学出版社，2 0 0 3 ，2 1 2 1 1 第3 章医疗过错 带来了吐血、呼吸困难、大小便失禁等伤害和痛苦，为此，该医疗机构对此要 承担赔偿责任。2 、洗胃操作不当。按照相关临床医学知识，洗胃时，给患者灌 入的液体量和吸出的液体量应该基本相等，以达到治疗目的。而本案中接诊医 务人员给患者灌入了几千毫升水，吸出的只有2 6 0 毫升左右，因此，造成患者 腹部膨隆。3 、医生严重不负责任。接诊医务人员未尽谨慎诊断之义务，而护士 也未尽谨慎、合理之治疗义务，且患者病情未愈期间，值班医生置之不理并擅 离职守。在患者中毒严重之时，相关医务人员却未实施积极的救治。4 、诊断行 为不当。在患者病情进一步恶化，患者家属哀求急诊之后，该院急诊却认为病 人中毒严重，引起应激性溃疡，消化道出血，这是严重的错误诊断。因为患者 是服用安定片十片，是不可能严重中毒的。通过以上的四点分析，应当认定该 医疗机构及其医务人员对诊疗活动中的注意义务构成严重违反，因此，可以推 定该医疗机构的相关医务人员对此主观上具有过错，因此，该医疗机构对给患 者造成的损失应当承担赔偿责任。 第三、麻醉行为中的过错。麻醉行为具有高度的风险性，因每个患者的体 质不同，对相同剂量的麻醉药物有时也会出现不同的麻醉效果。有时麻醉师完 全按照相关医疗规范进行操作时，也会出现因药物而产生的某些不良后果。因 此，只有当麻醉师违反相关麻醉注意义务时，才可以认定该麻醉师主观上具有 过错。“麻醉过失行为一般因麻醉准备工作不充分、麻醉操作不当以及手术后麻 醉处理不善等原因造成。”u 第四、手术行为中的过错。“手术行为中的过错一般包括手术前的判断过错、 手术进行中的过错和手术后的管理过错。”n n 手术前的判断过错，主要是指医务 人员对患者进行手术的必要性、手术的条件、方法和时期选择等方面存在的过 错。手术的必要性、手术的条件、方法和时期选择对患者的身体健康而言是极 其重要的，因此，医务人员要结合患者的病情和身体状况，以及该专业领域内 的相关医学知识、医学经验，谨慎地作出良好的选择。若医务人员未尽到该义 务，而草率地给患者实施手术，造成损害的，便可以认定该医务人员对于患者 损害的发生具有过错。手术进行中的过错，主要是指医务人员在对患者进行手 术时，选择了错误技术或者选择了错误部位等具有违反相关手术操作管理规范 的行为。这对患者身体健康的恢复是极其重要的，因此要特别加以预防。手术 1 0 1 古津贤医疗侵权法【m 吉林：吉林大学出版社，2 0 0 8 ，2 2 2 1 1 1 古津贤医疗侵权法【m 吉林：吉林大学出版社，2 0 0 8 ，2 2 2 1 2 第3 章医疗过错 后的管理过错，主要是指手术完成以后的一系列术后护理行为中存在的过错。 手术一旦成功，对患者身体健康而言具有重要意义，若术后不加护理，则往往 难以达到手术的目的。所以相关医务人员要对患者手术后的护理尽职尽责。 第五、注射行为和放射行为中的过错。诊疗行为包括诸多行为，但无论是 哪一种行为，都有相应的法律法规、规范对其加以规制。注射行为和放射行为 也不例外。注射行为过程中要求医务人员要严格遵守注射的操作规范，并谨慎 加以对待。“实践中注射过程中的医疗过失行为主要包括注射部位选择错误、注 射药品适用错误、注射器消毒不严错误、注射引起休克的过失等。u 2 1 而且，有 时候还得在注射前进行试验，若未进行注射前的实验便草率地给患者进行注射， 由此而给患者造成损害的，由相关医疗机构承担相应的赔偿责任。放射行为中 的过错也同样需要相关医务人员谨慎地加以避免。因为放射行为常作为诊断疾 病、检查身体的主要手段，但若操作不当，也常会给患者带来严重的副作用。 因此，“医师在运用放射线为患者进行治疗时，更要谨慎小心，尽到高度注意义 务。如必须依照疾病的状况以及其他有关因素正确判断是否使用，使用过程中 应对放射线照射量、放射部位、放射方法等作出正确选择。”n 3 1 倘若相关医务人 员在对患者进行检查时未尽到上述注意义务，便可以认定该医务人员主观上存 在过错。 第六、采血输血行为中的过错。采血输血行为必须要严格依照相关法律法 规进行，确认患者是否有采血输血的必要性，血型是否配对，输血后是否有不 良反应等。若相关医务人员在具体操作时未尽到上述注意义务而随意操作的， 便可以认定其主观上具有过错。 第七、对特殊注意义务的违反。医务人员在具体的诊疗活动中不仅要遵守 相关的一般注意义务，而且也要谨慎地履行特殊注意义务，主要包括说明义务 和保密义务。这在我国侵权责任法中有明确的规定。我国侵权责任法 第五十五条和第六十二条分别规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病 情和医疗措旋。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向 患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意，不宜想患者说 明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义 务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。“医疗机构及其医务人员 1 2 1 柳经纬医患关系法论f m 】中信出版社，2 0 0 2 ，1 6 8 u 3 1 艾尔肯医疗损害赔偿研究【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 5 ，1 0 4 1 3 第3 苹医疗过错 - 一 _ 应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造 成患者损害的，应当承担侵权责任。”由此可见，若医务人员在具体的诊疗活动 中未尽到相关的说明义务和保密义务的，给患者带来损害，便可以说明其主观 上具有过错，对该损害的发生也应承担相应的赔偿责任。 3 3 医疗过错的举证责任 医疗过错的举证责任，简而言之，就是指由医疗机构或者患者对医疗机构 是否存在过错予以证明的一种证明责任分配方式。根据证明主体的不同，可以 将医疗过错的证明分为两种模式，即患方证明和医方证明。 3 3