（法学专业论文）关联交易公正性的程序和实体审查研究.pdf

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y s i c a lr e v i e w o ft h ef a i r n e s so f r e l a t e dt r a n s a c t i o n s a b s t r a c t t h i sp a p e rf n - s t l ya n a l y z e st h ec o n c e p tt h a tr e l a t e dp a r t yt r a n s a c t i o n s ，t r a n s a c t i o n so f r e l a t e dp a r t yt r a n s a c t i o n sb e t w e e na f f i l i a t e dt r a n s a c t i o n s ，a n dt h ec o n c e p to ft h em o s t m a i n l yd e p e n d so nt h er e l a t e dp a r t i e so nh o wt od e f i n e ，a c a d e m i cc i r c l e si st h a tc o n t r o l ， h a ss i g n i f i c a n ti n f l u e n c eo nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt w oo rm o r ep a r t i e sc a l lb ec l a s s i f i e d a sr e l a t e dp a r t i e s ，o fc o u r s e ，r e l a t e dp a r t yd e t e r m i n e dw i l lb yt h el e g i s l a t i v ee n v i r o n m e n t a n do t h e ra s p e c t s t h i sa r t i c l el i s t st h er e p r e s e n t a t i v el e g i s l a t i o no nr e l a t e dp a r t yp r o v i s i o n ， h o p et ob e t t e ru n d e r s t a n dt h er e l e v a n ts q u a r et oc o r r e l a t i o nr a n g e t h es e c o n dp a r to f t h i s a r t i c l ei n t r o d u c e st h eu ko nr e l a t e dp a r t yt r a n s a c t i o n sp r o g r a me n t i t i e sr e v i e wt h er e l a t e d s y s t e md e v e l o p m e n t ，a n dc i t e ss o m et y p i c a lc a s e s ，t oi l l u s t r a t et h ep r o b l e m t h ea u t h o r t h i n k s ，t h eu n i t e ds t a t e so fa m e r i c aa s s o c i a t e dt r a n s a c t i o n so fp r o c e d u r a la n ds u b s t a n t i v e r e v i e wo fc o m b i n a t i o no fb e r e t , g i v ef u l lp l a yt ot h ep r o c e d u r a la n ds u b s t a n t i v er e v i e w t w oa d v a n t a g e s a l t h o u g ht h eb r i t i s hc a p i t a l i s te c o n o m i cd e v e l o p m e n th i s t o r yi sl o n g ，b u t t h ea s s o c i a t e dt r a n s a c t i o nr e v i e ws y s t e mi sf a rl e s st h a nt h eu n i t e ds t a t e sa d v a n c e da n d p e r f e c t ，u ko nr e l a t e dp a r t yt r a n s a c t i o n se x a m i n em o r ef o c u s e do ne n t i t yi sr e v i e w e d ，a n d t h ea s s o c i a t e dt r a n s a c t i o np r o c e d u r e sr e v i e wi n v o l v e sl i t t l e t h et h i r dp a r ta n a l y z e st h e r e l a t e dt r a n s a c t i o ni nc h i n aa l er e v i e w e di nt e r m so ft h ed e f e c t sa n dp u tf o r w a r df e a s i b l e s u g g e s t i o n s ，a tp r e s e n to u rc o u n t r yi se x i s t i n ga n ds t a t e - o w n e ds h a r e sa l o n eb i g ，e q u i t y s t r u c t u r ei su n r e a s o n a b l e ，r e l i e fm e a s u r e si sn o tp e r f e c te n o u g h ，t h i sm a k e sc h i n ar e l a t e d t r a n s a c t i o n sb e c o m ea d h e r e dt ot h ep r i n c i p l eo fp h y s i c a lr e v i e w , d e p e n d i n go nd i f f e r e n t s i t u a t i o n sr e v i e wo fd i f f e r e n tr u l e s k e y w o r d s ： r e l a t e d t r a n s a c t i o n s ；r e l a t e dp a l t i e s ；p r o c e d u r e a n d p h y s i c a l r e v i e w ；c o m p a n y w r i t t e n b y ：l iy i d e s u p e r v i s e db y ：s h e nt o n g x i a n 目录 弓i言1 第一章关联交易公正性的概念及其类型2 一、关联交易公正性的概念2 二、关联关系4 ( 一) 控制关系及重大影响关系的界定5 ( 二) 关联交易的分类6 第二章美国、英国关联交易审查制度及对我国的启示8 一、美国关联交易审查制度的发展8 ( 一) 美国关联交易公正性审查总体发展8 ( 二) 美国程序和实体审查的具体运用以特拉华州为例9 ( 三) 美国关联交易司法审查规则变化的原因分析1 1 ( 四) 对我国关联交易的启示1 5 二、英国关联交易审查制度的发展1 8 ( 一) 英国关联交易公正性审查制度的变化1 8 ( 二) 英国关联交易公正性审查标准变化的原因分析2 2 ( 三) 给我国关联交易的启发2 3 第三章我国关联交易程序和实体审查的现状及缺陷的原因分析2 4 一、我国关联交易公正性审查的现状及存在的缺陷2 4 ( 一) 市场体制中的关联交易公正性审查的现状2 4 ( - - ) 我国关于关联交易规制的立法现状及存在的缺陷2 5 二、我国关联交易公正性审查存在缺陷的原因分析2 7 ( 一) 独立董事没有担负起关联交易的审查职责2 7 ( 二) 监事会对董事、高管的制约失效2 8 ( 三) 缺乏有效的股东权利救济机制2 8 第四章我国关联交易程序和实体审查的完善2 9 一、我国现行法律框架下的程序和实体审查2 9 二、我国关联交易程序和实体审查的适用2 9 结语3 4 参考文献。3 6 攻读学位期间公开发表的论文3 8 后 记3 9 关联交易公正性的程序和实体审查研究 引言 引言 二战后六十多年的和平时期给世界经济和科技发展创造了难得的大环境，各国企 业在这一时期得到了长足发展，企业规模呈现不断扩张之势，母公司、子公司、控股 公司、实际控制人、参股公司等同本企业关系密切的企业也逐渐增多，变得与本企业 有着密切的关系。经营区域的相对有限和企业本性的逐利性，企业与自己密切有关的 子公司、控股公司、实际控制人、参股公司等企业发生的关联交易必然形成一种经济 节约机制。同时由于关联交易发生在内部企业之间，存在许多的弊端，故各国的立法 对关联交易基本上都是采取有条件的允许原则，虽然允许关联人之间发生交易，但明 确禁止利用关联交易损害第三人的合法权益、国家的税收利益和正常的经济秩序。 国内学者有关关联交易的研究相对集中在关联交易的信息披露、关联交易合同的 效力、国家税收监管等几大方面，而针对关联交易审查方面的研究却涉及甚少，仅是 有关著作中零散的提及，都没有相应的阐述。关联交易中的司法审查又是一个概念比 较大的范围，涉及到诉讼程序和审查标准设计等内容，本文主要论述企业关联交易被 诉后，法院是如何进行关联交易的审查，是采用程序审查还是实体审查。对于这一问 题，我国的立法和司法层面还都相对落后，而英美等发达国家相对已有了成熟的处理 规则，故本文主要从比较法的视角分析阐述，期望能从借鉴英美等国的成功经验中， 得出一些对我国的关联交易审查加以完善的建议。 在研究关联交易时，学者常用到公正和公允两个词语，仔细分析，二者并无实质 的区别，都有交易价格合理、交易过程合适、没有损害第三方合法权益之意。作为细 微差别是公允经常出现在财经类的著作、文件中，公正用在有双方或多方当事人，交 易双方的付出和回报基本相等。公允有向第三方昭示的含义，公正有针对第三方判断 的含义。但用在关联交易上，两者一般不作区别。本文按照学界惯例，仍然使用公正 一词。 第一章关联交易公正性的概念及其类型 关联交易公正性的程序和实体审查研究 第一章关联交易公正性的概念及其类型 原本关联交易是一个中性的词，没有贬义或褒义的语境，如果以是否为公正的关 联交易为衡量标准的话，则可以分为公正的关联交易和不公正的关联交易两大类。而 法律则只是允许公正的关联交易，限制不公正的关联交易。本文从关联交易的司法审 查视角进行研究关联交易的规则。当然，对关联交易的规制的研究是多方面的，例如， 信息披露、内部控制、税收影响、责任追究等。当利害关系人以企业进行关联交易损 害其合法权益为理由提起诉讼，法院要用一个标准来判定该交易是否公正，但是公正 并没有一个明显的固定标准，对于不同的法院和诉讼人都有不同的理解，因此，关联 交易是否公正的判定也显得十分不易。 一般而言，法院对普通的关联交易会有两种审查路径：一种程序审查，审查关联 交易是否通过了内部决议程序，应该回避的利害关系人是否回避了，决策者是否具有 相应的资格，更进一步的审查是否遵循了商业判断规则，并不审查关联交易中的标的 物的价格、质量等具体情况。该种审查认为，如果一项关联交易能够通过内部程序就 可以足以过滤掉关联交易的不公正性，也就可以“相信 该关联交易是公正的；另一 种实体审查，出于某种原因，法院直接对关联交易本身进行审查，而不审查或很少审 查关联交易的内部通过程序。事例说明以上两种审查： 甲公司有a 、b 、c 三名股东，a 又拥有乙公司，现甲以每公斤一元卖给乙一批菠 萝。而b 、c 以价格不公正损害公司利益为由提出诉讼。 法院审查：甲公司股东会在决定是否出售菠萝时，a 已经回避，而b 、c 投票同 意出售该批菠萝。则法院认为，该关联交易是公正的，即不再审查该菠萝的市场价格 等情况，即便此时菠萝的市场价格为每公斤二元。称之为程序审查。 法院审查：不管出卖该批菠萝的决议是否通过了股东会议，只要法院调查出出售 菠萝时的市场价格是每公斤二元，则法院认为该关联交易是不公正的，即便通过了无 利害关系股东的同意。称之为实体审查。 一、关联交易公正性的概念 关联交易，又称关联方交易或关联入交易，是指发生在关联方之间的有关转移资 2 关联交易公正性的程序和实体审查研究第一章关联交易公正性的概念及其类型 源或义务的事项安排行为。关联交易在上市公司的经营活动中非常普遍。尽管关联交 易可能损害上市公司、非关联股东、公司债权人和社会利益，但作为现代经济运行中 不可避免的一种中性的企业交易行为，关联交易同时具有促进公司规模经营、提高市 场竞争力、降低交易费用等功能。因此，一味禁止关联交易，对关联交易采取全盘否 定的态度并不符合公司利益，也不符合社会经济发展的需要。我国国内，无论是官方 的法律规范还是行业内部的交易规则都提到了关联交易这个概念，例如上海证券交易 所股票上市规则( 1 9 9 1 年版) 、深证股票交易所的股票上市规则( 1 9 9 8 年版) 、 上市公司章程指引等文件中都有关联交易的提法，可以讲是我国目前公司法领域 应用最为广泛的的词汇，但不足之处也很显而易见，即都没有给出较为明确的定义。 在其他地方立法中也没看到直接使用“关联交易一词的，但存在关联企业、关系企 业、董事抵触利益交易、董事与公司间反向利益交易、自己交易等相关或相似的用语。 因此，都倾向于通过明确关联人的概念来界定关联交易的概念。而国内有关部门法、 规范性文件、会计准则等都采取列举性的方式对关联人作出规定，明确了关联人范围。 其他地方的法律对关联人也有列举的。列举最详细的是香港联交所上市规则，其 规定的关联人包括：l 、公司或附属公司的董事、行政总裁或主要股东；2 、上述董事、 行政总裁或主要股东的联系人。个人的联系人包括( 1 ) 配偶、年满1 8 周岁的子女、 继子女；( 2 ) 以在其本人或其任何家属权益为受益人( 或如属全权信托，则指全权托 管的对象) 的任何信托中，具有受托人身份的受托人；及( 3 ) 其本人及( 或) 其家 属权益直接或间接拥有股本权益的任何公司，而他们所合共拥有的股本权益足以让他 们在股东大会上行使或控制行使3 5 或以上的股票权，或足以让他们控制董事会大部 分成员；( 4 ) 上述公司的任何附属公司或控股公司或其控股公司的附属公司。公司的 联系人是指附属公司或控股公司的附属或有关公司单独或与他人直接或间接拥有股 本权益的公司，而他们所拥有的股本权益足以让他们在股东大会上行使或控制行使 3 5 以上的投票权，或足以让他们控制董事会的大部分成员。口1 对于关联人的范围，香港联交所在以前既有的关联人界定范围之外，为了保证上 市公司交易的安全性和稳定性又增加了几类容易对公司的交易行为产生重要影响的 人的范围：1 董事包括在过去1 2 个月内曾任公司或其附属公司董事的人；2 关联人 1 李建伟：关联交易的法律规制，法律h 版社，2 0 0 7 年版，第8 页。 2 李建伟：关联交易的法律规制，法律出版社，2 0 0 7 年版，第1 1 页。 3 第一章关联交易公j 下性的概念及j 类型关联交易公正性的程序和实体审查研究 或联系人包括己就或拟就有关联交易与公司或其附属公司的董事、行政总裁或主要股 东达成( 不论正式或非正式、明示或默示) 协议、谅解或承诺的人士或公司，而该项 交易是联交所认为应受上市规则作为关联交易所规限者；3 关联人或联系人包括 作为配偶或其他亲属与公司或其附属公司的董事、行政总裁或主要股东同居的人，包 括：( 1 ) 年满1 8 周岁的子女或继子女；( 2 ) 父母或继父母；( 3 ) 兄弟姐妹或继兄弟 姐妹；或配偶的父母、子女的配偶、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹，而该等人士 与董事、行政总裁或主要股东的联系，令联交所认为该项建议交易应受上市规则 作为关联交易所规限。 我国关于交易关联人的界定主要见诸于公司法第2 1 7 条第l 款第4 项的概括 性规定即关联关系是指公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与 其直接或间接控制的控股企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。 从上面的论述可以看出，国际上有关关联人的范围界定，各国间无论是立法还是 相关的行为规则都各有差别，但总的来看，设立该项规则的目标追求和宗旨是相同的。 在这样的价值指引下，各国对有关交易的内容及其运行的规则一般不予界定，主流的 观点认为只要关联人之间发生的有可能导致转移资源或义务的事项均可称为交易。因 此，关联交易的公正性概念实质上是和交易的公正性相比肩的，公正性体现在经济领 域，特别是市场交易领域，是有其独特的特征的，总的来讲还是遵循着公平交易、互 赢互利、诚实信用的市场交易规则，是对这一交易精神的深化和贯彻。 二、关联关系 一、大月穴大尔 一般认为，只有存在直接或间接控制、重大影响关系才被认为是关联关系，存在 关联关系的双方或多方即为关联方，当我们提及关联方时，至少存在两方，关联方不 可能单独存在。例如国际会计准则2 4 号：“在财务和经营决策中，如果一方有能 力控制另一方或对另一方施加重大影响，则认为他们是关联方”。美国财务会计准 则：“某一企业所涉及的各方，如果其中一方有能力对其他方的管理或经营决策进行 控制或重大影响通过所有权或其他方式，达到可阻止各方中的一方或多方完全追求自 身单独利益的程度。因此，控制或重大影响关系才是确定关联关系的核心。 4 关联交易公正性的程序和实体审查研究第一章关联交易公正性的概念及其类型 ( ) 控制关系及重大影响关系的界定 1 控制的含义 “公司的控制权不是一种法定权利，而是权利的结果，是一种对既成事实状态 的描述。”1 传统民法领域中并不存在控制权这一权利，而由于财富的积累、人力有 限和其他合理原因，故不可能完全行使所有权的全部权能而交由他人行使部分权能， 他人就有可能对标的物或基于标的而产生的资产拥有管理直至控制的权利。有学者认 为控制是指对其他公司之经营决策实体上行使支配影响力，如果一个公司对另一个公 司的控制，达到使这个公司成为代理人的地位，或沦为其经营上的工具时，即可认为 存在控制与从属关系。有学者认为“一公司对他公司所行使之控制主要表现于董事及 经理人等人事任免权，或支配公司财务或业务经营。h 1 有学者认为“公司法上的控 制是指统驭一个公司经营管理与政策决策的状态描述，控制权即是对公司经营管理和 政策决策的权力。 1 虽然在上述表述中，存在决策、驾驭、从属等不同的用词，但基本上没有实质区 别，因此，可以看出控制的几点特征： 第一，从表象上看，对公司的控制主要体现在对公司经营决策和关键人员任免上 的控制。一般说来，如果控制了企业的经营决策就相当于控制了公司的行为，控制了 关键管理人员的任免也相当于控制了公司的组织和意思。 第二，从经营决策来看，对公司形成控制是指能够控制公司的主要经营决策而不 要求是全部的经营决策。例如持有公司5 1 以上的股权，通常可以认为形成控制。 第三，从控制标准来看，不同领域有着不同的控制标准要求。比如有的要求能够 控股5 1 以上，也有比较严格的要求是必须能达到使被控制公司沦为经营上的工具。 2 控制的主要方式 对公司控制的形式则是多种多样，目前主要包括以下几种： ( 1 ) 股权控制。对公司进行控制的最基本、最传统的手段就是股权控制。一般 而言，拥有公司5 0 以上的股权通常视为控制了公司。但这并不是绝对的标准，比如 美英国家，持股比例甚至只要达到1 0 ，就可能对公司形成了控制。因此，不能简单 3 许剑宇：公司实际控制人法律规制研究，法律评论，2 0 0 9 年第2 期。 4 王文字：控股公司与金融控股公司法，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第l l 页。 5 李建伟：关联交易的法律规制，法律出版社2 0 0 7 年版，第1 2 1 页。 5 第一章关联交易公正性的概念及j 类型关联交易公正性的程序和实体审查研究 的将持股比例作为判断控制的唯一标准。“应将公司的控制形式纳入到整个社会环境 下进行考察，公司的控制形式也是一定地区的社会文化的产物。 1 ( 2 ) 通过表决权形成控制。第一，可以通过金字塔式的层层控股形成控制，比 如控股公司控制子公司的子公司，就达到了通过子公司行使表决权而形成的控制的目 的。第二，可以通过订立表决权协议而形成的控制。通过与其他股东订立表决权转让 协议，形成多数表决权从而形成控制。 ( 3 ) 基于职位而形成的控制。主要是指公司的高级管理人员由于掌握公司权力 而对公司形成的控制，这也是最直接的一种控制。 3 重大影响 关联关系并不仅表现在控制关系，重大影响也是一种重要的关联关系。重大影响 是一种较难界定的概念，有学者认为有生造的嫌疑。口3 在实务界，会计上有时将持股 2 0 5 0 视为重大影响。而事实上，准确的说对于关联关系的问题中重大影响起着兜底 性条款的作用，在没有形成控制关系而又必须应归入关联方的情况下，重大影响这一 概念才会发生作用，因此，界定得太明确就不能发挥兜底性条款的作用了。一般说来， 在关联交易这一问题上，重大影响是指未形控制而其所发生的影响又不能忽视或者不 得不重视的影响。 ( 二) 关联交易的分类 根据不同的分类标准，关联交易有如下几种： 第一，公j 下的和不公正的关联交易。公正的关联交易是指一个具体关联交易的实 质内容对交易的相关权益人及利益相关人都是公正合理的。不公正的关联交易是指一 个具体的关联交易的实质内容本质上是不公正的，损害了交易相对人或利益相关人的 合法权益。 第二，重大的和非重大的关联交易。这一分类是以交易金额为判断标准，而关联 交易最主要目的是对重大的关联交易进行约束、规制。例如，一般规定重大的关联交 易要经过股东大会批准、对外披露等等，而对于非重大的关联交易则不必如此要求。 第三，持续性的和非持性的关联交易。持续的关联交易是指在一定时期内特定关 6 彭云志：论公i i 】的实际控制人及其法律规制，对外经济贸易大学出版社2 0 0 6 年版，第5 9 页。 7 李建伟：关联交易的法律规制，法律出版社2 0 0 7 年版，第1 5 页。 6 关联交易公正性的程序和实体审查研究第一章关联交易公正性的概念及其类型 联方之间连续的符合一定条件的关联交易。这些条件一般包括交易方固定、交易的较 固定期限及交易有一定的全年总额等。旧 第四，董事和控股股东关联交易。董事的关联交易是指董事、监事、经理及类似 人员与公司之间的关联交易，由于董事在该类人员中最具有代表性，所以统称为董事 关联交易；控股股东关联交易是指控股股东与公司之间的关联交易，有时控股股东还 包括实际控制人、大股东等，统称为控股股东关联交易。呻1 8 孙爱林：关联交易的法律规制，法律_ f 版社2 0 0 6 年版，第9 1 - 9 2 页。 9 李建伟：关联交易的法律规制，法律出版社2 0 0 7 年版，第6 l 页 7 第一二章美国、英国关联交易审查制度及对我国的启示关联交易公正性的程序和实体审查研究 第二章美国、英国关联交易审查制度及对我国的启示 一、美国关联交易审查制度的发展 美国的关联交易审查制度十分发达，关联交易审查的规定不仅体现在判例法中， 也见于制定法当中。关联交易作为公司法中的一部分，各州公司法对其规定也不同， 而特拉华州的公司法一直有着重要的位置，所以本文介绍过程中将以特拉华州的公司 法为模板。 ( 一) 美国关联交易公正性审查总体发展 纵观美国各州公司法和判例，关联交易的审查标准，总体上分为三个阶段： 1 绝对禁止阶段 传统理论认为，关联交易的审查是在信托理论下进行的，董事被视为公司的受托 人，按照信托制度的要求，不允许做出违反受托人忠实义务的事，董事只要同公司发 生交易即被认为是违反了忠实义务。关联交易即使发生，也可以请求法院撤销或宣告 无效。美国1 9 世纪七、八十年代以前，法官根本不审查关联交易是否公正，而是直 接撤销该类合同。 2 有条件地允许阶段 1 9 世纪末2 0 世纪初，法官逐渐认识到以绝对禁止原则处理关联交易，在某种程 度上限制了公司的发展，而且有些时候也与当事人的初衷不符，所以，法官采用了更 加灵活的处理方式只有当关联交易没有经过无利害关系决策者批准的情况下，关 联交易才是可撤销的。此时，法官在审查关联交易时，重点放在了审查关联交易是否 经过了无利害关系人的批准。 2 0 世纪二、三十年代，随着关联交易的类型发生变化，单纯从程序审查已不能 完全判定关联交易是否公正了，于是，法官将审查的重点放在了关联交易的实体公正 上，实体公正便成了重要的审查标准。 3 提高程序审查地位的阶段 上述第二阶段后期的显著特征是重视实体审查，这种做法固然可以保证交易的公 正，但无疑加重了法官的负担，如果对每一个案件都进行实体审查，是不切实际的。 8 关联交易公正性的程序和实体审查研究第二章美国、英国关联交易审查制度及对我国的启示 而且法官也不是商业专业人士，并不都能明辨每一个案件的是非，此时的正义被称为 大法官的脚。公正标准的不确定又不足以使善意的关联方望而却步，法官们也认识到 了这一问题。所以，公正的标准又回归到了了程序上，人们开始重新认识程序在公正 中作用。因此，有一些州明确地规定，只要经过了合适的程序之后，后续实体就不再 审查。在这一时期程序的地位得到了明显的提高，但也并没有给出关联交易公正性审 查的确切标准。 ( 二) 美国程序和实体审查的具体运用以特拉华州为例 以特拉华州为例，来看美国的法院是如何运用程序和实体审查的： 1 无利害关系人同意情况下的程序和实体审查的运用 ( 1 ) 经过无利害关系股东同意时的审查。美国立法中特别重视关联交易审查中的 无利害关系人批准重要作用。但是法院也不愿意轻易赋予无利害关系人过多的法律权 力，因此，只要经无利害关系人同意就可以排除法院后续的司法审查，而法院在遇到 类似案件时则只审查是否经过无利害关系人同意，如果经过，则法院不再审查关联交 易是否实体公正。 若关联交易发生在董事同公司之间，则无利害关系股东同意则董事就可以免受忠 实义务之诉。而法院此时只审查无利害关系股东是否同意了关联交易和董事是否遵守 了商业判断规则，并不审查关联交易的实体公正性，对于法院而言，无利害关系股东 同意起到了降低法院司法审查力度的作用。 若关联交易发生在股东同公司之间，无利害关系股东同意的效力则会明显降低， 虽然法院不会判决撤销股东同公司之间的合同，但是法院仍然会对关联交易的实体公 正性进行审查。 ( 2 ) 经过无利害关系董事同意时的审查。特拉华州法院似乎更加看重无利害关 系董事的决策能力，若某项交易只要经过无利害关系董事的同意，则法院就倾向于不 再审查交易的实体公正性，法院就只审查董事在通过关联交易时是否诚实善意，也即 董事是否遵循了商业判断规则。 2 特殊性质案件的实体审查排他型关联交易 我们举一个案例来说明这一类型的审查： 1 9 7 1 年的美国最高法院案例：星克来尔公司是当时特拉华州的一家公司，是在 9 第二章美国、英国关联交易审查制度及对我国的启示 关联交易公正性的程序和实体审查研究 全世界范围内从事石油勘探开发以及原油和原油制品的生产销售业务。它在委内瑞拉 开办了一家公司塞文公司，当时，9 7 的股份为星克来尔公司拥有，莱文公司仅 占3 的股份，而星克来尔公司任命了塞文公司所有的董事会成员。莱文公司起诉星 克莱尔公司，因为星克来尔公司对资金的需求，操纵塞文公司过度分红，掏空了塞文 公司的内部现金为诉讼理由。同时诉星克莱尔公司阻止塞文公司履行塞文公司与星克 莱尔公司的子公司星克尔之间的合同。 衡平法院审理后认为，星克莱尔公司与塞文公司是母子公司关系，星克莱尔公司 从塞文公司分红的行为构成自我交易，而被告又未举出证据证明该自我交易是实体公 正的，所以裁决星克莱尔公司赔偿莱文公司的损失。被告星克莱尔公司不服上诉至特 拉华州最高法院，特拉华州最高法院审理后认为，星克莱尔公司是塞文公司的母公司， 固然对塞文公司的小股东负有信义义务，但并不能因此而导致实体公正原则的适用， 衡平法院仅因此而适用实体公正原则是不正确的。只有在控股公司利用其控制地位损 害和排斥了小股东的利益的情况下，法院才能适用实体公正原则。而本案中，被告在 塞文公司分取红利时，也给小股东莱文公司分红了，因此，莱文公司并没有遭受到损 失。所以，星克莱尔公司的行为没有排斥小股东的利益，故特拉华州最高法院最终判 决被告星克莱尔公司胜诉。同时法院认为星克莱尔阻止塞文公司履行塞文公司同星克 尔公司之间合同的行为应由星克莱尔公司证明其实体公正。因为大股东因塞文公司不 履行合同而获得利益，小股东则因塞文公司不履行合同而受损。星克莱尔公司阻止塞 文公司履行合同等于以损害小股东的方式使自己获得利益，所以应由其自证关联交易 是实体公正的。n 伽 本案可以看出，特拉华州法院更加倾向是使用实体公正原则审查控股股东的关联 交易，而不注重进行程序审查，这种做法很能保护中小股东的利益，但是正如上面阐 述的由于公正标准本身的不确定性，对每一个案件都适用公正标准势必加大法院工作 量，也会使交易的效力处于不确定的状态。 3 控股程度对法院适用实体审查的影响 控股程度也是特拉华州法院司法审查时重点考虑的另一个因素。特拉华州法院将 股东按控股能力分为绝对控股股东和相对控股股东。绝对控股股东是指持股比例高于 1 0 簿守省：美国公司法判例译评，对外经济贸易大学出版社2 0 0 0 年版，第2 4 3 2 页。 l o 关联交易公正性的程序和实体审查研究第二章美国、英国关联交易审查制度及对我国的启示 5 0 的股东。而相对控股股东的认定标准却不明确，针对相对控股股东的认定，特拉 华法院采取的是个别认定原则，具体到某项交易，如果某一股东发挥了主导作用，则 认为该股东是相对控股股东。 对于绝对控股股东，法院倾向于采用比较严格的实体审查原则，除非绝对控股股 东有证据自证并未发挥控制作用。对于相对控股股东，法院倾向于采用相对宽松的审 查原则，比如商业判断规则，但是在确定被告股东是相对控股股东时，应由原告证明 被告股东是控股股东。 法院采用这种区别审查原则是有合理原因的。绝对控股股东在公司当中居于绝对 主导地位，中小股东基本不能阻止绝对控股股东的行动，而且由于绝对控股股东的主 导地位，外部也很少有竞争者发挥制衡作用。相对控股股东未必是公司的最大股东， 在公司中有其他股东能够发挥制衡作用，使相对控股股东在损害公司、其他股东利益 时有所顾及，事实上，其他股东的制约发挥了过滤的作用。 ( 三) 美国关联交易司法审查规则变化的原因分析 回顾美国的关联交易司法审查规则的变化，可以发现：从1 9 世纪中期至今，“美 国公司法关于董事自我交易的规制历经了一个从严苛到不断宽容的制度变迁过程。 n 订而其变化的原因则有以下三种理论： 第一，经理影响论。该理论认为经理层是关联交易的赞成力量之一，审查规则逐 次放宽，最大的受益者还是公司的高级管理人员，他们可以从公司公正或不公正的关 联交易中获利，所以他们希望关联交易立法政策、审查规则越松越好，故法院、立法 者在某种程度上被公司的经理层所左右。美国的立法者在某种程度上深受金融财团的 影响，越是有实力的资本家越有可能成为控股股东，越希望关联交易的审查规则变得 宽松、越有可能设法影响立法者，相对于没有影响力的分散投资者而言，控股股东、 高管的影响力显然大得多。 第二，律师影响论。该理论认为如果每一个关联交易的案子法官就简单的按照立 法规则判决无效或撤销，当事人就没有聘请律师必要了，这样律师也就失去了生意。 恐怕，在所有行业当中，律师是最希望法律复杂化的，除了律师以外任何人都不懂法 律，律师最有钱赚。所以律师不断地影响立法者和法官，希望制定出更加复杂的审查 1 1 李建伟：关联交易的法律规制，法律出版社2 0 0 7 年版，第1 1 7 页。 l l 第二章美国、英国关联交易审查制度及对我国的启示关联交易公正性的程序和实体审查研究 规则。 第三，法官觉悟论。该理论认为法官逐渐认识到关联交易的价值，并非所有的关 联交易都是损害公司或中小股东利益的，而某些关联交易是能够给公司、中小股东带 来价值，法律在市场经济领域是保护利益最大化，所以法官的态度也就逐渐放宽了。 以上三种理论是美国国内的观点，虽然每一个理论对法律变化中人的作用和法律 的内在逻辑进行了分析，观点均有可取之处，但却难免有失偏颇。本文在此基础上从 以下几方面全面分析美国关联交易的审查规则变化的原因： 1 公司内部治理日趋成熟是内部原因 ( 1 ) 美国的独立董事制度在公司治理中的作用增强。从历史上追溯，美国的独 立董事制度起源于2 0 世纪3 0 年代，在1 9 4 0 年投资公司法中就明确规定须有4 0 以上的董事会成员不能是公司的“利益人 ，但当时的独立董事制度未受到人们的重 视。n 2 1 2 0 世纪6 0 年代以后，美国大型公众公司的股权越来越分散，董事的任命经常 受到经理层的控制，董事会对经理层的监督作用不能得到良好的发挥，广大散户股东 的权益得不到良好的保障。独立董事制度受到人们的重视，得到大规模的发展。美国 的立法机构、自律机构自2 0 世纪7 0 年代以来加速推进独立董事制度。美国学者 d a l l a s 指出“在过去2 0 年里，美国公司治理制度中最重要的发展趋势恐怕是董事会 中独立董事数量和比重的增加。n 3 1 安然公司倒闭等一系列公司丑闻发生以后，美国 又掀起了新一轮的公司改革浪潮，核心就是要求董事会成员中有较多的独立董事。 2 0 0 2 年美国萨巴尼一埃克斯勒法案就包括了一些旨在提高董事监督力度的条文，要 求加强独立董事的作用和规范外部董事的独立性。虽然近年来对独立董事的批评之声 不断，a d a m s 对独立董事的作用作了实证研究，他说“我们的研究表明，在5 0 个行 业中，股权收益回报最差的公司的独立董事的百分比和股权收益回报最好的公司的独 立董事的人数的百分比是差不多的。没有任何规律表明，董事会之中独立董事比率高 低，与股东的收益是有任何相关的。在有些行业中，股权收益最差的公司竟然比最好 的公司有更多的独立董事。当然，在其他行业中，刚好相反的情形也存在。 另外， s a n j a ib h a g a t 教授和b e r n a r db l a c k 教授在其各自的研究中也表明，没有令人信服 的证据表明，董事会的独立程度的提高可以改善企业的业绩。事实上，他们认为，有 【1 2 1 长光最荚国l 市公司独翅蕈淳制晓劂耘d 我国的启而访，：i 捌缓霸学影撵报( 人好圪利鹗功，2 0 0 7 年第3 肌 1 3 彭丁带：美国的独立董事制度及其对我国的启示，纯躺婶f 论，2 0 0 7 年第4 期。 1 2 关联交易公正性的程序和实体审查研究第二章美国、英国关联交易审查制度及对我国的启示 着绝对多数的独立董事的公司比那些独立董事少一些的公司的表现得更差一些。他们 认为，有着一定合理数量的内部董事，公司的资本经营状况会好一些。与独立董事相 比，内部董事对公司的业务更加熟悉，也更加了解公司的长处与弱点。d a v i dy e r m a c k 通过研究认为，独立董事的比例与公司的业绩之间存在着重大的负相关( n e g a t i v e c o r r e l a t i o n ) ，即独立董事越多，公司业绩反而越差。在英国，有调查指出，几家上 市公司在采纳c a d b u r y 报告的建议后，仍然出事。外部董事仍未能阻止公司内部领导 班子越权及收取过高报酬。同时，一家公司的六位外部董事及其审计师，都不能及时 制止公司出现严重亏损。甚至，几乎所有上市公司丑闻都涉及外部董事。n 钉尽管如此， 美国独立董事在保护股东权益，完善公司治理结构方面的作用仍然不可替代，独立董 事在董事会中发挥了对不公正关联交易的过滤作用，有独立董事“把关”，法官可以 “轻松”许多，独立董事的作用越大，法官就越倾向于相信董事会作出的关于关联交 易的决议。独立董事制度的发展对于法官在关联交易司法审查当中使用商业判断规则 具有十分重要的意义。因为法官本身不希望介入到商业案件的具体审查中，他们一般 会判断董事的独立性，一旦满足这些条件，法官便会回到商业判断规则，不再对关联 交易的适当性进行司法判断。n 钉 ( 2 ) 机构投资者的兴起。早在1 9 3 2 年，a d o l f 和c a r d i n e r 通过研究发现，1 9 2 9 年的大型公司股票所有权十分分散，他l l e , j 建了很有名的b e r l e m e a n s 模型，说明当 散户股东对公司的现行经营方式不满时，往往通过出卖股票来向公司管理者表达不 满。证券市场的高度发达使股票的流通更加快捷，加剧了股东用脚投票的频率。当时 的机构投资者持股仍然十分分散，当看到上市公司因经营不善而股票下跌时，也是一 走了之，态度消极。这反映出当时美国的机构投资人未形成力量，足以影响股东会， 防止大股东通过关联交易损害小股东和公司的利益。所以法院只能通过相对较严的审 查标准，防止股东的权益受损。 到了2 0 世纪6 0 年代，美国证券市场机构化的现象十分明显，力量逐步壮大。美 国机构投资人的金融资产总值是英国机构投资人金融资产总值的6 倍，法国和德国的 1 0 倍，日本的4 倍。n 剐8 0 年代初期美国机构投资者所持公司股票大约占公司股票市 1 4 胡i 野： 图外擘：者对独滞事带峻的反思及其j c 寸我国的启示，政治菇择渤，2 0 0 8 年第5 期。 1 5 李燕：透视荚国公司法j ：的筐事忠实义务，现代法学，2 0 0 8 年第1 期。 1 6 董华春：荚国机构投资者在公司治理中作用，证券市场导报，2 0 0 3 年第6 期。 1 3 第二章美国、英国关联交易审查制度及对我国的启示关联交易公正性的程序和实体审查研究 值的2 0 左右，到了9 0 年代中期，机构投资者所持公司股票占股票市场价值的5 0 以上。随着所持股份的不断增加，一方面使机构投资者具备了影响公司治理的能力口7 1 ； 另一方面即使机构投资者想出售股票也难以找到有足够实力的买家。所以只能通