（法学专业论文）农村宅基地使用权流转制度演进研究.pdf

摘要 摘要 农村宅基地使用权流转的立法与流转现实问存在着很大的分歧。民法学学 者从农村宅基地流转的现状角度研究，认为其相关立法已经不能适应现在经济 和社会的发展，对农村宅基地使用权流转制度进行改革俨然势在必行，以符合 市场经济的效率原则，最大化地发挥土地的效益。而本文从法律史学角度考察， 认为农村宅基地使用权流转现行的立法制度符合目前中国法律所追求的公平原 则，但是随着市场经济发展和土地产权制度的确立等历史条件形成，农村宅基 地使用权流转制度会实现确保公平向效率原则的转变，即从农村宅基地使用权 流转的有限制的流转变为作为市场要素的宅基地使用权的自由流转。 在本文中，首先介绍了宪法、法律、行政法规和部门规章到地方政策文件 等各个层次的法律文件对宅基地使用权流转的现行规定并进行了分析，认为相 关的立法是当前的公平原则。其次主要介绍了在当前的立法现状下，宅基地使 用权流转的司法态度和实践现状。文章指出宅基地使用权立法现状和现实的冲 突。虽然中国社会现实中某些地方出现了土地流转的需要，但是中国当前还不 具备农村宅基地使用权自由流转的条件。再次，从宏观和微观两个层面指出当 前宅基地使用权制度困境出现的原因，分析农村宅基地使用权自由流转的历史 条件。最后主要提出建议，指出在农村宅基地使用权流转制度历史演变方向和 趋势，且在将来条件成就时制度改革中应该注重的问题。 关键词：农村宅基地使用权流转制度演进 a b s t r a c t 一一 a b s t r a c t t h e r ca r ed i f f e r e n o e sb e t w e e nl e g i s l a t i o na n dr e a l i t yo fc i r c u l a t i n g & t r a n s f e r r i n go f t h er i g h tt ou s er u r a lr e s i d e n t i a ll a n d f r o mt h ep e r s p e c t i v e o ft h er e a l i t yo fc i r c u l a t i n g & 胁s f e r r i n go f t h er i g h tt ou s er u r a lr e s i d e n t i a l ，s c h o l a r so fc i v i ll a ws c i e n c et h i n ki t s r e l e v a n tl e g i s l a t i o nn o wa l r e a d yc a nn o ta d a p tt ot h ed e v e l o p m e n to ft h ee c o n o m ya n d t h es o c i e t y s ot h er e f o r mi si m p e r a t i v et oc o m p l yw i t ht h e e f f i c i e n c yp r i n c i p l eo f m a r k e t e c o n o m ya n dm a x i m i z et h eb e n e f i to fl a n d a u t h o rt h i n k sr e c e n tc i r c u l a t i n g & t r a n s f e r r i n g f r o mt h el e g a lh i s t o r yp e r s p e c t i v e ，t h e s y s t e mo f t h er i g h tt ou s er u r a lr e s i d e n t i a l l a n da c c o r d sw i t ht h ep r i n c i p l eo ff a i ro ft h ec h i n e s el a w b u ti t w i l lc h a n g ef r o mt h e p r i n c i p l eo f f a i ro r i e n t e dt ot h ep r i n c i p l eo fe f f i c i e n c yo r i e n t e d t h a ti st os a y , t h er i g h t t o u s e 删r e s i d e n t i a ll a n dw i l ls h i f tf r o ml i m i t e dc i r c u l a t i o nt of r e ec i r c u l a t i o na sm a r k e t t a c t o r i nt h i sp a p e r ，w ef i r s ti n t r o d u c er e c e n tc i r c u l a t i n g & t r a n s f e r r i n gs y s t e mo f t h er i g h t t 0u s er u r a lr e s i d e n t i a ll a n da c c o r d i n gt ot h ec o n s t i t u t i o n ，a d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n s ， d e p a n m e n t a lr u l e sa n dl o c a lp o l i c ye t c b ya n a l y z i n gt h e m ，t h ea u t h o r t h i n k st h a tr e l a t e d l e g i s l a t i o ns t r e s s e st h ep r i n c i p l eo fe q u i t y s e c o n d l y ，t h i sp a p e rm a i n l yi n t r o d u c e st h e i u d i c i a la t t i t u d ea n dp r a c t i c eo nc i r c u l a t i n g & t r a n s f e r r i n go ft h er i g h tt o u s er u r a l r e s i d e n t i a ll 龇l du n d e rt h ec u r r e n tl e g i s l a t i o ns i t u a t i o n i tp o i n t so u tt h ec o n f l i c t sb e t w e e n t h el e g i s l a t i o na n dr e a l i t y a l t h o u g hs o m ep l a c e sn e e dt r a n s f e rt h el a n d ，c h i n a s t i l ld o e s n o th a v ee n o u g hc o n d i t i o n st or e a l i z ef r e ec i r c u l a t i o no f t h er i g h tt ou s er u r a lr e s i d e n t i a l l a n d t h i r d l y ，t h i sp a p e rp o i n t so u tt h a tt h ec a u s eo f t h ed i v e r g e n c eb e t w e e nl e g i s l a t i o n a n dr e a l i t yo fc i r c u l a t i n g & t r a n s f e r r i n go f t h er i g h tt ou s er u r a lr e s i d e n t i a ll a n df r o mt h e m a c r oa n dm i c r ol e v e l sa n da n a l y z e st h e h i s t o r i c a lc o n d i t i o n so fc i r c u l a t i n g & t r a n s f b 玎i n go ft h ef i g h tt ou s er u r a lr e s i d e n t i a ll a n d f o u r t h l y ，t h i sp a r tm a i n l y o f f e r s s u g g e s t i o n s ，p o i n t so u t h i s t o r i c a le v o l u t i o n d i r e c t i o na n dt r e n do fc i r c u l a t i n g & 仃a n s 凫耐n gs y s t e mo ft h er i g h tt ou s e r u r a lr e s i d e n t i a ll a n d ，a n ds t r e s s e st h ep r o b l e m s w h i c hs h o u l db ep a i dg r e a ta t t e n t i o nt od u r i n gt h er e f o r m k e vw o r d s ：r u r a lr e s i d e n t i a ll a n d t h er i g h tt ou s ec i r c u l a t i n g & t r a n s f e r r i n g e v o l u t i o no fs y s t e m i i 1 引言 1 引言 1 1 研究背景 近些年来，随着经济的高速发展，中国正经历着一个人口快速增长、城市 化进程迅速加快、土地需求日趋旺盛的时期。在城市土地已没有太大突破口的 情况下，农村土地尤其是农村宅基地便进入人们的视野，越来越成为人们的觊 觎品。但是，宅基地毕竟是农民安身立命之所，事关九亿多中国农民切身利益， 关乎社稷之稳定和发展之持续。这种现实中的矛盾在法律中的反应就是目前关 于宅基地使用权流转的立法与实践的冲突。宅基地使用权的流转就是权利享有 主体将自己享有的宅基地使用权的让渡。根据现行法律法规规定，其合法流转 主要有以下几种方式：国家征收征用，集体经济组织内部符合宅基地申请条件 的成员间的流转及组织内部成员流转给集体经济组织等。但在现实中，受种种 因素尤其是经济利益的左右，农村宅基地的非法流转现象大量存在。这引起了 当前理论界和实务界广泛而深刻地探索。这些探索毋庸置疑都是对宅基地使用 权流转过程中出现的现实问题的折射。 1 2 国内研究动态 目前国内学者对宅基地使用权的流转的研究大多是从民法学的角度展开 的，并提出了一些基本的制度设计。主要有：林恩伟的农村宅基地使用权流 转的法律思考主张通过市场经济中的价格杠杆和国家宏观调控的制度安排， 以实现农村宅基地使用权的交换价值。褚培新、曲福田、孙卫东的农村宅基 地使用权流转的公平与效率分析认为禁止宅基地使用权的自由流转导致了土 地的利用的无效率，在农民的土地权益方面存在着不公平，所以主张宅基地的 使用权的自由流转。但是有着不同观点的是：孟勤国的 开禁农村宅 基地交易之辩认为农村宅基地使用权自由流转的主张是强势群体的利益诉求， 对于农民这些弱势群体来说不具有正当性和公平性，所以主张物权法应当 再次确保农村宅基地分配制度。 综上可见，学者对农村宅基地使用权流转基本持两种态度：赞成和反对。其 中赞成农村宅基地使用权流转者占据大多数，而主张限制者占据少数。赞成者 认为农村宅基地使用权流转制度的改革势在必行。国家限制农村宅基地使用权 1 1 引言 的转让初衷是保障农村居民“居者有其屋，但在当前的经济环境下，市场经济 的开放性和流通性严重削弱了宅基地对农民的基础性作用。限制农村宅基地使 用权的流转，也就限制了作为农民最重要的私有财产的房屋的流转，因为房和 地是一体的。与城镇居民可以自由转让自己房屋的规定相比，农村宅基地的相 关规定就显得对农民不公了，让国民尽可能地公正是国家的责任和职责所在。 反对者认为，农村宅基地使用权流转改革的进行当前需谨慎为之甚至不要为之。 根据农村宅基地的相关法律、法规，其使用权具有人身依附性、福利性、无偿 性等特征，具有社会保障功能。在我国目前社会保障体系尚未健全的情况下， 限制其流转无疑会对维护社会稳定起到相当大的作用。农民是“弱势”群体， 不具有市场“经济人”的特征，农村宅基地使用权的流转不宜开禁。 1 3 研究意义 目前学界针对农村宅基地使用权流转制度的现状进行的多方面的讨论，有 助于深化我们对该问题认识。表面来看，上述两种观点都有其真理性的一面。 一方是从市场经济发展的趋势，主张农村宅基地使用权的自由流转，充分发挥 宅基地的效益：另一方面是从农民社会保障的角度，论证限制宅基地使用权流 转的正当性。这些争论使我们陷入论辩漩涡而难以分辨真假，笔者认为可从宅 基地使用权流转制度演进的历史条件来审视当前关于宅基地使用权流转的争 论，从而能够使我们拨云见日。宅基地使用权流转演进历史条件研究的理论意 义在于此。 此外，农村宅基地使用权的流转毕竟是一个关乎农村稳定和社稷发展的大 事，所以对当前农村宅基地使用权流转这个问题解决妥当的话，会极大解放农 村生产力，促进农村经济乃至全社会的健康、迅速发展；否则会使我国的政治、 经济等各方面遭到重创。所以，对当前宅基地使用权流转演进的历史条件进行 研究，确立宅基地使用权流转从确保公平到自由有效的流转的具体历史条件， 对中国当前制度建设具有现实意义。 1 4 研究思路和方法 论文首先介绍了宪法、法律、行政法规和部门规章到地方政策文件各个层 次的法律文件对宅基地使用权流转的现行规定并分析认为当前相关法律制度的 2 1 引言 价值在于确保公平。但是现实社会中市场经济的发展，土地作为市场的要素必 将遵循市场规律进行分配，所以当前中国社会出现了要求宅基地使用权自由地 流转的诉求，具体体现在宅基地使用权流转的司法现状和实践现状。任何制度 都是顺应具体历史条件和适应国情需要而产生的，所以研究宅基地作为市场的 要素进行自由交易以发挥其效率的历史条件，为将来宅基地使用权的自由流转 历史趋势的转折确立具体条件，这对廓清当前理论界和实务界关于农村宅基地 使用权流转争论具有理论上贡献。 论文采用了历史研究方法，以探索当前宅基地使用权流转的历史条件。同 时还采用了比较的研究方法，以对国外土地自由流转的条件进行比较，力求把 握将来中国农村宅基地使用权自由流转的历史转折点。 1 5 创新之处 一是论文从法律史学的角度研究当前农村宅基地使用权流转演进的历史条 件，以为其历史转折提供具体历史条件的分析，这对于廓清当前学界对于农村 宅基地使用权流转的争论有着基础理论方面的意义。 二是提出了当前中国限制农村宅基地使用权流转的制度是为了确保公平前 提下的资源配置方式，而将来随着市场经济进一步发展和农民权利诉求多样化， 农村宅基地使用权自由而有效率的流转制度才会产生。 3 2 农村宅基地使用权流转的立法现状 2 农村宅基地使用权流转的立法现状 宅基地使用权流转问题是当前农村土地流转的主要问题之一，是中国社会 各界普遍关注的热点问题。无论是实务界还是理论界，关于农村宅基地使用权 流转问题都进行着实践和讨论。笔者认为其之所以会引起广泛关注和讨论，跟 农村宅基地使用权流转的法律现状有着千丝万缕的联系。随着我国社会主义法 律体系的建成，土地方面的立法已日趋完善，其涵盖了宪法、法律、行政法规 和部门规章到地方政策文件各个层次的法律文件。 2 1 宪法关于土地使用权流转的规定 宪法第1 0 条第4 款规定：“任何组织和个人不得侵占、买卖或以其他 形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律规定转让。 土地作为国家重要 的资源，关系到国计民生，所以对于土地该如何配置，不仅关系到经济的发展， 而且事关国家稳定，由于历史国情的差异，不同国家对此有着不同制度规定。 而宪法以其根本法的地位明确了中国禁止买卖土地所有权，但可以依照法 律规定转让土地使用权的原则。 2 2 法律关于农村宅基地使用权有限制地流转的规定 2 2 1 物权法关于宅基地使用权转让的规定 2 0 0 7 年1 0 月生效的物权法第1 3 章对宅基地使用权的问题作了专门规 定。在我国物权法起草的过程中，关于宅基地流转“禁”与“放”的争论 就没有停止过。在各种观点的激烈碰撞中，我国物权法仅用四个条文对关 乎九亿农民安身立命的宅基地使用权作出规定。依据物权法规定，宅基地 使用权与土地承包经营权、建设用地使用权和地役权是目前法定用益物权的种 类，其中宅基地使用权指的是农村居民因建造住宅及其附属设施而对集体所有 土地的占有、使用的权利，即农村居民对农村宅基地的占有、使用权。但在物 权法第1 5 3 条规定：宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法 等法律和国家有关规定。以第1 5 3 条授权“土地管理法等法律和国家有关规 4 2 农村宅基地使用权流转的立法现状 定 去完成未竟事业，立法者最终选择了“逃逸”。n 1 在物权法抵押权一章中规定了不得抵押的财产，其中涉及到农村宅基 地使用权不得抵押。 2 2 2 担保法禁止宅基地使用权抵押 担保法在第3 7 条规定了禁止抵押的财产中涉及到宅基地使用权问题。 规定了农村的宅基地使用权不得抵押，但是农民宅基地上所建造的房子可以抵 押。 2 2 3 土地管理法限制宅基地使用权流转 土地管理法作为现行调整土地管理方面的专项法律，在宅基地使用权 流转问题上采取了限制主义。 土地管理法第6 3 条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转 让或出租用于非农业建设 。土地管理法第6 2 条规定“农村村民一户只能 拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。 “农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”等规定可以看出 其限制农村宅基地使用权的流转。 2 3 行政法规和规章规定农村宅基地使用权有限地流转 与以上的法律文件相比，行政法规与部门规章关于农村宅基地使用权流转 的规定就比较明确具体了。1 9 9 5 年国家土地管理局印发了确定土地所有权和 使用权的若干规定，该文件中关于农村宅基地及其上的房屋买卖方面主要是流 转结束后如果买受人宅基地使用权面积超过法定标准该怎么处理的问题。依照 其第4 9 条的规定，买卖房屋得到的宅基地，与原来享有的宅基地加起来后总面 积超过法律规定标准的，相关部门处理后允许其继续享有宅基地使用权的，可 以暂时赋予其集体建设用地使用权。此条中有关“接受转让、购买房屋 的表 述，只是可以使得农村宅基地使用权在有限的范围内进行流转。 为了维护农村和整个社会的稳定，为经济和社会发展提供一个良好的环境， 国家对于农民集体所有的土地加强了转让管理，对非法占用农民集体土地的现 象进行了严格禁止，1 9 9 9 年国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土 5 2 农村宅基地使用权流转的立法现状 地的通知中规定农村的房屋严禁向城镇居民出售，严禁批准城镇居民在农村 集体土地上建住宅，严禁有关部门为这些非法得到的住宅发放土地使用证和房 产证。国务院关于深化改革严格土地管理的决定中规定，城市居民不得在农 村购买宅基地建房等。2 0 0 4 年1 1 月2 日，国土资源部为了切实落实国务院 关于深化改革严格土地管理的决定，保证1 8 亿亩耕地的红线不被突破，也为 更好地加强对农村宅基地的管理，制定了关于加强农村宅基地管理的意见， 该文件第1 3 条规定：“城镇居民不得在农村购置宅基地，不得为城镇居民在农 村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。 而后，为加强对小产权房买卖的管 理，2 0 0 7 年1 2 月国务院办公厅关于严格执行农村集体建设用地法律和政策 的通知中强调：“农村宅基地只能分给本集体的成员，禁止城市居民到农村购 买宅基地、房屋，特别是小产权房。不得在农村宅基地上变相搞房地产开发 而2 0 0 8 年1 月1 5 日国土资源部关于严格执行有关农村集体建设用地法律和 政策的通知又再次重提“农村宅基地只能分给本集体的成员，禁止城市居民 到农村购买宅基地、房屋，特别是小产权房。”国家通过这些规章明确禁止城市 居民到农村购置房宅。 2 4 某些地方立法和政策尝试农村宅基地使用权流转 从上述法律法规我们可以看出，其对于农村房屋、宅基地买卖的规定多为 原则性的，可操作性不强，所以相当多的地方都制定了自己行政区域内的宅基 地管理办法或意见1 。在实践中，地方性法规、规章乃至按照政策制定的章程、 规约成为调整相关纠纷的主要依据。我国地方政府在针对农村宅基地使用权流 转问题进行立法及制定政策时基本上都是在相关法律法规的框架内，结合本地 实际情况。大多数地方都没有突破国家相关法律法规文件精神，一户一宅”及 “严禁城镇居民在农村购置宅基地”等等在各个地方文件中都有明确规定。但 是有些地方，尤其是在经济发展比较领先的地区，对农村宅基地使用权流转方 面的规定还是有所突破的。例如苏州市宅基地管理暂行办法在宅基地流转 方面就开创了很多“第一”，像第9 条明确规定了进城农民的住宅可以出售给符 合本村内合乎条件的农民，也可以在一定条件下通过一些手续入市交易，同时 1 笔者查到的制定宅幕地管理办法或意见的有河南、上海、海口、河北、内蒙古、广西、湖北、山东、北 京、苏州、温州、义乌、宁波、厦门、临沂、周口、石家庄、秦皇岛等地。 6 2 农村宅基地使用权流转的立法现状 规定镇也可以成立农民住宅置换中心等以加强对进城农民原住宅基地及房屋的 产权管理和切实维护进城农民的合法权益。2 0 0 1 年8 月，浙江省湖州市出台了 湖州市农村农民房屋抵押登记办法。办法中规定，湖州市农民筹集资金用于 农业农村发展与建设的，可以用他们自己的合法的房屋做抵押，向文件规定的 相关商业银行申请贷款。另外，该办法中亦规定了湖州市农民最高可申请的贷 款数额，即为抵押房屋价值的7 0 。乜3 此项政策出台后，反应效果良好，一定程 度上解决了农民融资难这一问题，促进了该市农业的发展，为当地农业农村带 来了实际的效益。 2 0 0 7 年广东省国土资源厅草拟了关于加强农村宅基地管理的通知，明 确农村宅基地的合法流转，但是是否得到审批并无下文。 纵观以上法律文件和规范性文件，我国目前关于农村宅基地使用权的立法， 从内容上看，法律虽没有明确地禁止农村宅基地使用权的转让，允许其在一定 范围内流转，但还要经过严格的审批手续等。从行政法规及部门规章来看，虽 然没有完全地禁止农村宅基地使用权的转让，但基本还是明确圈定了农村宅基 地使用权的主体，禁止城镇居民参与农村宅基地使用权的买卖。从地方立法和 政策上看，一些地方已经开始了对农村宅基地流转问题的探索之路，但是基本 上都是试点性的，不成规模，对法律法规的突破力度有限。从以上我国农村宅 基地使用权流转的立法现状不难看出，当前我国对农村宅基地使用权的流转并 没有放开，当前也没有放开的态度和意思，特别是法律和行政法规规章，基本 是持限制主义态度的。为什么法律和行政法规规章是持这个态度，关键的是为 什么这个态度没有随着时代的发展而有所松动，也就是其制度设计的初衷是什 么，能被一直坚持的的原因是什么。 2 5 农村宅基地使用权流转制度的初衷 ! 从现行法律法规规定看，除了物权法第1 8 4 条和担保法第3 7 条明确 规定宅基地使用权不得抵押外，我国法律法规并没有明确禁止宅基地使用权不 得以其他形式流转。土地管理法第6 2 条第4 款规定“农村村民出卖、出租住 房后，再申请宅基地的，不予批准 ，也就是说村民有机会出卖或长期出租自己 的房屋。土地管理法第6 3 条也只是限制了宅基地使用权流转后的用途。单看 7 2 农村宅基地使用权流转的立法现状 这几条规定，对于基于集体经济组织成员身份分配到的宅基地使用权从法律上 确立了“一户一宅”原则，但没有禁止农村村民出卖、出租住房的规定，只是 严格规定出卖、出租后不得再申请宅基地。正如前所述，我国已经以根本法和 基本法的形式将宅基地的所有权固定下来了，并且国土资源部2 0 0 4 年发布的关 于加强农村村民宅基地管理的意见中也规定，农村村民建住宅需要使用宅基 地的，应向本集体经济组织提出申请。这是对宅基地使用权原始取得的主体资 格的限制。物权法第1 5 2 条和第1 5 4 条对宅基地使用权主体的资格也进行了限 制。虽然目前学者们对当前法律限制农村宅基地自由流转进行批判者居多，但 是农村宅基地使用权有限制流转的制度是符合中国当前国情的。这既是对新中 国成立以来历史中所形成的农民习惯权利的确认，同时也符合当前中国的公平 原则。 2 5 1 现行的农村宅基地使用权制度符合习惯权利 新中国成立以来，中国就形成了城乡二元的地域和社会结构。农民长期地 在固定地方聚集生活，土地归集体所有。他们建造房屋一般选择土地不十分丰 腴，但是又适合居住的地方，且无偿地使用土地建造房屋，子孙后代长久地在 此生活。当儿子娶妻生子分家另立门户之后，村集体会重新分配给他另一宅基 地。村民形成分配宅基地的习惯规则是男性居民有权利获得宅基地，享有在自 己的村落里居住的权利。可见，历史中所形成的习惯权利包括取得宅基地的权 利和使用宅基地建造房屋的使用权和居住权。这种规则在农民当中长期地发挥 着效力。有学者指出农村宅基地使用权并无流通的含义，按孟勤国先生的说法， 宅基地使用权的性质就好像居住权，这种居住权对于中国农民来说，属于他们 的一种具体的基本人权。口1 虽然随着时代的发展，许多农民离开农村到城市中 生活，但是他们仍然享有农村的宅基地取得和使用权。 当然，习惯会因为社会发展而变化，比如：随着现代中国城市化进程发展， 国家通过合法的征收征用渠道把许多乡村给吞并，城市逐渐地包围了农村，这 是现代化进程中必然趋势。农民身份会随之而改变，则其在长期聚集的农村所 享有取得和使用宅基地的权利或将随之而消失，但是在中国当前情况下，立法 维护中国历史上的习惯权利，是符合中国国情的，且能够维护着社会秩序。德 国历史法学派的思想家萨维尼认为，法律是一个民族精神的体现，法律植根于 一个民族传统和习惯中，这是法律能够得到遵守的基础。h 1 8 2 农村宅基地使用权流转的立法现状 2 5 2 现行的农村宅基地使用权制度符合公平原则 我国农村宅基地使用权是农民无偿取得的，它既有较强的人身依附属性， 又有浓厚的福利色彩，长时期被视为农村居民最低限度的生存保障。它的财产 意义也非一般意义上的财产。在当前农村社会保障制度不完备的情况下，农村 宅基地更多地承担农民基本生活、生存的功能。全国人大常委会副委员长王兆 国指出因为中国农村社会保障体系还有待健全，对农民来说，土地承包经营权 和宅基地使用权是他们的命根子。从整体来看，现在还不能使得宅基地使用权 自由转让和抵押，所以物权法采取了宅基地使用权有限制流转的态度，再 次确认了宅基地使用权的非自由性。 在我国农村社会保障体系尚未健全的情形下，限制农村宅基地使用权的流 转，有利于保障九亿多农民这一弱势群体的切身利益，进而有利于维护政治稳 定。孟勤国先生认为，作为短缺资源的宅基地一旦放开，农民总是会因为贫困 而急于卖地，进而处于不利的谈判地位，而价格低正是买家投机的根本动因。 故而，一旦放开宅基地使用权交易，大规模的土地兼并就会随之而来，大规模 剥夺农民的浪潮就会被掀起。脚农村宅基地使用权交易如果开禁，直接从中受 益的只会是社会的强势群体，特别是那些房地产开发商，他们就会想尽一切办 法抓住一切机会剥夺农民遮风避雨之地，无疑会拉大社会差距。所以限制宅基 地使用权的流转制度是符合当前中国国情和公平原则的。 如果农村宅基地使用权开禁，农村宅基地交易虽可解农民的燃眉之急，却 可能出现众多农民无家可归的局面。当前许多关于农民对征地补偿款的使用问 题的调查都表明绝大部分获得巨额征地补偿款的农民都不会打理自己突然间一 下子得到的这笔钱，他们往往会在很短的时间里就把补偿金挥霍殆尽了，很少 有人能够把补偿金拉入“鸡生蛋，蛋又生鸡 的经营轨道，他们最后的结局大 多是，在经历短暂的享受后便成为流民阵营一员。的确，当农民因为贫困、疾 病或子女上学等问题转让自己的宅基地时，连最起码的住所都不复存在了，这 样就很有可能滋生大量游荡的流民，违背了宅基地使用权最初的设计功能“居 者有其屋 。 综上，当前中国宅基地使用权制度是符合中国历史中形成的习惯权利和当 前中国的公平原则的，其在这些法律法规出台之初，更是极大地促进了经济的 发展和政治的稳定，为近几十年中国的g d p 大翻番奠定了坚实的基础。 9 3 农村宅基地使用权流转社会现状与立法冲突 3 农村宅基地使用权流转社会现状与立法冲突 法律一经制定，它将来必然会落后于社会生活，从而导致自身的变动。而 如今中国社会的各方面都发生了翻天覆地的变化，中国社会现实中某些地方出 现了土地流转的需要，但是中国当前还不具各农村宅基地使用权自由流转的条 件。当前中国宅基地使用权立法和现实社会出现的冲突，主要表现为两个方面， 一个是司法实务方面，一个是农村宅基地使用权流转的实践现状方面。 3 1 农村宅基地使用权流转现状 土地权利流转包括土地使用权的初次流转( 所有权与使用权相分离) 和再次 流转( 土地使用者之间的权利流转) 。而本文主要是以土地使用者之问的流转， 即宅基地使用权在使用者之间的流转来分析其现状的。从当前法律法规文件来 看，拥有宅基地使用权的农村村民对自己的宅基地使用权仅享有占有、使用、 收益的权利，不能处分。但是，实际上当前农村宅基地却存在着大量流转的情 形，而且流转的方式也是多姿多彩。宅基地使用权流转方式主要有出租、置换、 入股、国家征收征用、买卖、抵押等。嘲 3 1 1 出租宅基地 出租指宅基地使用权的享有者将自己的使用权暂时赋给承租人，承租人的 义务就是定期向出租人缴纳租金。其中的出租人既包括农户个体，也包括集体 经济组织。集体经济组织出租宅基地的情况主要是出租给房地产开发商，这种 在法律法规框架内肯定是不允许的，属于变相买卖。这种现象多是发生在城乡 结合部，主要是进行“小产权房 开发。吲 3 1 2 置换宅基地 置换的主体和方式很广泛，既包括农户之间的宅基地互换，也包括宅基地 与耕地和国有土地之间的互换。农户宅基地互换是在同种性质土地之间进行的， 这种流转主要是农户为了生产、生活方便而为之，或者是受农村传统文化比如 风水、习惯之类的影响。互换宅基地使用权，根据法律规定，应当在互换后办 1 0 3 农村宅基地使j 甘权流转社会现状与立法冲突 理宅基地使用权的变更登记手续，不得违反法律规定。现实中，置换的法定程 序并不完善，大多数农村由于宅基地使用权确权证书并未实际发放，基本上置 换自愿即可实现了。自愿，范围有限再加上目的比较单纯些，所以基本也不会 产生太大的矛盾。宅基地与耕地、国有土地进行的置换，是属于不同性质土地 之间进行的置换。宅基地与耕地进行的置换主要是由于当前社会主义新农村建 设，需要村庄规划、宅基地整理等。农民的宅基地与国有土地的置换，是国家 为了促进经济发展而在农村中拆除房屋后，为被拆迁的房屋使用权的享有者在 城市重新分配一片空闲地来安置其。这样无疑可以降低征地成本，减少摩擦的 产生，有利于社会的稳定。2 0 0 9 年6 月，江苏尝试农民宅基地使用权置换城镇 住房保障。2 0 1 0 年3 月武汉近郊首次尝试宅基地置换商品房。不过，全国人大 代表、湖北省统计局副局长叶青曾表示，以宅基地置换的方式推进城镇化，在 沿海经济发达地区和中西部主要城市比较适用，但对于偏远地区而言，在城市 经济上还没有可行性。 3 1 3 宅基地使用权入股 入股是宅基地使用权享有者参与合伙等形式的企业时，以宅基地使用权作 价作为出资，并按约定的比例、约定的方式分红的流转方式。入股必然导致宅 基地使用权主体的变更，入股也没有现成的法定程序可循。宅基地入股制度目 前在我国法律上虽还没有明确规定，但国务院和国土资源部都已经出台了相关 的政策文件肯定了土地入股方式。2 0 0 4 年1 0 月2 1 日，国务院下发的关于深化 改革严格土地管理的决定，其中第3 条第1 3 款明确规定“对于确定风险不是很 大的项目，农民可以用合乎标准的建设用地使用权作价入股。”为贯彻落实国务 院该文件，2 0 0 4 年1 1 月3 日，国土资源部印发了关于完善征地补偿安簧制度的 指导意见，该意见第2 条“关于被征地农民安置途径”第7 款明确提出了“入股 分红安置”。而且，土地入股安置方式在实践中也正在盛开，城中村改造、高速 公路建设、水电项目建设等项目中已经开始运用。例如，2 0 0 6 年深圳田厦村实 行的城中村改造就是采取宅基地作价入股的方式。2 0 0 7 年，作为全国统筹城乡 综合配套改革试验区，重庆、成都相继探索农地入股的土地流转试验改革，而 重庆九龙坡区也率先提出了“以农村宅基地置换城市住房，以城市社会保障换 承包地”的新尝试。 3 农村宅基地使用权流转社会现状与立法冲突 3 1 4 国家征收征用 国家征收是指国家为了协调经济和社会的发展，需要占用农村宅基地时， 将宅基地所有权变集体所有为国家所有，进而使得农村宅基地的使用权也就发 生了变化。国家征用是国家只将宅基地征用一段时间，等到国家使用目的实现 后再将宅基地使用权归还给原享有者，并给被征用土地的原享有者一定补偿的 流转方式。这种流转方式有章可循，但是由于法律规定得并不到位，地方政策 便补缺了。中国实行的二元土地模式，使集体土地不能直接入市场进行交易， 只能以被征收为国有土地的方式，才能进入建设用地市场。结果，在土地交易 过程中，许多地方政府轻易地垄断了建设用地的一级市场，常常是以极低的价 格从农民手中强制征收土地，然后转卖给商业机构，从中获取巨大利润。这种 做法鼓了地方财政的腰包，农民利益却无从保障了。国家对于土地交易一级市 场的垄断加剧了宅基地资源的稀缺性，更不利于规范已经在实际生活中存在的 交易行为。国家政策的权威性和公信力也大打折扣，更激化了农民之间、农民 和集体之间、农民和地方政府之问的矛盾，增加了社会不稳定因素。 国家征收征用的相关法律法规，应该再细化或者出台明确的纲领性的文件， 规范政府行为。以牺牲农民的土地权利为代价来降低工业化和城镇化成本，以 侵害农民的合法权益为代价来获得地方政府的g d p 增长，这种机制肯定是不合理 的、不健康的，换言之，这是伪工业化、伪城市化、伪增长，是“建设上的大 跃进 、“土地财政”、“政绩工程 中的子项目，这必然大量消耗土地，也将激 化农村社会矛盾。 3 1 5 继承和赠与 有的文章认为继承不是农村宅基地使用权流转方式之一。公民继承了房屋， 宅基地的使用权也就随着房屋而转移给新的所有人的情形，也只是在法律法规 的框架内具体执行国家的法规政策，而不是继承的结果。笔者认为不然。根据 法律法规规定可知，农村宅基地的所有权和公民私房的使用权是分离的，宅基 地的所有权属于国家或集体，私房的所有权属于私房产权人，理论上分析应该 是这样的，但是这与实践相距甚远。最主要就是在中国这样情大于法的农村， 其实现的可能性几乎为零。就是已过世使用权人的继承人有好几处宅基地了， 也不会耽误该继承人继续继承，没有村干部、村民去让该继承人拆除他的房屋 1 2 3 农村宅基地使用权流转社会现状与立法冲突 交还集体经济组织宅基地的。虽然该宅基地不是法律上的“遗产 ，但是会是继 承人事实上的遗产的。而且既然继承法规定房屋位于遗产之列，农村的房 屋就不应该不可以继承。赠与是指物的所有人将物以作为方式转让给他人，他 人无偿取得该物的法律行为。它的生存现状跟继承的生存现状很相似，基本上 没有人会去阻止的，“地随房走”。 3 1 6 宅基地使用权的买卖 随着经济的发展和城市化进程的加快，很多农民通过各种方式和途径正在 向城镇转移，在他们有一定经济实力，有能力在城市扎稳脚跟购买商品房后， 往往把自己在家乡的房屋出租或出售给他人使用。出售的话，如果是出售给本 村内成员，情况相对比较简单，法律上具有可操作性和可行性。但是如果出售 给本村外的农民和城市居民的话，情况就相对复杂了。但后两种买受主体均不 符合中国当前法律法规关于宅基地制度的规定，不受法律的支持和保护。这种 转让行为目前属于灰色地带，无法可依，随着其日益增多，纠纷层出不穷，实 务界和理论界也都颇为关注起来。实务界的做法千姿百态，理论界也都用了不 少笔墨，普遍认为对于这种转让行为不能一味主张无效或有效，应该分情形区 别对待。 3 1 7 宅基地使用权的抵押 抵押是指债权人对于债务人( 宅基地使用权人) 或者第三人不转移占有而 提供担保的宅基地使用权，在债务人不履行债务时，依法将该宅基地使用权变 价处理并就变价款优先受偿的权利。学术界关于宅基地能否抵押的争论由来已 久。持反对意见者和持支持赞成意见者各说千秋，持反对意见者主要也就是从 保障农民权益和社会稳定角度出发的，持赞成意见者主要是从农村经济发展、 农民生活水平提高及城乡一体化等角度来谈的。不少地方已经展开宅基地使用 权抵押贷款试点，重庆、安徽、成都、贵州、浙江、湖南等地都已经进行了。 2 0 1 1 年，重庆、安徽等地开始试行农屋抵押贷款试验，被认为对全国集体用地 流转具有标志性意义。事实上，湖南浏阳的这项政策，已经悄然推行了1 6 年。 2 0 0 9 年1 1 月底成都市政府下发的5 9 号文件关于成都市农村产权抵押融 资总体方案及相关管理办法的通知出现了这样的内容：宅基地上的农村房屋 抵押办理时，先将该使用权转为集体建设用地使用权，同时保证以后不再申请 1 3 3 农村宅基地使用权流转社会现状与立法冲突 宅基地。之后，农村房屋凭取得的集体土地使用证和房屋所有权证，参 照国家对城市房屋的规定，办理登记等手续。这也是国内首次就农村产权抵押 贷款的贷款主体、贷款流程、债权实现以及相应的配套措施作出明确规定。 3 2 司法实践对当前农村宅基地使用权流转的态度 在西方法律发展的过程中，亨利梅因先生指出了西方法律发展的技术， 其主要有法律拟制、自然法和立法等。法官在对案件审判过程中对法律解释和 适用，形成新的判例，这被梅因先生称为是法律拟制，是在立法者所制定的法 律没有发生变革的条件下，实质上法律获得了发展。阳3 在司法实践中，由于立 法规范的不统一以及受法官主体因素的制约等，对于宅基地使用权转让案件和 单一的宅基地买卖案件，不同的法院做法不一。在审理有关宅基地使用权转让 案件时，我国法院基本有两种态度：一种是不管受让方是谁，一律依照( - t - 地 管理法实施条例第6 条的规定2 ，判决认定其转让有效。另一种是认为房地一 体，农村房屋买卖涉及农村宅基地使用权的转让，依据土地管理法等相关 法律，我国法律禁止转让农村宅基地使用权，因此，农村房屋不能买卖。在审 理有关单一宅基地使用权的买卖、不涉及房屋的案件时，法院的裁判结果相比 上述类型的裁判结果就更多样化了。判决转让行为有效的有之，判决转让行为 无效的亦有之，也有的回避了一些敏感的问题直接依照合同法按合同关系 处理，等等。州总之，跟农村宅基地使用权转让有关的案件基本没有一个统一 的裁判结论，当前也很难形成一个统一的裁判结论。 在司法实践中，宅基地使用权转让的相关问题不得不说是法律难题，尤其 是农村房屋买卖合同是目前司法过程中的热点、难点问题。在处理此类案件时 法官们首先要解决的就是法律适用问题。因为我国关于宅基地使用权转让问题 的相关规定不系统、不统一，依据不同的法律法规，甚至同一部法律法规的不 同法律条文，都有可能做出不同的判决结果。如我国土地管理法第6 2 条和 第6 3 条，依据的不同就会导致判决结果的截然不同。有的法官根据土地管理 法第6 3 条3 同时结合有关政策的规定，做出涉及宅基地使用权转让的农村房 2 依法改变十地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致十地使用权转移的，必 须向土地所在地的县级以上人民政府一 ：地行政主管部门提f jt 地变更登记申请，由原一t ：地登记机关依法进 行土地所自权、使用权变更髓记。十地所自权、使用权的变更，自变更登记之u 起生效。 3 农民集体所有的十地的使用权小得 f ；让、转让或者i f 租用于非农业建 搜；但足，符合十地利用总体规划 并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。 1 4 3 农村宅基地使用权流转社会现状与立法冲突 屋买卖合同无效的判决。他们认为宅基地使用权转让属不合法，而买卖房屋的 方式实际上就是在变相地转让宅基地使用权，“以合法形式掩盖非法目的”，故 无效。有的法官根据土地管理法第6 2 条第4 款4 规定判决农村房屋买卖合 同有效。他们认为反推条款就可得知该条款有允许买卖之意，同时法不禁止即 自由，合同法的相关规定并没有禁止农村房屋的买卖。如浙江温州法院系统 认为农村房屋买卖合同只要不存在合同法规定的无效情形即为有效，而江 苏启东法院采取的是合同无效论。 当前的农村宅基地使用权转让的司法实务现状，充分暴露了我国相关法律 法规的缺位、不系统性与滞后性，相关法律法规与实践的暂时脱节说明现实在 呼吁新的立法的出现。这也表明了我国公权力在管理私权利时的无奈。另一方 面，更重要的是当前的相关立法环境使得法官在审理相关案件时更多地掺杂了 主观因素，这与我国的程序法精神不相符合，不利于农村及城镇居民利益的保 护，不利于经济发展之促进和市场交易秩序稳定之维护。 3 3 理论界关于农村宅基地使用权流转制度的争论 如果说司法实务界对宅基地使用权流转的态度反应了国家权力机关的声 音，则理论界更多地代表着不同的民间声音。目前在中国理论界的学者各自从 不同的角度对中国社会转型期的各种冲突进行回应，宅基地使用权流转制度在 理论界自然也有着不同的观点。 3 3 1 宅基地使用权自由有效流转以符合市场经济规律的观点 有些从中国市场经济不断地深化，需要摆脱身份的约束，促进土地的自由 流转，以充分地发挥土地资源的效率出发，主张土地有效地自由流转。所以他 们对当前农村宅基地使用权的有限制