（法学专业论文）民事举证责任中的新问题研究.pdf

摘要 证据制度是民事诉讼制度中的重要组成部分，也是主要组成部分，同时在 民事实体上，也是直接决定民事实体判决的关键要素。而举证责任制度则是证 据制度这一重点的“脊梁”。举证责任制度较为明确的体现可以追溯到古罗马 法时代。当时关于举证责任制度并不是通过具体立法详细规定，而是制定一些 基本原则予以体现，主要可以概括为两个，即原告负有举证责任的义务原则和 提出主张的人负有证明的义务，对之予以否定的人则不负有证明的义务原则。 在此之后，德国对罗马法的举证规则进行了继承和发展，到了德国普通法时代 客观证明责任概念得到广泛认可，这一学说很快成为德国理论界的通说并在立 法上得以确立。后来这一学说传到f 1 本，逐渐影n i ；j n 整个大陆法系国家。英美 法系国家的学者对举证责任的含义有不同认识，他们从结构分层角度出发，认 为举证责任的含义包含第一层次的举证负担和第二层次的证明负担。举证责任 制度发展到当今，世界各国立法例，对于举证责任一词，仍然没有明确的定义 和标准，而是通过一些关于举证、证明的原则、规则及相关的证据制度予以确 拼。 中国古代实行“诸法合体”、“重刑轻民”的法律制度，举证责任制度以不 同形式零星地体现在不同法律制度中，很难归纳出系统的证据制度规范体系。 到了近代，随着清政府一系列司法改革的夭折，中国近代司法体系的建立和健 全也宣告失败。新中国建立后，我国着手制定有中国特色社会主义的法律规范， 逐步建立自己的法律体系。但在实体上仍属于大陆法系类型的国家，由于尚未 制定统一的民法典，相应的在程序上关于举证责任的立法十分有限，现阶段我 国主要通过司法解释规范举证责任制度，我国在理论上已经较为明确的认为举 证责任是行为责任，而在司法实践中常常将其和法律后果紧密结合，更多地将 其作为结果责任对待。我国当前民事审判中关于举证责任的新问题主要有： 1 、对举证责任涵义的理解和适用存在理论上的多样性和实践中的混乱性。 当前，我国学术界就举证责任的涵义，有的采用大陆法系客观举证责任学说， 有的学习英美法系证明责任学说。关于举证责任的性质，有的主张败诉风险负 担说，有的坚持不利后果说等等，都给司法工作者在处理具体案件时带来不一 致的甚至相互矛盾的理论指导，导致司法裁判的混乱。 2 、法官自由心证适用时的无规则性和缺乏监督制约。现行立法一方面认识 到必须给予审判人员自由裁量权，另一方面又表现出了高度怀疑，通过大量的 法定证据规范束缚审判人员的手脚，致使审判人员的自由裁量权形同虚设或者 滥用、乱用自由裁量权。 3 、举证责任制度在立法上的缺漏、滞后性及不一致性。我国尚未形成统一 证据法典( 目前正在酝酿之中) ，民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法三部诉 讼法适用不同的举证责任规则和证据认定标准，实践中很难严格区分开来，审 判人员往往要兼顾学习和研究三部诉讼法的本质区别，并在具体案件中注意区 别适用。这些因素往往给法官处理具体案件时造成理解和适用上的混乱和误区。 举证责任涵义并不复杂，应概括为：负有举证义务的主体在举证不能时被 科以的相应的不利后果。该含义包含三个要素即主体要素、内容要素、结果要 素。主体要素是指举证责任制度中的权利和义务的承担者，主体不仅包括诉讼 案件的当事人，也包括人民法院，而且人民法院是主体中一个重要组成部分。 内容要素，表现为举证责任主体实施的行为，首先是提供证据，即由谁提供证 据，其次是提供什么样的证据，即证据能力及相应的判断标准，其中自由心证 制度最为重要。第三是举证期限问题，即举证的时间和诉讼阶段问题。如此， 按照法律构成要件的理论，重构举证责任概念，从而厘清举证责任的性质和涵 义，以便审判人员正确理解和适用举证制度。其次，通过分析现行证据立法的 必要性和可行性可知，我国证据法律规范在理论上的研究已经取得巨大成果， 在司法实践中已经获得坚定的实践基础。证据立法势在必行，应加快证据立法 步伐。关于证据立法的模式主要存在统一证据法说、完善程序法说、制定单独 的民事证据法说、民法典的组成部分说。其中单独的民事证据法说更加符合证 据立法的属性和我国司法改革的现实状况。证据立法原则主要包括继承和移植 相结合原则、保留和改革相结合原则、理论和实践相结合原则。证据立法的具 体内容有证据立法的目的和依据、证据的概念和证据的形式、举证、质证和认 证、证人作证制度等。 关键词：举证责任；证据立法；不利后果；举证不能；自由心证 a b s t r a c t t h ee v i d e n c es y s t e mo fc i v i l l i t i g a t i o ns y s t e mi sa ni m p o r t a n ta n dam a i n c o m p o n e n ta tt h es a m et i m eo fac i v i le n t i t y i td i r e c t l yd e c i d e st h ek e ye l e m e n t so f c i v i ls u b s t a n t i v ej u d g m e n t a n dt h eb u r d e no fp r o o f s y s t e mi st h es y s t e mo fe v i d e n c e t h i sf o c u s ”b a c k b o n e ”t h eb u r d e no fp r o o f s y s t e mi sm o r ec l e a re m b o d i m e n tc a nb e t r a c e db a c kt ot h ea n c i e n tr o m el a wt i m e s a tt h et i m eo ft h eb u r d e no fp r o o fo f a n c i e n tr u l e sa n dn o tb ys p e c i f i c l e g i s l a t i o nr e g u l a t i o n s ，b u tt oe s t a b l i s hs o m eb a s i c p r i n c i p l e ss h o u l db er e f l e c t e d ，b a s i c a l l yc a nb ed i v i d e di n t ot w o ，n a m e l y , t h ep l a i n t i f f h a st h eb u r d e no fp r o o fo b l i g a t i o n sa n dc l a i m st h a t p e o p l eh a v et h eo b l i g a t i o n ，t o d e n yt h ep e o p l ew i l ln o tb ep r o o fo b l i g a t i o n s a f t e rt h i s ，g e r m a n yt or o m el a wr u l e s o fe v i d e n c ea r et h ei n h e r i t a n c ea n d d e v e l o p m e n to ft h et i m e s ，t ot h eg e r m a nc o m m o n l a wo fo b je c t i v eb u r d e no fp r o o fc o n c e p ti s w i d e l yr e c o g n i z e d ，t h i sd o c t r i n es o o n b e c a m et h eg e r m a nt h e o r ya n dl e g i s l a t i o ni ng e n e r a lc a nb ee s t a b l i s h e d l a t e rt h i s d o c t r i n et o j a p a n ，h a s a f f e c t e dt h ee n t i r ec o n t i n e n t a ll a w s y s t e m c o u n t r i e s a n g l o a m e r i c a ns c h o l a r so nt h eb u r d e no fp r o o fi sn o tk n o w n ，t h e yf r o mh i e r a r c h i c a l s t r u c t u r ep o i n to fv i e w , t h a tt h eb u r d e no fp r o o fm e a n sc o m p r i s e saf i r s tl e v e lo f b u r d e no fp r o o fa n ds e c o n dl e v e l so fb u r d e no fp r o o f it h eb u r d e no fp r o o f s y s t e m d e v e l o p st ot o d a y , w o r l de a c hn a t i o n a ll e g i s l a t i o n ，t h eb u r d e no fp r o o fi saw o r d ，t h e r e i ss t i l ln oc l e a rd e f i n i t i o na n ds t a n d a r do fp r o o f , b u tb ys o m e ，t od e m o n s t r a t et h e p r i n c i p l e s ，r u l e sa n dr e l a t e de v i d e n c es y s t e mc o n f i r m a t i o n c h i n aa n c i e n tt i m e sr e a l i z i n g ”c o m b i n a t i o no fa l ll a w s ”p r i s o nl i g h tp e o p l e ”i n t h el e g a ls y s t e m ，t h es y s t e mo ft h eb u r d e no fp r o o fi nad i f f e r e n tf o r mo fs p o r a d i c m a n i f e s t si nt h ed i f f e r e n tl e g a ls y s t e m s ，i ti sd i f f i c u l tt og e n e r a l i z es y s t e mo fe v i d e n c e s y s t e ms t a n d a r ds y s t e m i nm o d e mt i m e s ，w i t ht h eq i n gg o v e r n m e n tas e r i e so f j u d i c i a lr e f o r md i e d ，c h i n e s em o d e r nj u d i c i a ls y s t e mb u i l da n dp e r f e c ta l s oe n d e di n f a i l u r e a f t e rt h ef o u n d i n go fn e wc h i n a ，o u rc o u n t r yb e g i n st od e v e l o ps o c i a l i s m w i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c sl e g a ln o r m s ，a n dg r a d u a l l ye s t a b l i s ht h e i ro w nl e g a l s y s t e m b u ti nt h ee n t i t ys t i l lb e l o n g st ot h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e mc o u n t r i e sh a v en o t i i i y e td e v e l o p e dt y p e ，b e c a u s et h eu n i f o r mc i v i lc o d e ，c o r r e s p o n d i n gt ot h ep r o g r a m o n t h eb u r d e n o fp r o o fl e g i s l a t i o ni sl i m i t e d ，t h ep r e s e n ts t a g eo u rc o u n t r ym a i n l y t h r o u g hj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o ns t a n d a r ds y s t e mo ft h eb u r d e no fp r o o fi nt h e o r y ，o u r c o u n t r yh a sb e e nm o r ec l e a rt h a tt h eb u r d e no fp r o o fi st h er e s p o n s i b i l i t y ，a n di n i n t h ej u d i c i a lp r a c t i c ea n di t sl e g a lc o n s e q u e n c e so f t e nc l o s e l y , m o r ea sar e s u l tl i a b i l i t y t o c h i n a sc u r r e n tc i v i lt r i a lo nn e wp r o b l e m sa r et h em a i nb u r d e no fp r o o f i n1 ，t h eb u r d e no fp r o o ft h eu n d e r s t a n d i n go fm e a n i n ga n da p p l i c a b l ee x i s t e n c e t h e o r yo nd i v e r s i t ya n dc o n f u s i o ni nt h ep r a c t i c eo f c u r r e n t ，o u rc o u n t r ya c a d e m i a w a st h eb u r d e n o fr e s p o n s i b i l i t y , o rb yt h eo b j e c t i v eb u r d e n o fp r o o ft h e o r yo f c o n t i n e n t a ll a ws y s t e m ，a n g l o a m e r i c a nl a ws y s t e ms o m el e a r n i n gb u r d e no fp r o o f t h e o r y o nt h en a t u r eo fb u r d e no fp r o o f , s o m ea d v o c a t e st h el o s i n gr i s kb u r d e nt os a y ， o t h e r si n s i s tt h a tt h ea d v e r s ec o n s e q u e n c e sa n ds oo n ，t ot h ej u d i c i a lw o r k e r sw h e n h a n d l i n gp r a c t i c a lc a s e sb r o u g h ti n c o n s i s t e n to re v e nc o n t r a d i c t o r yt h e o r y ，l e a d i n gt o t h ej u d i c i a lr e f e r e ec h a o s i n2 ，t h ej u d g ef r e eh e a r tc e r t i f i c a t ea p p l i c a b l ew h e nn or u l e sa n dt h el a c ko f s u p e r v i s i o na n d r e s t r i c t i o n t h ec u r r e n tl e g i s l a t i o no no n eh a n dt or e c o g n i z et h en e e d t og i v et h ej u d g e s d i s c r e t i o n a r yp o w e r , o nt h eo t h e rh a n d ，s h o wah i g hd e g r e eo f s u s p i c i o n jt h r o u g hal a r g en u m b e ro fl e g a l e v i d e n c en o r mb o u n dt r i a lp e r s o n n e l ， c a u s i n gt h ej u d g e sd i s c r e t i o ne x i s t si nn a m eo n l yo ra b u s e ，a b u s eo f d i s c r e t i o n i n3 ，t h eb u r d e no fp r o o fs y s t e mi nt h el e g i s l a t i o ng a p sa n do m i s s i o n s ，h y s t e r e s i s a n d i n c o n s i s t e n c y c h i n a h a sn o tf o r m e du n i f o r me v i d e n c ec o d e ( i sc u r r e n t l y b r e w i n g ) ，t h ec i v i lp r o c e d u r el a w , c r i m i n a lp r o c e d u r e l a wa n da d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r el a wt h r e et o s u i td i f f e r e n tr u l e so fb u r d e no fp r o o fa n de v i d e n c et h a t s t a n d a r d ，i ti sd i f f i c u l tt od i s t i n g u i s hs t r i c t l y , j u d g e st e n dt og i v ea t t e n t i o nt os t u d ya n d r e s e a r c ht h et h r e ep r o c e d u r el a w si nt h ee s s e n t i a ld i f f e r e n c e ，a n di nt h es p e c i f i cc a s e o fn o t ef o r t h e s ef a c t o r st e n dt oj u d g eh a n d l es p e c i f i cc a s e sc a u s e db yc o n f u s i o na n d m i s u n d e r s t a n d i n g t h em e a n i n go fo n u sp r o b a n di sn o tc o m p l e x ，s h o u l db es u m m a r i z e da s ：b e a r s t h eb u r d e no fo b l i g a t i o ni nb u r d e no fp r o o fc a n n o tb es u b j e c tt ot h ec o r r e s p o n d i n g i v a d v e r s ec o n s e q u e n c e s t h ed e f i n i t i o ni n c l u d e st h r e ef a c t o r s n a m e l ym a i nb o d y e l e m e n t ，c o n t e n te l e m e n t ，t h ee l e m e n t t h em a i nf a c t o ri st h a tt h es y s t e mo ft h e b u r d e no fp r o o fo ft h er i g h t sa n do b l i g a t i o n so ft h eu n d e r t a k e r , m a i nb o d yi n c l u d e s n o to n l yt h ec a s eo ft h ep a r t i e s ，i n c l u d i n gt h ep e o p l e sc o u r t ，a n dt h ep e o p l e sc o u r ti s a ni m p o r t a n tp a r to ft h eb o d y t h ec o n t e n to fe l e m e n t s ，a st h eb u r d e no fp r o o ft h e m a i ni m p l e m e n t a t i o nb e h a v i o r , t op r o v i d ef i r s t e v i d e n c e ，n a m e l yw h op r o v i d e e v i d e n c e t h es e c o n di st op r o v i d ew h a tk i n do fe v i d e n c e ，e v i d e n c ea b i l i t ya n dt h e j u d g m e n ts t a n d a r d ，i nw h i c ht h ef r e eh e a r tc e r t i f i c a t es y s t e mi st h em o s ti m p o r t a n t t h i r di sab u r d e no fp r o b l e m s ，n a m e l yp r o o ft i m ea n da c t i o ns t a g e sp r o b l e m s o ， a c c o r d i n gt ot h el e g a lc o n s t i t u t i o nt h e o r y , r e c o n s t r u c t i o no fc o n c e p to fb u r d e no f p r o o f , i no r d e rt oc l a r i f yt h en a t u r ea n dm e a n i n go f b u r d e no fp r o o f , i no r d e rt oj u d g e c o r r e c t l yu n d e r s t a n da n da p p l yt h es y s t e mo fb u r d e no fp r o o f s e c o n d l y , t h r o u g h a n a l y s i so ft h ee x i s t i n ge v i d e n c eo ft h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo fl e g i s l a t i o no f e v i d e n c ei no u rc o u n t r y , t h el e g a ls t a n d a r di nt h e o r e t i c a lr e s e a r c hh a sm a d eg r e a t a c h i e v e m e n t s ，i nt h ej u d i c i a lp r a c t i c eh a sb e e naf i r mf o u n d a t i o no fp r a c t i c e t h e l e g i s l a t i o no fe v i d e n c eb ei m p e r a t i v e ，s h o u l da c c e l e r a t et h ep a c eo fl e g i s l a t i o no f e v i d e n c e o n ，e v i d e n c e l e g i s l a t i o nm o d em a i n l y e x i s tu n i f o r me v i d e n c e l a w , p r o c e d u r a ll a w p e r f e c ts a i d s a i dd e v e l o p e ds e p a r a t ec i v i le v i d e n c e1 a 、c i v i lc o d e c o m p o n e n t t h es e p a r a t ec i v i le v i d e n c el a wt h a ta c c o r d sw i t ht h el e g i s l a t i o no f e v i d e n c ea t t r i b u t ea n dt h er e a l i s t i cc o n d i t i o no fju d i c i a lr e f o r mi nc h i n a e v i d e n c e l e g i s l a t i o np r i n c i p l e si n c l u d ep r i n c i p l eo fc o m b i n i n gi n h e r i t a n c ea n dt r a n s p l a n t a t i o n ， r e t e n t i o na n dr e f o r mp r i n c i p l eo fc o m b i n i n gt h e o r ya n dp r a c t i c e ，c o m b i n i n gt h e p r i n c i p l e so f t h el e g i s l a t i o no fe v i d e n c eo fs p e c i f i cc o n t e n th a st h ee v i d e n c e l e g i s l a t i o np u r p o s ea n db a s i s ，t h ec o n c e p to fe v i d e n c ea n de v i d e n c ef o r m ，e v i d e n c e ， c r o s s e x a m i n a t i o na n dc e r t i f i c a t i o n ，w i t n e s st e s t i l y i n gs y s t e m k e yw o r d s ：b u r d e no fp r o o f ；l e g i s l a t i o no fe v i d e n c e ；u n f a v o u r e dc o n s e q u e n c e s ； u n a b l ep r o v e ；f r e ee v a l u a t i o no fe v i d e n c e v 引言 笔者系从事民事审判工作多年的审判员，在长期的审判实践中常常为举证 责任的诸多问题困扰，在具体案件中，和同事们也会为举证责任分担，法院依 职权调查收集证据，证据证明力的比较，案件事实是否确信等问题而争论的面 红耳赤。为此，笔者借书写论文之机，对我国当前民事诉讼举证责任制度进行 系统和深入研究，结合现阶段存在的具体问题，进行分析，提出意见和建议。 笔者发现，存在困惑是因为首先在源头上未能准确把握举证责任的涵义和性质， 对不同学说的理解和掌握是片面的甚至是歪曲的，其次对举证责任制度的发展 和演进缺乏认识，所以无法把握举证责任制度的精髓。三是对人民法院在举证 责任制度体系中扮演的角色模糊不清，对人民法官如何按照自由心证的原则处 理举证责任问题以及我国现行法律法规对此规定的价值取向问题缺乏科学理论 的指导。最后是对司法改革大形势下，证据立法的发展阶段和发展态势认识不 足。所以笔者参研诸多名家大作，大胆指出当前司法实践中关于举证责任存在 的新问题，对举证责任概念提出个人新的看法，发出倡议呼吁证据立法以及提 出立法设想，供同仁们批判借鉴。 民事举证责任中的新问题研究 一、我国当前民事审判中关于举证责任 的新问题及理论争议 ( 一) 举证责任涵义的源起和演进 纵观世界各国立法例，对于举证责任一词，并没有明确的定义和标准，而 是通过一些关于举证、证明的原则、规则及相关的证据制度予以确认。但不言 而喻，只要存在诉讼就必然涉及证据制度，而举证责任制度是证据制度中的脊 梁。举证责任作为一项制度无名有实地存在于诉讼制度的过去现在和未来。 举证责任制度较为明确的体现可以追溯到古罗马法时代。罗马法通过确立 一系列简单而经典的法律原则基本确立了“谁主张，谁举证”的证明规则，在 当时的诉讼制度发展状况来看，罗马法的举证责任规则已经相对健全”。 任何一项法律制度，包括举证责任制度在内，均是植根于本国的经济、政 治、历史文化及民族传统等深层次背景之中的，举证责任的概念也是反映在确 定性和灵活性相结合的过程中，不断体现时代特点和区域文化特点。罗马法确 立的举证责任原则，一方面作为古老法谚被后世法律工作者代代传颂，另一方 面，也是各个国家规定和发展相关举证责任制度的源流。对罗马法的继承和发 展，集中表现在以德国为代表的大陆法系法律传统之上，其中最主要的是主观 举证责任和客观举证责任学说以及在此基础上建立的举证责任制度。 英美法系对举证责任制度的研究和规定采用了另外一种理念。该法系的学 1 1 参见林平雄：租税争讼与举证责任，台湾五南图书 n 版公司1 9 8 1 年版，第7 9 页。转引白汤维建：民 事证据立法的理论立场，北京大学 “版社2 0 0 8 年版，第3 0 页。另参见罗玉珍主编：民事证明制度与理 论，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 2 2 1 2 3 页。古罗马法上关于举证责任制度的规定口j 以概括为五句话： “原告对于其诉，以及其诉请求之权利，须举证证明之”，“原告不举证证明，被告即获胜诉”， “若提出抗辩，则就其抗辩有举证之必要”，“为主张之人负有证明义务，为否定之人则无之”， “事物之性质上，否定之人无须证明”。对罗马法， ：述用语可以归纳为两个摹奉原则，第一为： 原告负有举证责任的义务；它是“尢原告就无法官”这一古老法则狂证据法_ j ：的映现。第二为： 提出主张的人负有证明的义务，对之予以否定的人则不负有证明的义务。即对事实作肖定主张 的戍当负担举证义务，予以否定的不负担举证责任。 ”1 8 8 3 年，德国的优理务斯格拉查首次将举证责任分为主观的举证责任和客观的举诌f 责任。主观 的举证责任又称行为责任或形，j ：的举证责任，它是指当事人为避免败诉的风险，负有提供证据 证明其主张的事实存在的责任。其目的在于要求当事人提供证据进行诉讼活动，m 小是只主张事 实而不提供证据加以证明，或者用证据以外的方法，如宣誓、决斗、神j 岿等方法对事实作 i i 证i i j ， 它强调的是当事人的举证行为而1 i 涉及到诉讼结果的问题。客观的举证责任又称结果责任或者实 质上的举证责任，它是指当事实于最后仍处于真伪不明的状态时，主张该事实的人则要承担不利 的后果。其目的在于供法官解决案件事实真伪不明的疑难案件，即在诉讼程序结束的时候，如果 案件事实处于真伪不明的状态，法官不得拒绝下裁判，而必须根据证明责任的负担确定案件的胜 败结果。它本身与诉讼结果有着密切的关系。 2 一、我国当前民事审判中关于举证责任的新问题及理论争议 者通常理解举证责任包含证明负担和举证负担两个方面的含义。证明负担是指 一种说服的责任，即由当事人通过举证证明，实现说服事实认定者( 法官或陪 审团) 对其主张的事实予以肯定。如果他不能实现证明的效果，即使该将要证 明的事实处于既不能肯定也不能否定的情况时，他将面临承担败诉的责任。举 证负担是指当事人应当完成提供证据的责任。随着诉讼的不断向前推进，有提 出诉讼主张的当事人，也有对对方当事人主张进行反驳的当事人，双方当事人 均具有提供证据加以证明的责任，如果不提供证据，法官将不把其主张作为事 实认定者加以认定的对象，对方也不必对该主张提出抗辩，这时这一问题不是 一个事实问题，而是作为一个法律问题直接予以决定驳回。相反，反驳者同样， 如果不提供证据，其主张也会作为一个法律问题直接被拒绝支持。只有双方都 履行了提供证据的责任，法官才会把争议的内容交给陪审团进行评议认定。相 比较而言，举证负担是说服负担的前置责任，二者有逻辑上的先后顺序。 比较古代文明史的发展进程，中国的文明发展不同于古罗马，文化的差异 必然反映在作为上层建筑的诉讼制度之中，研究我国的举证责任制度，必然离 不开对我国历史本源的考察。由于我国古代诉讼制度上存在诸法合体的特点， 诸多举证责任制度未能以体系形式出现在特定的诉讼制度之中，而是散见在刑 事、行政和民事的法律规则原则内，而且受重刑轻民，重实体轻程序的理念影 响，举证责任制度在古代中国法律制度中更是凤毛麟角。不仅如此，受官本位 思想观念影响，中国古代举证责任的内涵中，审理案件的官员主动以职权调查 案件证据的意味远远浓于当事人举证的意味，从包青天到狄仁杰的典型案例中 可见，无论是审判官员还诉讼当事人，都当然的把举证责任寄托在以职权调查 证据的青天大老爷身上，正如有些学者认为的那样，阻碍我国民事诉讼法学发 展的一个重要原因是厚重的历史传统。 现有文献表明，在中国古代也和世界其他国家一样经历过神明裁判的历史 阶段，比如关于“法”的写法，说文解字解释为：“刑也，平之如水，从水。 庸所以触不直者去之，从去”。并解释“肩”为“兽也，似山牛，一角，古者 决讼令触不直”固。中国古代奴隶社会也有“赌咒”、“水审”、“火审”等这一类 1 j 参见：说文解字第卜卷( 卜) ，中华书局2 0 0 2 年版第2 0 2 页。 罾参见：说文解字第十卷( 上) ，中华书局2 0 0 2 年版第2 0 2 页。 民事举证责任中的新问题研究 的裁判方式方法。到了封建社会，刑讯逼供盛行，这主要根源于对口供证据的 依赖，甚至发展到“无供不录案”。在证明标准方面，出现疑罪从轻的证明规 则，唐律解释：“疑，谓虚实之证得，是非之理均，或事涉疑似，旁无证见， 或旁有闻证，是非疑似之类”。体现了我国封建统治者接受儒家慎用刑罚的思 想，这种“疑罪从轻”的原则，对现代司法理念和刑事政策都有很好的借鉴意 义。到了明清时代，随着国际间政治、经济、文化交流日益频繁，特别是帝国 主义列强的入侵，一方面帝国列强在各个方面包括法律制度上传播其文化，另 一方面，当时的清政府及有志之士积极学习外国先进理论，都促进了中国近代 法律制度大变革进程。清末的民事立法，开始注意实体法和程序法的分离，大 清民事诉讼律草案第3 3 9 条作出规定，自由心证原则作为审判官员分辨事实 真伪的标准，第3 4 0 条规定，诉讼当事人应当立证证明有利于其主张的事实， 这一规定与“谁主张，谁举证”的罗马法基本原则一致g 。清木的立法还对司法 官员在什么条件下可以依职权调查案件证据，当案件事实处于无法查清的情况 下，该如何认定对一方有利的事实。清末立法已经在逐渐接近现代法律制度， 开启了中华民族迈向现代法制的大门，但受历史条件的限制，随着清政府统治 的土崩瓦解，清末的法制改革不幸夭折。 中国在实体上属于大陆法系类型的国家，在立法上并未制定出统一的民事 法典，不同的立法形式，表现出明显的粗放性和滞后性。在举证责任立法上十 分有限，最高人民法院审判委员会在2 0 0 1 年1 2 月6 同，通过了( ( 最高人民法 院关于民事诉讼证据的若干规定) ) 该规定于2 0 0 2 年4 月1 日施行。这一规定 的颁布在很大程度上弥补了我国当前民事诉讼中证据立法的不足。从立法和执 法现状，结合中国国情，通过深入学习，可以看出我国民事诉讼立法就举证责 任制度表现出以下特征： 首先，在立法层面上，我国已经相对明确了举证责任系一种行为责任，另 一方面在司法实践上广泛地把举证责任与诉讼结果密切联系在一起，在内涵上 同时把它理解成一种结果责任，我国民事诉讼法第6 4 条的规定，首先肯定 了当事人对自己的主张有责任提供证据。这显然是一种明确的行为责任。民事 1 1 参见：清史稿刑法志。 圆参见宋世杰：“论举证责任及其科学概念的表述”，载河北法学2 0 0 6 年第1 0 期。 参加蒋铁初：明清民事证据制度研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 8 年版，第2 1 0 2 2 2 页。 一、我国当前民事审判中关十举证责任的新问题及理论争议 诉讼法并未明确规定结果责任，但在理论上可以通过体系解释等法律解释方 法来加以确认。最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定 第3 条首次肯定了结果责任，只是不够明确。2 0 0 1 年最高人民法院关于民事 诉讼证据的若干规定第2 条规定了两种意义的举证责任，前者指当事人的行 为责任，后者指待证事实处于真伪不明的状态时，主张该事实成立的当事人承 担不利诉讼后果的责任，即结果责任。这一规定首次明确地肯定了民事举证责 任具有双重含义，弥补了民事诉讼法的不足。但是该条除行为责任继续适用民 事诉讼法第6 4 条“谁主张谁举证”的分配规则外，对于结果责任并没有确立起 一般的分配规则。所以，它仍非结果责任的分配原则。 ( 二) 对举证责任涵义的理解和适用 客观地说，在司法实务界和法学理论界不懈努力下，结合我国社会主义建 设实践和法律制度的同步发展，举证责任制度的研究取得了可喜的深化性和开 拓性成果。但我国关于举证责任制度问题的研究尚处在一个初级阶段，在社会 主义政治、经济、文化飞速发展的同时，举证责任制度发展的局限性和滞后性 表现同益凸显。首先，在立法上，一直未明确规定举证责任的含义，对举证责 任的规则和原则的规定也较为模糊，只能在某些证据的提供、分配及证明力的 认定上作出较为具体的规定，但该规定未能成为体系，且分散在实体法、程序 法和相关司法解释中，鉴于我国工业化进程的显著加快，新的法律现象层出不 穷，举证责任的新规定在适用新情况时显得滞后吃力，明显不利于法律规范的 一致性和稳定性。 关于举证责任的理解，我国法律制度中能看出很多大陆法系的印记，无论 是在立法上还是在学理上以及司法实践中，都是以罗马法“谁主张、谁举证” 的基本原则为根基，主要划分为主观的举证责任和客观的举证责任。随着多个 。我国民事诉讼法第6 4 条 | ! l ! 定，“当事人对自己提出的主张有责任提供证据，当事人及其诉 讼代理人因客观原因4 i 能白行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应 当调查收集。” 1 9 9 8 年7 月最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若十规定第3 条指： “下列证 据由人民法院调查收集上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有责任的当事人承 担举证不能的后果”。2 0 0 1 年最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第2 条规定：“当 事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以 证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后 果。 民事举证责任中的新问题研究 领域的国际化、全球化进程，两大法系的法律制度相互碰撞和交流，其法律制 度和法律原则也在进一步扩大融合的深度和广度，我国学者以及司法实务界也 逐渐加强了对大陆法系举证责任制度的反思，并认真研究英美法系关于举证责 任制度取得的先进成果，逐步吸收英美法系关于举证责任的认识，认为举证责 任是一个大的总概念，其下可以包括“提供证据的责任”和“令人信服的责任”， 有的学者称之为“说服责任”。提供证据责任是指在整个诉讼过程中，任何一 方主张某种要求、提出控诉或申请，其有义务向法庭提供证据，简言之，主张 某种事实的当事人，负有对该事实存在提供证据的责任。当事人享有提供证据 的权利亦负有提供证据的义务。进入诉讼程序，当事人应全面、完整、客观地 提供其所占有的证据，并在开庭审理前阶段提供给法院，否则法院认为当事人 已经放弃利用该证据支持其主张的权利，而且将在之后的司法审查中丧失利用 该证据的权利。所谓说服责任，是指在诉讼中，当事人为使审理案件的法官或 陪审团对其主张的事实产生信赖，其负有对其主张的事实成立的证明责任。相 比较而言，说服责任比提供证据责任对案件的最终判决结果更具有实质性意义。 由于我国尚未出台统一的证据法典，办未有形成独立成体系的证据立法， 在学术上，对各国举证责任制度的学习呈现百家争鸣，百花齐放的现象，在如 此理论指导下，司法实务界在处理具体案件中也是公说公有理，婆说婆有理。 认识不一，裁判相异现象严重。 首先，关于举证责任的性质问题，就存在权利说，败诉危险负担说、义务 说和不利后果承担说。