（法学专业论文）善良风俗民事司法运用研究.pdf

苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属 在年一月解密后适用本规定。 非涉密论文口 论文作者签名：圣! 】! 篮圭e l 导师签名：毒踯日 普良风俗民事司法运用研究 中文摘要 善良风俗民事司法运用研究 中文摘要 善良风俗，是民法中公序良俗原则的组成部分，属于不确定概念和一般条款。对 于善良风俗的运用，通过对其历史变迁的考察，各国因政治、经济、历史、文化、社 会等方面原因的不同而相异。 研究善良风俗民事司法运用，对于当前构建社会主义和谐社会，响应能动司法的 号召，提升司法公信力与规范法官自由裁量权具有不可替代的意义与价值。 然而，对于善良风俗在民事司法中如何运用，目前我国立法缺乏具体明确的规定。 这给法官在民事司法中运用善良风俗造成了困难，且容易导致法官自由裁量权的滥 用。善良风俗在民事司法中的运用具有法律依据和现实司法需求，是可行的。 笔者将通过理论研究和实证分析，对善良风俗的民事司法运用的规则进行设想与 构建。希望能有抛砖引玉之效，对我国民事司法实践有所助益。 关键词：善良风俗民事司法规则构建 作者：孙筱丰 指导老师：史浩明 c i v i l j u d i c i a la p p l i c a t i o n o ft h eg o o dc u s t o m a b s t r a c t t h eg o o dc u s t o m ，i st h ec i v i ll a wp r i n c i p l eo fp u b l i co r d e ra n dg o o dc u s t o m c o m p o n e n t s ，w h i c hb e l o n g st ot h eu n c e r t a i nc o n c e p ta n dg e n e r a lt e r m s f o rt h eg o o d c u s t o ma p p l i c a t i o n ，t h r o u g ht h eh i s t o r i c a li n v e s t i g a t i o n ，c o u n t r i e sb e c a u s eo fp o l i t i c a l ， e c o n o m y , h i s t o r y , c u l t u r e ，s o c i e t ya n do t h e rr e a s o n sv a r i e s s t u d yo nt h ec i v i lj u d i c i a lu s eo fg o o dc u s t o m s ，t oc o n s t r u c tt h es o c i a l i s th a r m o n i o u s s o c i e t y , t h ej u d i c i a la c t i v i s mi nr e s p o n s et ot h ec a l l ，t oe n h a n c et h ec r e d i b i l i t yo ft h e j u d i c i a r ya n dt h es t a n d a r do fr i g h to fd i s c r e t i o nh a si r r e p l a c e a b l es i g n i f i c a n c ea n dv a l u e h o w e v e r , f o rt h eg o o dc u s t o mi nt h ec i v i lj u s t i c ei nh o wt oh s e ，a tp r e s e n to u rc o u n t r y l e g i s l a t i o nl a ck ss p e c i f i cr e g u l a t i o n s t h i sg i v e st h ej u d g ei nt h ec i v i lj u s t i c ei nt h eu s eo f t h eg o o dc u s t o mi sd i f f i c u l t ，a n da r ep r o n et ol e a dt ot h ea b u s eo ft h ef i g h to fd i s c r e t i o n g o o dc u s t o mi nt h ec i v i lj u s t i c ei nt h eu s eo fl e g a lb a s i sa n dp r a c t i c a lj u d i c i a ld e m a n d ，i s f e a s i b l e t h ea u t h o rt h r o u g ht h e o r e t i c a lr e s e a r c ha n de m p i r i c a la n a l y s i so nt h eg o o dc u s t o m ， c i v i lj u d i c i a la p p l i c a t i o nr u l e sf o rd e s i g na n dc o n s t r u c t i o no f h o p et oh a v em o r ee f f e c t ，t o o u rc o u n t r yc i v i lj u d i c i a lp r a c t i c es o m e w h a t h e l p k e yw o r d s ：g o o dc u s t o m sc i v i lj u s t i c er u l e sf o rc o n s t r u c t i o no f w r i t t e r n b y ： s u p e r v i s e db y ： s u nx i a o f e n g s h ih a o m i n g 目录 引言1 i曷l 第一部分司法审判引出研究线索2 一、案例争议2 二、研究的必要3 第二部分善良风俗的基本理论4 一、善良风俗的历史变迁4 二、善良风俗的内涵解析6 三、善良风俗的特点7 四、善良风俗与国家制定法的关系8 第三部分善良风俗民事司法运用的意义与价值1 2 一、善良风俗民事司法运用是推进和谐社会建设的需要1 2 二、善良风俗民事司法运用是能动司法的要求1 2 三、善良风俗民事司法运用是提升司法公信力的呼唤1 4 四、善良风俗民事司法运用是规范法官自由裁量的需要1 5 第四部分善良风俗民事司法运用的可行性分析1 6 一、善良风俗民事司法运用的法律依据1 6 二、善良风俗民事司法运用的现实司法需求1 9 第五部分善良风俗民事司法运用的规则设想与构建2 2 一、在国家立法层面应赋予善良风俗法律渊源地位2 2 二、善良风俗民事司法运用的程序性规则建立2 5 三、加强对善良风俗类型化工作的研究3 2 四、提高法官在涉善良风俗审判中的价值补充能力3 5 五、建立和完善案例指导制度3 6 结论3 8 参考文献3 9 后记4 2 善良风俗民事司法运用研究 引 盲 引言 从2 0 0 1 年的i lj l l 省泸州市财产遗赠情妇案到近年来江苏省姜堰市人民法院涉善 良风俗民事案件，都反映出：国家制定法并不是万能的，当制定法对于现实生活不能 及时作出回应时，善良风俗的民事司法运用便应运而生。然而，何谓善良风俗? 其特 点又是什么? 善良风俗与国家制定法的关系如何? 在民事司法中运用善良风俗的意 义价值何在? 进一步讲，善良风俗民事司法运用的可行性分析? 笔者认为，最后的落 脚点是：善良风俗民事司法运用的规则设想与构建。以上这些问题，虽然学术界、司 法界在此前有所涉及，笔者认为仍有进一步探索的必要。 在这样的背景下，通过对“善良风俗民事司法运用”的研究，对于规范法官的自 由裁量权，提高司法公信力，推进和谐司法建设乃至和谐社会建设具有不可替代的意 义与价值。 第一部分 司法审判引n 研究线索善良风俗民事司法运用研究 第一部分司法审判引出研究线索 一、案例争议 判例一：四川省沪州市财产遗赠情妇案。时间：2 0 0 1 年；地点：四川泸州。案 情：黄某与蒋某于1 9 6 3 年登记结婚，并收养有一子。1 9 9 6 年黄某与比他小近3 0 岁 的张某相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。2 0 0 1 年年初，黄某因肝癌晚期 住院治疗，于2 0 0 1 年4 月1 8 日立下书面遗嘱，将总额为6 万元的财产赠与张某。2 0 0 1 年4 月2 2 日黄某因病去世。之后，张某以蒋某侵害其财产权为由诉至四川省泸州市 纳溪区人民法院。纳溪区法院认为遗赠人黄某的遗赠行为属无效行为，依照民法通 则第七条规定，驳回原告张某的诉讼请求。其中判决理由中就涉及到“遗赠行为违 背了我国现行社会道德标准 。张某不服一审判决，提起上诉。二审法院以同样的理 由，判决驳回上诉，维持原判。o 上述四川泸州财产遗赠情妇一案距今已有l o 多年之久，此案虽已审结“尘 埃落定 ，但此案争议尚存“余波未平 。据笔者所掌握资料来看，关于此案的争 议主要有如下：法院反复强调“黄某行为违背了我国现行社会道德标准”，即本文所 讲善良风俗。但以黄某同居行为违反社会道德来否定其遗嘱行为的效力，值得推敲。 衡诸当今中国的社会一般观念，婚外同居可以认为违反善良风俗，但这与遗嘱是否违 反善良风俗是两个问题。圆 判例二：江苏省姜堰市人民法院民事案件。时间：2 0 0 3 年地点：江苏省姜堰 市。案情：陈某( 女) 与柳某于1 9 9 8 年底经人介绍相识，2 0 0 0 年3 月3 0 同登记结 婚。同年7 月1 1 月，陈某及其家人从柳某处( 未经同意) 拿走陪嫁物品。后柳某为 此与陈某及其家人发生纠纷，纠纷中，陈某父亲致柳某右眼受伤陈某于2 0 0 3 年 第二次提起离婚诉讼。经做工作，柳某同意陈某的离婚请求。但坚持要求陈某返还礼 金5 0 0 0 元、白会钻石戒指一枚、白金钻石项链一根、白金耳坠- i , j ( 以下简称“三 金 ) ，否则与陈某同归于尽。陈某则否认收取礼金及“三金 ，就礼金5 0 0 0 元的事实 柳某申请证人曹某到庭作证，曹某既是双方的证婚人又是柳某父亲的好友，证实陈某 收取礼金的事实；陈某则抗辩证人与柳某父亲是好友其证明力应不予认定。柳某就 q 泸州市中级人民法院( 2 0 0 1 ) 泸民一终，笫6 2 1 吁，载判例。j 研究 2 0 0 2 年第2 期 霉参见十飞菁：公序皮俗蟓则研究一以肇奉撅则的具体化为中心，北京人学：i ；版引：2 0 0 6 年版第2 0 7 - 2 l o 页 2 普良风俗民事司法运用研究 第一部分n - - - 法审判引1 t - i 研究线索 “三金”的事实申请证人蒋某、朱某、周某出庭作证，三证人系柳某的大学同学，均 证明柳某去南京购买“三金”，因资金不足向其借款购买的事实；陈某对三证人所证 明的事实亦予以否认，认为三证人与柳某系同学关系，对其证明力不予确认。该案承 办法官运用当地民间习俗认为：( 1 ) 被告主张彩礼金5 0 0 0 元的事实，虽然只有证人 曹某一人证言，但从本地民间风俗习惯来看，男女双方在结婚时般情况下，根据女 方的要求，男方均会给女方一定金额的彩礼金，且有时还会讨价还价，而彩礼金额的 确定，通常是由媒人或由亲朋好友出面周旋，从而确定数额。证人曹某既是双方的证 婚人，又是被告父亲的同事，因此出面商谈彩礼金符合常理。由此可见，证人曹某证 明有彩礼金5 0 0 0 元且交给原告之父用于购陪嫁物之说是可以采信的，故被告主张的 5 0 0 0 元彩礼金事实本院予以确认，原告应当返还。( 2 ) 被告主张的“三金”事实， 证人蒋某、朱某之间的证言是可以相互印证最终判决：陈某返还柳某礼金5 0 0 0 元及“三金 ，判决后双方当事人均未上诉。在该案执行过程中，陈某对收取柳某礼 金5 0 0 0 元及“三金”的事实予以承认，并履行了法律文书确定的义务。 实际上，本案是“运用民间习俗认定接收彩礼、彩金的事实成立 。然而，对于 此案判决，社会上也出现了不同声音：支持者认为本案法官基于对当地善良风俗习惯 的熟悉和确信，认定女方接收了男方的彩礼及彩金。这种审判做法是值得肯定的。反 对者则认为本案法官滥用裁量权，其反对理由与本案中陈某( 女) 的抗辩大致相同， 即证人与本案当事人父亲及当事人本人有朋友或者同学关系，其证明力应不予认定。 这违反了 2 0 0 3 年第4 期 垂参见梁芒星并： 粱慧星文选中国j ：会科学院法学精鼙，法律j i ：版社2 0 0 3 年i o 月第l 版第3 7 2 - 3 7 3 页 4 善良风俗民事司法运用研究第二部分善良风俗的基本理论 感 。但是，这一表述至少具有两方面的缺点。第一，以“礼仪感”为判断标准，几 乎不能提供任何适合于第三人进行客观审核的结果。第二，将被考察的主体限制在“公 平和正义的思想者 范围内，更强调了这种不确定性。但是无论如何，可以说这个 惯用语指明了两个要素。“风俗 指向一种事实上的确定状态( 在社会上或特定圈子 中通行的行为方式) 。修饰词“善良 则是再加上一个价值评判概念。因此，善良风 俗应当表现为“主导性的法律道德和社会道德”。o 在德国民法典中，善良风俗 主要出现在两个地方，即民法典第1 3 8 条、第8 2 6 条。第1 3 8 条违反善良风俗的法律行 为；暴利。( 1 ) 违反善良风俗的法律行为无效。( 2 ) 某人利用他人处于急迫形势、没 有经验、缺乏判断力或意志显著薄弱，以法律行为使该他人就某项给付而向自己或第 三人约定或给予与该项给付明显不相当的财产利益的，该法律行为尤其无效。第8 2 6 条违反善良风俗的故意侵害。以违反善良风俗的方式，故意地加损害于他人的人， 负有向该他人赔偿损害的义务。日本民法虽说是继受德国法，却未像德国民法典那样 排斥公共秩序慨念，而是并用公共秩序与善良风俗两概念。依同本著名学者我妻荣 的观点，所谓“公共秩序 ，是指国家社会的一般利益，所谓“善良风俗 是指社会 一般道德观念。所谓公共秩序与善良风俗，不仅其范围大部分是一致的，而且在理论 上也不可能明了地加以区别。“因此，我考虑可以用行为的社会妥当性一词概括两标 准。 台湾地区将“公共秩序 与“善良风俗 并用，显系参考法、同立法例。固我 国台湾学者关于公序良俗的研究较为活跃。总的说来，台湾学者更强调从法律本身的 价值理念来定义公共秩序和善良风俗之概念。 史尚宽先生认为，善良风俗谓为社会 国家之存在及其发展所必要之一般道德。黄茂荣先生认为，善良风俗指某一特定社会 所尊重之起码的伦理要求，它强调法律或社会秩序之起码的“伦理性 ，从而应将这 种伦理要求补充地予以规范化，禁止逾越。o 王泽鉴先生认为，公共秩序或善良风俗 者，指社会一般利益或道德观念而言。 陈自强先生认为，公共秩序是存在于法律本 身的价值体系，善良风俗则是指法律外的伦理秩序，普良风俗所谓的伦理道德，指社 中参见i 德】迪特尔梅迪库斯蔷：德困民泫总论。邵建东译，法律版社2 0 0 4 年1 月版，第5 1 2 - 5 1 3 页 雪参见【德】迪特尔施f c 布兽：民法导论，郑冲译注律j l i 版杜2 0 0 6 年8 月第l 版第4 7 4 4 7 5 贞 曲参见粱慧星籍：梁慧星文选中困社会科学院法学精- 筚，法律f f i 版丰i | 2 0 0 3 年1 0 ，了第l 版，第3 7 3 页 函参见【| j 】我套荣蔷；我妻荣民法讲义l 新玎民法总则，予敏译中国法制f l l 版l ：2 0 0 8 年7 月版，第2 5 4 页 母参见粱慧星符。粱怂里殳选中闳十i ：会科学院法学糟攀法律 | j 版l j ：2 0 0 3 年1 0 月第1 版第3 7 4 页 参见焦富民t “论公序良俗”，蛾江海学刊 2 0 0 3 年第4 期 a 参见史尚宽t 民法总论) ，中冈政法人学f l l 版圣k2 0 0 1 年版第3 0 0 贞、3 0 l 页l 黄茂荣，民法总则 ，中国政 法人学i l l 版 i ：2 0 0 6 年版，第5 3 9 页 。参见j i ! 洋餐j j f t 民泫总则 ，北京人学i i i 版社2 9 年1 2 月第l 版第2 3 2 贝 5 第_ 二部分善良风俗的基本理论 善良风俗民事司法运用研究 会道德而言，善良风俗，是维持人类社会生活所不可或缺的、最低限度的伦理道德标 准。公序良俗原则在台湾宪法及民法中均有体现，其主要体现在民法第7 2 条规定： “法律行为，有悖于公共秩序或善良风俗者，无效。 以及民法第1 8 4 条第1 款规定： “因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之 方法，加损害于他人者亦同。 由此可见，日本与台湾地区将两者合称为“社会妥当 性”。中国现行法因受苏联民事立法和民法理论的影响，未使用公共秩序和善良风俗 字样。依学者通说，中国现行法所谓“社会公共利益 及“社会公德 ，在性质和作 用上与公序良俗原则相当，“社会公共利益 相当于“公共秩序 ，“社会公德 相 当于“善良风俗”。集中体现在民法通则第7 条：民事活动应当尊重社会公德，不得 损害社会公共利益。 实际上，善良风俗已逐步被引入审判活动中，从本文开头所讲的“四川泸州财产 遗赠情妇案 到近年来“江苏省姜堰市人民法院的相关民事案件 ，都有力的说明了： 善良风俗的民事司法运用对于填补制定法不足，最终实现公平正义有着重要的意义与 价值。 二、善良风俗的内涵解析 何谓善良风俗? 依学者理解，善良风俗，属于不确定概念和一般条款，其内涵和 外延均不确定。 依据德国学者的理解，不确定概念就是，使用含义相当广泛的、需 要填充内容的概念一般条款指的是以非常一般性的方式表述的思想内容，这些思 想内容被赋予原则性意义，如善良风俗原则。对于一般条款，从字面上相对而言看不 出多少东西；其内容要由司法判例和法学界来加以补充。通过上文“善良风俗的历 史变迁 ，我们看到：尽管大陆法系的法国、德国、同本、我国台湾地区、我国大陆 地区因为政治、经济、历史、文化等方面的差异所造成的对于善良风俗的理解各不相 同，“但一个概念必定具有无争议的意义的核心，因为要不然，就没有理由认为许多 解释针对的是同一事物。” 即上文所讲的大陆法系国家和地区对于善良风俗的理解 都指向“道德伦理”这一“无争议的意义的核心”。相对于理论层面的归纳总结，“在 q 参见陈自强：民法讲义i 契约之成讧生效 法律j i i 版杜2 0 0 2 年版第1 5 0 页 。参见梁慧星并：民法总论 ，注律j j ；版l i ：2 0 0 7 年7 月第3 版，第4 9 页 参见梁慧星蔷：民法总论 ( 第三版) 法律f i i 版 t2 7 年7 ，了第3 版第嬲页 乜参见【酶】迪特尔旖丸布善：民法号论 郑冲译法律版礼2 0 0 6 年8 月第l 版第7 5 贝 争参见【戈l 凯克斯：为保守主义辩护，戍奇、葛水详江苏人民j l ；版 e2 3 年版第1 8 9 页 6 善良风俗民事司法运用研究第二部分善良风俗的摹奉理论 司法实践中，善良风俗被界定为在一定地区内得到人们的普遍公认，且不违反法律和 国家政策，在生活实践中反复适用的一些习惯、惯例和通行的做法。江苏省泰州 市中级人民法院进一步将善良风俗的内涵具体化：“善良风俗，是指在泰州市范围内 得到人们的公认、公信和遵从，在生活实践中反复适用，符合社会主义道德规范，且 不违反法律禁止性规定的习惯、惯例和通行的做法。 圆江苏省高级人民法院将善良 民俗习惯总结为：“善良民俗习惯是人民群众在长期的共同生活、劳动、交往中形成 的，不违背国家法律强制性规定和国家政策的，符合社会公德的规则，被人们内心所 确信，反映着一定时期、一定地域内人民群众的共同意志 。固 三、善良风俗的特点 基于上述对善良风俗的内涵解析，结合笔者理解，对善良风俗的特点做如下归纳 和分析： ( 一) 在时间上，具有历史传承性。根据马克思主义观点，善良风俗属于上层建 筑范畴，是建立在一定的经济基础上的。作为经济基础具有历史沿革性，从而为善良 风俗的继承性发展奠定了经济基础。 ( 二) 在空间上，具有民族性与地域性。善良风俗体现了特定民族的生产生活方 式及该生产生活方式下产生的特定民族文化心理这两个因素的有机统一，共同构成了 善良风俗的决定系统。此外，善良风俗产生于特定的地理环境之中，也适用于生活在 该区域的全体成员。善良风俗也是一种“地方性知识 ，是这个地域的人们通过无数 次的摩擦、调试所发展起来的彼此都熟知的一种本地化知识。幽 ( 三) 一定地域范围的众所周知性、普遍公认性。在一定地区内，一种做法是否 形成风俗，这个风俗是否“善良”，它应为民众所周知的和内心所确信以及普遍公认 的。如果在一定地域内刚刚形成或虽形成还未被广大民众知晓，或者没有得到人们的 普遍公认，不能认为是“善良风俗 。 m 参见篓堰市人民法院关于将普良风俗i j i 入民事审判t 作指导意见( 施行) 。姜法【2 0 0 7 】1 2 垮 9 参见器州市中级人民法院关十民事审判运用善良习俗的若十意见( 试行) ，泰中法【2 0 0 7 】6 0 垮 却参见江苏，肯商级人民法院关于n 渖判t 作中运用善良民俗习惯仃效化解 i ：会矛盾纠纷的指导虑见 ，苏庸法 审委【2 0 0 9 】1 吁 。参见义j i i t 中国当代善良风俗民事习法适用研究，云南大学2 0 1 0 届硕i ：研究生学位论文 事参见成柯t传统j 现代t 乡十礼会中的民间法 。中固政法人学2 0 0 5 届博l ：学位论文 。参见义川i 中冈当代善良风俗民事d 法适用研究 ，云南人学2 0 1 0 屈坝j ：形f 究生学位论文i 7 第二部分善良风俗的基本理论善良风俗民事司法运用研究 ( 四) 反复适用性、一定地域范围的众为性。善良风俗在人们的社会生活中自发 地规范人们的行为，调整一定的社会关系，被反复适用。所谓“众为 是指一定地域 内广大民众的习惯性的、高度认同和广泛参与式的从众性行为方式。习俗规范所表达 的生活逻辑和规范知识是乡民所熟悉和认为理所当然的行为模式，被内化为他们的价 值观和生活方式。这些规范知识是长期存在的，也在他们生活中被反复适用。 ( 五) 符合社会主义道德规范、合法性。风俗习惯的内容不违反社会主义道德规 范和国家法律，不损害社会公共利益，不侵犯他人合法权益。若该风俗习惯内容不符 合社会主义道德规范、不合法，则不能认为是善良风俗。 四、善良风俗与国家制定法的关系 “善良风俗的民事司法适用实际上就是要j 下确处理好善良风俗与国家法律之间 的关系过程，因此研究善良风俗的民事司法运用不能不研究这两种规则的关系。” 笔 者以为，分析善良风俗与国家制定法的关系问题，须从“二元社会秩序 入手。“从 1 9 7 8 年开始，中国逐步推进市场经济改革的进程经过近三十年的发展，中国的二 元社会秩序发生了巨大的变迁但是，农村绝对人口比例依然较大。由农村经济决 定的乡村秩序形态由于农村生产方式没有本质性的变化而与城市所体现的现代秩序 不同，城乡二元社会秩序的现实依然存在。 马克思主义认为，经济基础决定上层 建筑。故而，在“城乡二元社会秩序的现实依然存在 甚至“城乡二元社会结构的局 面仍然比较明显”的背景下，善良风俗与国家制定法出现对立与冲突是一种必然结果。 对于现代法律向乡村推进引发法律与习惯的冲突，费孝通先生指出，中国社会变迁中 二元社会秩序的内部矛盾之一，就是“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用， 它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。法治秩序的建立不能单 靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还是看人民怎样去应用这些设备 。有 学者进一步指出，“出现习惯与法律冲突的一个根本原因是：当下中国的制定法体系 实际上是反映市场经济中的法权关系的规则系统，其力图体现的主要是市场主体在市 场经济背景下的生产生活中所形成的利益要求，而当下法律与习惯冲突中所指向的习 毋参见张忠成：论民问习俗的r d 法运用1 苏州人学2 0 0 7 届硕i j 专业学位论文；文川：中国当代善良风俗民事 1 法适用f d 究 云南人学2 0 1 0 届顾i ：研究生学位论j = 【= 曲参见j = 【= 川：中国与代善良风俗民事d 法适用研究) ，厶南人学2 0 1 0 届颂i ：研究生学位论文 毒参见公不 簪土编：民俗习惯d 法运用的理论j 实践) 法律i l ；版扎2 0 1 1 年版第6 l 页 回参见赞孝通：乡十中国生育制度) ，北京人学j i ；版祉1 9 9 8 年版；l ；5 8 灭 8 番艮风俗民事司法运用研究第二部分善良风俗的基本理论 惯主要是反映传统的农业经济中的法权关系的规则系统，因而体现了传统农业经济主 体的利益要求。因此，两种规则的冲突既是规则形式与内容的冲突j 也是不同经济生 活中的主体利益的冲突，同时也是市场经济与传统农业经济的冲突。 o “可以认为， 在中国的现代化进程中，传统与现代的冲突始终存在，国家总是试图将制定法的规则 强加在传统经济所主宰的社会秩序中，以求法律的统一、令行禁止。 圆 那么，善良风俗与国家制定法除对立、冲突外还有其他关系吗? 我们应当如何正 确认识和把握两者的关系呢? 笔者试图回答这几个问题。韩国全炳梓教授认为：真正 富饶的社会是多样价值共同发展、融合、丰富人们生活经验的社会。他说：现代国家 的法律规范之所以具有局限性，是因为它在削弱其他自发性规范的过程中，也削弱了 自身机能。法律在介入社会问题之前，应正视自己的局限性，给礼节或道德等自发性 生活规范提供充分发展其作用的空间。多元社会的法规应当与其他自发性社会规范相 互取长补短。多元社会可以开放性地追求多样的价值，社会规范也多元化，应减少强 制性规范，增加自发性的自律规范。o “随着经济发展、城乡一体化和公民法律意识 的高涨，善良风俗向国家法转化和国家法吸收善良风俗的情形也在逐渐增多。”“民 间习惯法与国家立法不是彼此对立的，而是具有相互交融的作用，民间习惯法是国家 立法的基础，以潜在的思想观念约束人们的行为，而国家立法则以强制力约束人们的 行为，达到维持社会秩序的作用。两者发挥作用的方式不同，但却有着共同的目标， 即促进经济发展和社会和谐稳定。” 由此，笔者以为：善良风俗与国家制定法之间 应当还有共存融合、多元发展、目标一致的关系存在( 虽然这种关系在实然状态尚未 真正完全实现) 。其实，清华大学法学院高其才教授亦持相同看法，“传统社会是礼 治，现代社会是法治，对立面比较强我觉得法治和礼治并不完全对立，进行融治 的探索是现实的。所以我觉得应当在发展中寻求一种契合，这样法治和礼治能够共同 为社会的发展提供智力资源。” 参见公不祥主编t 民俗习惯司法运用的理论与实践 ，法律f | 3 版社2 0 1 1 年版。第6 4 - 6 5 页 街参见公不样主编。民俗习惯i d 法运用的理论j 实践法律f l l 版丰i2 0 1 1 年版第6 3 页 。参见汤矬冈内】e 才土编t 习惯n ：民事审判中的运用江苏省篓堰市人民法院的实践) 人民法院f i i 版社2 0 0 8 年版第1 9 3 页 郇参见文川s 中国当代善良风俗民事1 d 法适用研究 i 南人学2 0 1 0 扁硕f ：研究生学位论文 西参见汤建闽内j 才主编。习惯住民事审判中的运用江另：省姜堰市人民法院的实践 人民i 杰院i i i 版杜2 0 0 8 年版笫2 0 l 负 岫参见汤矬固如j c 才主编t 习惯在民事审判中的运用江苏省篓堰市人民法院的实践 。人民法院小版祉2 0 0 8 年版第2 1 3 页 9 第二部分善良风俗的基本理论 善良风俗民事司法运用研究 图示如下： 关键是，我们如何正确处理两者之间的关系昵? 事实上，前文的论述中已经暗含 这个问题的答案。笔者在此就再进一步将它说明白：善良风俗与国家制定法关系的处 理，可谓源远流长。儒家思想的核心要素和核心观点，至少包括两个方面，即“以民 为本 的行为原则以及“秩序和谐 的行为目标。这两者相连构成传统中国几千年儒 家学说中官方秩序治理的“行为一目标 体系，所有的制度及其运行都被要求在这一 框架中产生、实践和完成。结合我国当前构建社会主义和谐社会来讲，就是：无论 “善良风俗 还是“国家制定法”都需要做到“以民为本 ，而“善良风俗 植根于 人民大众，与人民有着天然联系，所以做到“以民为本 是自然的，不需做作的；然 而“国家制定法”是通过立法实现的，要做到“以民为本 尚需一个完善趋近的过程， 而这个过程就是前文所讲的“共存融合、多元发展”。在这一过程中，“既有国家法 向民间法的妥协与适应，也有民白j 法向国家法对抗与迎合 ，所以“两者之间并非截 然对立，也非同质的整体，而是一种多元互动的关系 。圆于是便有了“共治型规则 交往模式 的提出。详言之，共治型规则交往是指社会秩序治理过程中多种社会规则 共同存在，共同调整主体之间的社会关系，通过不同社会规则之削的平等对话达成社 会治理的共识，从而使得整个社会的多元规则体系形成普遍的合法性认同，进而在多 元规则系统共同治理的前提下实现社会普遍的公正性。它具有以下几个方面的明显特 。参见公不祥土编：i 乇俗习惯一d 法运用的理论。j 实践 法律版 2 0 1 1 年版第3 3 贝 t 参见汤建闫南j 才土编：习惯n ! 民事审判中的运用江苏备妥堰市人民法院的实践 ，人民法院j i ：版祉2 0 0 8 年版，第1 9 1 - 1 9 2 贝 1 0 善良风俗民事司法运用研究 第二部分善良风俗的苯本理论 征：共治型规则交往以社会规则共治为基本出发点：强调各种规则系统在社会治理过 程中的参与性；强调不同规则之间的平等对话；它的物质前提是社会利益的多元化存 在。在规则共治的模式下，司法活动不再仅仅是按照法律和事实进行逻辑推理的一种 公职活动，还要在司法形式上按照不同的情况采取不同的形式解决纠纷。司法的灵活 性是现代社会多元秩序实现的一种必然要求，也是二元社会秩序下完善司法活动功能 的有效措施。上文所引用的论证可能理论性较强，较为抽象。笔者结合“善良风俗 与国家制定法关系的处理 这一中心来展开阐述：以“共治型规则交往模式这一理 论为指导，笔者认为：在建设社会主义法治国家和构建社会主义和谐社会的过程中， 应当以善良风俗和国家制定法的共治为出发点，两种规则系统应当平等对话( 而非以 国家制定法压制善良风俗) ，基于社会利益多元化存在的物质前提，注重各种规则的 参与性，尤其是要注重善良风俗在社会治理中的参与。这样，就形成了社会治理的多 元规则系统，这与一元的法律规则系统是有质的区别的，进而主多元规则系统的共同 治理下实现社会普遍公正或者说是扩大公正面，增强公j 下度。落实到司法实践，就是 具有了多元的纠纷解决方式，司法活动更具灵活性。“我们不能仅强调法的统一性、 规则主义，法律的生命力在于经验而不是在于逻辑，在于它能解决问题。 圆讲完了 “以民为本”的行为原则或者说“共存融合、多元发展 的过程，我想，“秩序和谐” 的行为目标将是一个自然的结果。 由参见公不祥主编t 民俗习惯- d 法运用的理论j j 实践) ，法律j | l 版 i ：2 0 1 1 年版第3 7 - 3 9 页 噎参见汤建圆i 冉j j e 才主编。习惯相：民事审判中的运用一江苏省妥堰市人民法院的实战，人民法院f j l j 故社2 0 0 8 年版。第1 9 3 贞 第三部分善良风俗民事司法运用的意义与价值善良风俗民事司法运用研究 第三部分善良风俗民事司法运用的意义与价值 一、善良风俗民事司法运用是推进和谐社会建设的需要 和谐社会是党中央在我国进入改革发展的关键时期提出的重要命题。其总的要求 是“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”。 和谐社会并不是一个没有矛盾的社会，而是一个不断化解社会矛盾的持续过程。化 解社会矛盾纠纷逐渐成为当代中国司法的一个追求目标，或者说一项明确的司法政 策。在这一背景下，如何通过司法手段最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不 和谐因素，不断促进社会和谐，就成了新时期人民法院的重要使命。西诚如最高人民 法院常务副院长曹建明所言，“将善良的民俗习惯有条件地引入审判领域，在不与现 行法律冲突的前提下，运用善良风俗解决社会矛盾纠纷，将民俗习惯的合理运用作为 对法律适用的一定补充，是转变司法观念、创新工作方式的一个具体体现，也是人民 法院有效化解社会矛盾、促进社会和谐的一个重要举措”。江苏泰州两级法院将善良 习俗引入民事裁判和执行的做法，体现了司法尊重善良风俗习惯，促进了社会和谐， 他们的经验值得推广。固笔者赞同部分学者的意见，认为：在构建和谐社会的背景下， 人民法院要坚持以人为本，应当解放思想、实事求是，从有利于社会和谐的大局出发， 善于利用一切和谐因素，如善良风俗等，使司法更加亲民。 二、善良风俗民事司法运用是能动司法的要求 关于能动司法，中国与西方国家有着不同的解读。“能动司法这一命题的提出， 是当代中国法律人的智慧结晶，是中国的“本土资源 而不是所谓的“舶来品 。 西 方布莱克法律词典是这样定义的：“司法能动主义，是指司法机构在审理案件的 具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及 o 中国共产党第f 。六届中央委员会第六次伞体会议文件汇编 人民h l 版社2 6 年版，第5 页 事参见公不祥主编：民俗习惯司法运用的理论j 实践) ，法律出版祉2 0 1 1 年版第8 1 贞 载人民法院报 2 0 0 年4 月2 71 1 版 面详见汤建固离j e 才主编：习惯红民事审判中的运用江苏省姜堰市人民法院的实践 人民法院i j ：版社2 8 年版。第2 5 5 页 簟参见公不 羊主编：民俗习惯i d 法运用的理论j 实践 法律 j l 版社2 0 1 1 年版第7 3 页 1 2 善良风俗民睾司法运用研究第三部分善良风俗民事司法运用的意义与价值 基于此理念的行动。当司法机构发挥其主观能动性时，它对法律进行解释的结果更倾 向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以 防止产生不合理的社会后果。”西方的司法能动主义乃是法官个体意义上的司法能 动主义而在当代中国，能动司法是人民法院和法官的一种司法理念、司法功能、 司法方式和司法效果，进而成为人民法院和法官司法活动的基本取向。最高人民法院 王胜俊院长指出：“我们所讲的能动司法，简而言之，就是发挥司法的主观能动性， 积极主动地为大局服务，为经济社会发展服务。”“服务性、主动性、高效性，是能 动司法的三个显著特征。 这一重要论断深刻地揭示了当代中国能动司法的基本内涵。 根据这一论断，当代中国能动司法的内涵主要包括三个方面，即围绕服务经济社会发 展、维护社会和谐稳定、保障人民合法权益的要求，运用政策考量、利益衡平、柔性 司法等司法方式履行司法审判职能的服务型司法；分析研判形势，回应社会需求，参 与社会治理的主动型司法；根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对， 把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法中。笔者以为，善良风俗的民事司法运用 就很好地体现了能动司法的要求。详言之，善良风俗在民事司法中得以运用，就体现 了人民法院和法官发挥司法的主观能动性，积极主动地为社会和谐稳定的大局服务， 为经济社会发展服务。申言之，善良风俗的民事司法运用实际上运用了政策考量、利 益衡平、柔性司法等司法方式，是服务型司法的体现；善良风俗的民事司法运用也是 在分析研判形势，回应社会需求，积极参与社会治理，是主动型司法的表现：善良风 俗的民事司法运用的前提是根据经济社会发展的要求，把矛盾纠纷解决在萌芽状态的 高效型司法的反映。简言之，善良风俗的民事司法运用是能动司法的重要举措之一。 进一步讲，“能动司法坚持法律适用的原则性与灵活性的结合，其所追求的司法 效果，是一种综合效果，它强调法律效果与政治、经济、文化、社会效果的有机统一。 强调个案公j 下与普遍公正的有机统一，强调依法裁判与案结事了的有机统一。一 笔 者认为，善良风俗的民事司法运用j 下是坚持了法律适用的原则性与灵活性的结合，实 现了一种综合的司法效果即法律效果与政治效果、社会效果等的有机统一。这正是与 当前社会主义法治理念相契合的。也正因为如此，善良风俗的民事司法运用实现了个 案公正与普遍公j 下的有机统一，实现了依法裁判与案结事了的有机统一。 m 参见b l a c k 。h e n r yc a m p b e l l b l a c kl a wd i c t i o n a r y ，6 t i le d w e s tp u b l i s hc o 1 9 9 0 p 8 4 7 曲参见公不 尊主编t 民俗习惯i f j 法运用的理论，实践 。法律l l i 版 1 2 0 1 1 年版，第7 4 页 籼参见公不祥t “当代中固能动d 法的理论。实践”。坡审判i i i f 究( 第3 辑) 法律i i i 版 i ：2 0 0 9 年版，第3 2 - 3 3 页 1 3 第三部分善良风俗民事司法运用的意义与价值 善良风俗民事司法运用研究 三、善良风俗民事司法运用是提升司法公信力的呼唤 当前，我国处于并将长期处于社会主义初级阶段。与此国情相适应，由法律调整 形成的现代法治秩序之外，客观上还存在着由民间习俗调整的传统社会秩序。基于中 国数千年来的传统文化，人们关于尊严、价值的主观意识凝结成为了他们的行为模式 和行为规则，涵盖着人们生存和发展利益。“法乃公器，民乃邦本 ，国家司法权力 的运行必须要照顾老百姓的价值观、利益观、是非观，才能真正做到关注民生民意， 才能有效增强司法权威和司法公信，才能达到有效解决纠纷、促进社会和谐的目的。 我想，上述可谓是提升司法公信力的呼唤之一；而另一方面即提升司法公信力的呼 唤之二则是：“当前，在人民法院工作中，各类案件数量居高不下，审判任务十分繁 重。涉诉信访压力的不断增大从一个侧面反映出司法裁判的公信力需要进一步提高 。 那么，应当如何提升司法公信力呢? 实际上这个问题就让我们回到了“善良风俗民事 司法运用”的主题。“提升司法公信力，要求法官不能机械办案，而要更加注重司法 的社会效果，在裁判过程中充分考虑社会公众的一般道德评价标准、法律认知程度和 对事物的是非判断的基本准则，从而增加司法裁判的社会认同，提升司法社会公信 力。 与此相反，“如果司法裁判的社会认同度不高，将会滋长公众对司法的不信任 感与不满情绪，影响社会成员对司法的坚定信心和信念，同时也会使司法主体丧失自 信心和自豪感，危及司法权威。 在笔者看来，上述正反两方面的论述，都在强调 “裁判的社会认同度 之重要，因为它直接关涉“司法的社会公信力 。而前文所提 “社会公众的一般道德评价标准、法律认知程度和对事物的是非判断的基本准则 都 已渗入“善良风俗 的“血脉 。换句话讲，将善良风俗运用于民事司法中，将会增 加司法裁判的社会认同，提升司法的社会公信力。值得一提的是，先哲卢梭已经认识 到这一点，并有过精彩阐述：“司法主体在裁判过程中适用的规则不仅仅是国家制定 法，还应该包含这样一些规则，它们既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上， 而是铭刻在公民们的内心里：它形成了国家的真正宪法，它每天都在获得新的力量， 当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，而且可以不 知不觉地以习惯的力量取代权威的力量。 国参见汤建国商】才主编：习惯n i 民事审判中的运用江苏省姜堰市人民法院的实践 人民法院l j l 版 f t 2 0 0 8 年版第8 l 页 蕾参见公不祥主编：民俗习惯司法运用的理论与实践) 法律f i ：版礼2 0 1 年版- 第8 3 页 奇参见【法】卢梭：引：会契约论何兆武译商务印书馆2 0 0 3 年版，第7 0 页 1 4 善良风俗民事i ；司法运用研究第三部分善良风俗民事司法运用的意义与价值 四、善良风俗民事司法运用是规范法官自由裁量的需要 由于法律技术的原因，法律不可能调整到社会生活的所有具体