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土地承包经营权入股法律问题研究 摘要 土地是农村最基本的生产资料，是农民赖以生存的生活条件和依靠，对于 促进农村经济发展乃至维护社会稳定起着至关重要的作用。土地承包经营权入 股是用益物权人取得收益的一种方式，具有法律意义，同时也是实践中的难于 统一规制的一步。现土地承包经营权的流转关系到法律制度的实现，关系到社 会主义新农村建设，关系到农民的切身利益。具有现实意义。 2 0 世纪8 0 年代，家庭联产承包责任制在全国逐渐得以推广和确立，在不 改变集体土地所有制的基础上，农民享有了承包经营权的政策，给农村经济带 来了翻天覆地的变化。但是，社会主义市场经济体制的建立与逐步完善，伴随 着我国经济体制改革的不断深入，家庭承包责任制的弊端成为阻碍农业现代化 发展的主要因素。在这样的环境中，入手探讨农村土地承包经营权入股对于推 动农业现代化发展具有进步意义。目前，土地承包经营权入股流转的范围局限， 学者对土地承包经营权入股的研究也还不够广泛深入。一些地方政府为了追求 政绩违背农民的意愿强制推行入股。由于在土地承包经营权入股过程中缺失土 地价值的评估作价规范，致使土地的价格不能体现其市场价值，农民遭遇入股 损失，合法权益被侵犯。本文将从土地承包经营权入股过程中存在的问题着手， 以尊重农民的意愿，坚持自愿、公平为原则，充分发挥农民的积极性，因地制 宜地推进土地承包经营权入股流转，探讨土地承包经营权入股的基础，科学评 估土地承包经营权，保障农民对股权的自主权，允许农民自主决定股权转让， 并允许公司将其抵押作为一种融资手段。还要完善土地承包经营权入股法律纠 纷解决机制，为土地承包经营权入股流转顺利进行提供法律保障。通过完善土 地承包经营权入股的法律制度，探索一条适合农村土地承包经营权发展的途 径，切实维护农民的权益。本文分为以下几部分分别探讨： 第一部分通过介绍土地承包经营权入股含义，探讨土地承包经营权入股的 基础，得出农村土地承包经营权入股的意义。 第二部分通过回顾土地承包经营权入股的历史，梳理了入地承包经营权入 股发展的三种模式，阐述了现阶段社会实践中仍然存在的入股模式，明确实践 现状。 第三部分从司法判例出发，引起法律思考，阐述土地承包经营权入股的障 碍。 第四部分以土地承包经营权入股障碍问题的解决办法为核心内容，提出完 善土地承包经营权入股的构想。 关键词：土地承包经营权入股，基础理论，历史回顾，障碍，构想 t h el u g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n t s t a k ei nl e g a li s s u e s t a b s t r a c t l a n di nm r a la r e a st h em o s tb a s i cm e a n so fp r o d u c t i o n ，f a m e r s s u r v i v a lo f t h el i v i n gc o n d i t i o n sa n dr e l yo n ，e v e nt om a i n t a i ns o c i a ls t i b i l i t yp l a y sav i t a lr o l e f o rt h ep r o m o t i o no fr u r a le c o n o m i cd e v e l o p m e n t t h er i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a l m a n a g e m e n ts h a r e su s u f 沌c t u a r yr 培h tp e o p l eg e tt h eb e n e f i to faw a yt oh a v e1 e g a l s i g n i f i c a n c e ，i sa l s od i f h c u l ti nt h ep r a c t i c eo fr e g u l a t i n gs t e p n o wt h ec i r c u l a t i o n o f1 a n dc o n t r a c tm a n a g e m e n tr i g h tr e l a t e dt ot h e1 e g a ls y s t e mt oa c h i e v e ，r e l a t e dt o t h ec o n s t i u c t i o no fan e ws o c i a l i s tc o u n t i y s i d e ，r e l a t e dt ot h ev i t a li n t e r e s t so f f a m e r s p r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e i nt h el9 8 0 s ，t h eh o u s e h 0 1 dc o n t r a c t r e s p o n s i b i l i t ys y s t e mi nt h ec o u n t 珂 g r a d u a l l y a b l et o p r o m o t ea n de s t z i b l i s h t h ef a n n e r sh a v eac o n t r a c ta n d m a n a g e m e n tr i g h t sp 0 1 i c yd o e sn o tc h a n g et h eb a s i so fc o l l e c t i v e1 a n do w n e r s h i p ， h a s u n d e r g o n ee n o m o u sc h a n g e s t ot h er u r a l e c o n o m y h o w e v e r ， t h e e s t a b l i s h m e n to ft h es o c i a l i s tm a r k e te c o n o m i cs y s t e ma n dg r a d u a l l yi m p r o v e ， a l o n gw i t ht h ed e e p e n i n go fc h i n a se c o n o m i cr e f o m ，t h ed r a w b a c k so ft h e h o u s e h o l dc o n t r a c t r e s p o n s i b i l i t ys y s t e m a st h em a i nf l a c t o r sh i n d e rt h e d e v e l o p m e n to fa g r i c u l t u r a lm o d e m i z a t i o n i ns u c ha ne n v i r o n m e n t ，s t a r tt oe x p l o r e t h em r a l1 a n dc o n t r a c ta n dm a n a g e m e n tr i g h t st os h a r e so fp r o g r e s s i v es i g n m c a n c e t op r o m o t et h ed e v e l o p m e n to fa g r i c u l t u r a lm o d e m i z a t i o n c u r r e n t l y ，t h el a n d c o n t r a c ta n dm a n a g e m e n tr i g h t ss h a r e st ot h et r a n s f e ro f1 i m i t e dr a n g e ，s c h 0 1 a r so n 1 a n dc o n t r a c ta n dm a n a g e m e n tr i g h t ss h a r e si sn o tw i d ee n o u g hd 印m s o m e1 0 c a l g o v e m m e n t si n o r d e rt o p u r s u et h ep e r f o n n a n c ec o n t r a 巧t ot h ew i s h e so fm e f a n n e r so fm a n d a t o 巧s h a r e s t h ev a l u a t i o nn o m si nt h em i s s i n gv a l u eo f t h e1 a n d i nt h es h a r e so ft h ed g h tt o1 a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n t ，r e s u l t i n gi n1 a n dp r i c e d o e sn o tr e n e c ti t sm a r k e tv a l u e ，f a n n e r ss u f f e r e das t a k ei n1 0 s st ot h e1 e g i t i m a t e r i g h t sa n di n t e r e s t sh a v eb e e ni n 衔n g e d t h i sa r t i c l e 仃o mt h e1 a n d c o n t r a c ta n d m a n a g e m e n tr i g h t st os h a r e so f t h ep r o b l e m si nt h ep r o c e s st op r o c e e d ，t or e s p e c t t h ef a r m e r s w i l l i n g n e s st oa d h e r et ot h ev 0 1 u n t a r yp r i n c i p l eo ff a i m e s s ，g i v e 如1 1 p l a yt h ee n t h u s i a s mo ff a n n e r s ，a c c o r d i n gt o1 0 c a lc o n d i t i o n st op r o m o t et h er i g h t t ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n ts t a k ei nc i r c u l a t i o n ，e x p l o r et h e1 a n dc o n t r a c ta n d m a n a g e m e n tr i g h t ss h a r e st h eb a s i so fs c i e n t i f i c a s s e s s m e n to fl a n dc o n t r a c ta n d m a n a g e m e n t 打g h t s ，t op r o t e c tf a m e r s o w n e r s h i po fe q u i t y ，t oa l l o wf a r m e r st o d e t e m i n et h ee q u i t yt r a n s f e r ，a n da 1 1 0 w st h ec o m p a n y t ot h e i rm o r t g a g ea sam e a n s o ff i n a n c i n g b u ta l s ot oi m p r o v et h e1 a n dc o n t r a c ta n dm a n a g e m e n tr i g h t st os h a r e s o fa1 e g a ld i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s m ，s t a k ei nc i r c u l a t i o nf o rt h er i g h tt o1 a n d c o n t r a c t u a lm a n a g e m e n ti s c a r r i e do u ts m o o m l yt op r o v i d el e g a lp r o t e c t i o n t h r o u g ht h ei m p r o v e m e n to ft h e1 e g a ls y s t e ma n de x p l o r et h el a n d c o n t r a c ta n d m a n a g e m e n tn g h t ss h a r e st oo n es u i t a b l ef o rt h ed e v e l o p m e n to f r u r a ll a n dc o n t r a c t m a n a g e m e n tr i g h to fw a y ，a n de a m e s t l ys a f e g u a r dt h ei n t e r e s t so ff a n n e r s t h i s i v a r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h ef 0 1 l o w i n gs e c t i o n se x p l o r e ： t h ef i r s tp a r tb yi n t r o d u c i n gt h er i g h tt o1 a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n ts h a r e s m e a n i n gt oe x p l o r et h eb a s i so fs h a r e so ft h er i g h tt o1 a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n t o b t a i n e dt h es h a r e so ft h es i g n i f i c a n c eo ft h e1 1 l r a l l a n dc o n t r a c tm a n a g e m e n tr i g h t t h es e c o n dp a nb yr e v i e w i n gt h eh i s t o 巧o ft h el a n dc o n t r a c ta n dm a n a g e m e n t r i g h t sh a r e s ，c o m b e di n t o al a n dc o n t r a c to p e r a t i o nr i g h t ss h a r e st h r e em o d e l s d e s c r i b e dt h em o d eo fs o c i a lp r a c t i c ea tt h i ss t a g et h a ts t 订le x i s ti ns h a r e sc l e a r l y p r a c t i c et h es t a t u sq u o t h et h i r dp a r ts t a r t i n g 舶mt h ej u d i c i a lp r e c e d e n ta n d1 e a dt ol e g a lt h i n k i n go n t h eo b s t a c l e so ft h e1 a n dc o n t r a c ta n dm a n a g e m e n tr i g h t ss h a r e s o b s t a c l ep r o b l e m so fl a n dc o n t r a c ta n dm a n a g e m e n tr i g h t st os h a r e si nt h e f o u n hp a r to ft h es 0 1 u t i o na st h ec o r ec o n t e n t ，a n dp u tf o a r das o u n di d e ao ft h e r i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n ts h a r e s k e y w o i 乇d s ：s h a r e st h er i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n t ，b a s i ct h e o r y ， h i s t o r i c a lr e v i e w ，b a m e r s ，i d e a s v 引言 以家庭为单位的农村土地承包经营权的提出，带动了改革的风潮，对于推动我国农村 经济发展产生重大影响，也是我们农业大国改革的关键方面。近年来，随着农村的产业结构 调整，二、三产业的快速发展和农业规模化经营的兴起，农村剩余劳动力不断向城镇转移， 农村土地承包经营权流转加快，流转方式呈现多元化。其中土地承包经营权入股，更是时 代发展的产物，股权化的概念一经提出，引发广泛关注，学术界对其激烈讨论和深入研究， 试图寻找途径，推动土地承包经营权入股的成功，为农村现代化经营建设注入新的血液。 土地承包经营权与现代企业制度的结合，我国劳动人民和学者智慧的结晶。入股这种 新型的流转方式是经济发展的必然产物，建立在我国相关政策和法律及实践基础上的。目 前我国学者也在潜心研究，力争助推其发展和完善。使其存在合理化、合法化、规范化。 但是，土地承包经营权入股有限责任公司制度是一项庞大的工程，涉及到政治、法律、经 济等多方面社会制度改革，单单法律制度而言，也涉及到土地管理法、农村土地承包法、 物权法、公司法、破产法等多部门法律，是本文拙见所不能企及的。本文只就土地承包经 营权入股公司中较为突出的法律问题进行思考，以期待能抛砖引玉，引发更多的专家、学 者、民众对此问题重视起来，各抒己见。集思广益，将土地承包经营权入股公司的制度进 行补充、完善，从而保护农民利益，促进农业生产力的进一步解放、繁荣。 一、土地承包经营权入股基础理论 ( 一) 土地承包经营权入股含义 1 土地承包经营权相关概念含义 含义是理解整体理论体系的基础，对于我国土地制度而言，土地承包经营权入股是其 中重要的一方面。下面从土地承包经营权的相关概念含义的理解开始，推出并明晰土地承 包经营权入股的含义。首先，我们需要明确的是土地的含义。根据土地承包法规定， “本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、 草地，以及其他依法用于农业的土地。”由此可以看出，我国农村土地所有为两种，一种是 国有土地，一种是集体所有土地，这里本文所研究的土地为农民集体所有的土地中耕地为 研究对象。而土地承包经营权是指，土地承包经营户在其承包期限内依法对集体所有的土 地享有占有、经营、使用和收益的权利。它是国家对农村土地使用制度进行重大改革的一 项根本措施。 2 土地承包经营权入股含义 土地承包经营权入股作为一种新型流转方式，越来越成为土地承包经营权流转方式的 主要方面。土地承包经营权作为一种用益物权通过占有、使用、收益获得利益。土地承包 经营权入股的主体应是土地承包经营权人。土地承包经营权入股在学界又被称为土地承包 经营权股权化，或者土地股份合作制，亦或土地承包经营权股份化。有学者认为，土地承 包经营权人入股的企业形式应该限定为股份合作制企业1 ；还有学者认为，土地入股的企业 形式可以扩大至公司制企业。2 在我国各省市出台法律规则也有相关表述，如：河南省农 村土地承包经营权流转规则十四条规定：“入股是指在承包期内。承包方之间为发展农业 经济，资源联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产的行为。”安徽省黄山市屯溪 区农村土地承包经营权流转实施细则第1 0 条规定：“入股是指承包方将其通过招标、拍 卖、公开协商等方式去得的农村土地承包经营权折股加入股份经营者或者其他经济组织的 流转行为”。 1 闵珊：土地承包经营权股份化研究西南政法大学，2 0 0 8 年2 月 2 丁关良：十地承包经营权基本问题研究浙江大学出版社，2 0 0 7 年，第2 0 2 页 2 由以上观点可以看出，土地承包经营权入股，实质为入股者( 土地承包经营权人) 在 通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，以土地承包经营权 作为股权或者量化为股权，依法将承包地转移给有农业经营能力的合作社或者股份公司等 经济组织占有和使用的行为。土地承包经营权人入股其结果，入股者( 土地承包经营权人) 取得合作社或者股份公司等经济组织的股份，享有股权，依法取得红利。合作社或者股份 公司等经济组织依法占有和使用承包地。3 本文所指的入股的土地承包经营权仅指以家庭承包方式取得的土地承包经营权。以家 庭承包方式取得的土地，是农民取得土地承包经营权最广泛的方式。诚然，它所出现的问 题也最多，其流转所受限制也比较严格，相关研究还处于探索起步阶段。因此，本文旨在 探讨家庭承包责任下的土地承包经营权入股问题。 ( 二) 土地承包经营权入股的基础 1 土地承包经营权入股的政策基础 2 0 0 4 年浙江省出台了浙江省农民专业合作社条例第十三条第4 款规定，社员认购 股金可以货币出资，也可以实物、技术、土地承包经营权等作价出资。浙江省农村土地承 包经营权作价出资农民专业合作社登记暂行办法正式实施。 2 0 0 6 年1 2 月四川省成都市出台了关于推进农村土地承包经营权流转的意见。 2 0 0 7 年6 月重庆市工商行政管理局出台了关于全面贯彻落实市第三次党代会精神服 务重庆城乡统筹发展的实施意见，以上文件规定，土地承包经营权以入股方式流转符合政 策规定。重庆市工商行政管理局关于全面贯彻落实市第三次党代会精神服务重庆城乡统 筹发展的实施意见规定，允许以农村土地承包经营权出资入股设立有限责任公司。关于 以农村土地承包经营权入股设立公司工商登记的有关问题的通知对前一文件进行了详细 规定，其内容主要分为三个部分：首先，农村土地承包经营权入股设立公司的基本要求，其 次农村土地承包经营权入股设立公司办理注册登记应当把握的主要问题，再次，工商登记 规范和纪律。 2 土地承包经营权入股的法律基础 中华人民共和国物权法第一百二十八条规定，“土地承包经营权人依照农村土地承 包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得 3 丁关良、童1 1 晖：农村十地承包经营权流转制度立法研究中国农业出版社，2 0 0 9 年4 月1h 超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”规定说明，农民依 法享有土地承包经营权，并且有权在法律规定的条件下实现承包地的合法流转。 中华人民共和国农村土地承包法第四十二条规定，“承包方之间为发展农业经济， 可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。”第四十九条规定，“通过招标、 拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证 书的，其土地承包经营权可以依法采取入股或者其他方式流转。” 农村土地承包经营权流转管理办法第十六条规定，“承包方依法采取转包、出租、 入股方式将农村土地承包经营权部分或者全部流转的，承包方与发包方的承包关系不变， 双方享有的权利和承担的义务不变。”第十九条规定，“承包方之间可以自愿将承包土地入 股发展农业合作生产，但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。”第三十九条规定， “入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权， 自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权， 入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。” 3 土地承包经营权入股的法理基础 在法律制度安排中，作为法的价值的公平和效率是其重要组成要素。公平公正的理念 是法的核心价值。而法的效率价值在市场经济的发展中，越来越凸显其重要地位。要实现 法的价值，必须将二者有机统一起来，在对立性的基础上力求和谐统一，使两者相互依赖 相互促进和相互合作。可以说，公平是土地用益物权追求的最终目标，是社会利益分配的 衡量标准。土地是一种有限而重要的资源，具备稀缺性，社会经济发展随土地资源需求的 无限性与土地资源供给的稀缺性之间的矛盾历来是土地的核心问题。4 土地资源充分化、效 率化利用的目的是使土地资源在众多竞争性用途之间进行合理地配置，使社会财富平均化， 从而推动社会效率的提高。所以，土地资源合理配置的衡量标准有两方面：一方面是在土地 利用过程中，土地投入与土地产出之间的比例关系，即土地利用效率。这使得不同的土地 权利人通过众多不同的方式来利用土地，继而实现、社会公平、机会均等、利益平衡等目 标，即土地资源配置的公平价值标准。另一方面，效率是实现价值最大化的标准。入地承 包经营权入股的出现，本身就是利用土地的固有属性，集约化，规模化经营。是法的价值 效率的重要体现，带动经济，推动现代化农业向前发展。以上两方面就是将公平价值与效 率价值和谐统一的结合起来，诠释土地承包经营权入股流转制度。 4 i i 万茂：市场经济条件下士地资源配置的目标、原则和评价标准资源科学，1 9 9 6 年1 月 4 2 现实意义 盘活土地财富。在农民专业合作社的发展中，许多农民设立农民专业合作社遇到的最 大问题是资金问题，解决资金匮乏需要开动脑筋，多面着力，其中激活农村土地资源是解 决此问题的可行之路。农村土地承包经营权入股农民股份合作社有利于解决农民融资难的 问题。7 股份合作制度下的农民，拥有股权，融资问题就会迎刃而解。土地承包经营权的入 股为农民充分利用土地流转激活静态资本、发展现代农业提供了资金上的保障。 减弱土地依附性。我国农民内心对土地的依附性是自然经济、粗放型生产模式的社会 基础体现。土地承包经营权入股农民专业合作社后，农民与土地的经营关系被暂时隔断， 潜在地对农民的心理形成了影响，客观上促使农民减弱对土地过分的依赖，转而寻求更多 的内心支持，可以参加工作技能培训、发展个体经营等，将有利于农村、农民的长远发展。 所以说，土地承包经营权入股后，具有减弱农民对土地依附性的潜在社会效益。 优化土地资源。在家庭承包责任制度下，土地的分散性某种程度上阻碍了农业现代化， 农业化大生产，农业产业化规模的发展。积极推动土地承包经营权入股，土地集约化，规 模化经营发展可以对症下药的解决这一问题，目前在一些地区已经形成初具规模的产业带， 形成了土地的小规模集中，一定程度上实现了土地资源的优化配置，优化了农村的土地资 源。 建立现代生产模式。土地承包经营权入股后，以“土地”为纽带的合作较之其他形式 的合作更为牢固，因为农作物的生产周期性较之资本等更具稳定性；土地的集中克服了家 庭承包经营制度所带来的小农经济的局限，还一定程度上促成了规模经营的实现，有利于 农业现代生产模式的形成，有利于农业产业化经济的发展。土地集中形成的规模经营和农 民合作纽带的牢固性，建立了农业现代生产模式。 7 蒯其华赵宁：土地承包经营权入股农民股份合作社法律问题探析载于太原师范学院学报( 社会科学版) 2 0 11 年 1 月第1 0 卷第l 期 4 土地承包经营权入股的实践基础 在浙江省的实践中，在浙江省农民专业合作社条例，浙江省农村土地承包经营权 作价出资农民专业合作社登记暂行办法，浙江省农村土地承包经营权入股合同为基础 上形成一个法规政策支柱，在条例、暂行办法以及合同中有了法律和政策的规范指导。( 1 ) 依据相关的国家政策的引导和推动作用，明确土地承包经营入股的意义，改善土地承包经 营权的流转方式，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等用益物权，做好农村土 地确权、登记、颁证等工作。( 2 ) 细化土地承包经营权入股农民专业合作社的原则。具体 为：“生产经营活动应当符合法律、法规的规定；应当保持土地肥力，不得使其荒芜，不得 改变土地用途，不得进行掠夺性经营，给土地造成永久性损害。”( 3 ) 在浙江省农村土地 承包经营权入股合同细化落实土地承包经营权入股的相关程序规定，约定了股份分红的 支付方式和股权红利的支付时间：实物支付或者金钱支付；提前一年支付或者逐年支付或 者一次性支付；约定了在入股期间因投入而提高土地生产能力的处理；在入股期问购建的 地上附着物及相关设施的处理；合同到期土地恢复原状等事项的处理。 在2 0 0 6 年农民专业合作社法通过之前，浙江省通过对法律、政策的细化和落实， 其农民专业合作组织的发展已经在全国居于前列，浙江土地承包经营权入股农民专业合作 社广泛存在，并且极大的推动了合作社的发展。目前浙江省的农村土地流转也是走在全国 的前列，“截至2 0 0 6 年6 月底，浙江省的农户流出土地已占家庭经营总户数的2 0 和家庭 承包经营土地总面积的1 7 9 。”5 从浙江省在全国的比例看，“2 0 0 8 年年底全国土地承包经 营权流转率8 8 ，其中浙江省为2 7 6 1 ，处于全国前例。”6 ( 三) 农村土地承包经营权入股的意义 1 法律意义 完善农村土地承包经营权的物权性对农村土地承包经营权的性质曾长期存在物权性和 债权性之争。物权法出台后，农村土地承包经营权作为一种用益物权，其物权性质得 以确立。然而在集体所有权和土地保障功能的双重限制下，农民的土地承包经营权实际上 是残缺的用益物权。土地承包经营权可以入股的实践，直接体现了农民对自己土地承包经 营权的处分，是基于物权性质基础上的自由处分，使农民直接获得收益。 5 黄祖辉：转型、发展。j 制度变革一中国“三农问题研究上海人民f “版社，2 0 0 8 年版，第1 7 1 页。 6 丁关良、蒋莉：土地承包经营权入股农民专业合作社有关法律问题研究，载山东农业大学学报( 社会科学版) 2 0 1 0 年第3 期 二、土地承包经营权入股的历史回顾及现状 ( 一) 土地承包经营权入股的历史回顾 1 初级合作社模式 事实上，土地入股并不是全新的制度安排。早在2 0 世纪5 0 年代初期的初级合作社就 是以农户的土地和资金入股并取得股金分红为其基本制度特征的。但在当时的土地私有制 背景下，农民入股的是土地所有权，而非土地承包经营权。“初级合作社土地入股的制度 源于土地农户私有制度，股本分红主要来自土地经营，这与现阶段土地股份合作制的制度 基础，是维持土地集体所有、家庭经营，股份分红主要来自于股权享有的资本、劳动和企 业经营收入已有本质区别。”8 随着高级合作社的建立，农村土地的所有权和使用权都统一 归属于集体，农民不再享有土地所有权或使用权，土地入股便无从谈起。2 0 世纪8 0 年代， 家庭联产承包责任制在全国逐渐得以推广和确立，在不改变集体土地所有制的基础上，农 民享有了承包经营权。并且随着农民的承包经营权独立性逐渐加强，承包责任制的发展， 其物权性也渐渐得以确立，这使土地承包经营权入股具备了权利基础。而家庭承包经营责 任制在社会经济发展中逐渐暴露出的弊端，推动了土地承包经营权入股的产生和发展。 2 区域合作社阶段 “白1 9 2 2 年春天，广东省南海市将股份合作制模式引进农村土地经营以来，土地股份 合作制逐渐成为农村土地制度改革和创新的进步选择，首先在广东、浙江、江苏、福建等 经济较为发达的地区实践开来，土地股权化改革和试验受到广泛重视和关注，这一制度在 实践中的推广和运用渐有蔚然成风之势。”有学者认为，土地股份合作制模式大致包括以 下几种类型：南海模式、上海模式、苏南模式和浙江模式。9 南海模式。1 9 9 2 年春，在佛山市南海区罗村镇下柏管理区指挥下，农业保护区、工业 丌发区及群众商住区，三种区域组成农村集体土地。同时把行政村或村民小组为划分为一个 个单位组，集中农民承包的农村集体经济组织拥有的集体土地，然后由股份合作组织统一分 包土地，由专业队或少数中标农户规模经营，或由集体统一丌发和使用，农民依据土地股份 8 张红宇中国农村的土地制度变迁中国农业出版社2 0 0 2 年版1 0 9 页 9 刘俊：中国：卜地法理论研究法律 版社，2 0 0 6 年版3 0 1 3 0 4 页 分享土地非农化的增值收益、经营收益，初期股权不得转让、继承、抵押和提取。该模式 做法为将土地和集体资产一并作价入股，交由行政村或村民小组统一经营、管理。以户口 为标准确定配置股份，大部分村社设基本股、承包权股和劳动贡献股等多种股份，社员按 股权比例分红。1 0 上海模式。1 1 该模式做法为农民将承包土地的使用权入股给集体经济。组织( 村小组或 村集体) ，然后由集体再入股到乡( 镇) 或更高级的特定组织，由该特定组织运作入股土地并 以固定报酬形式返还给集体，由集体分配给入股农民。 苏南模式。这种模式下，土地股份合作社吸纳农民的土地承包使用权折价入股，土地 股份合作社镇土地流转中心将发展和管理运营。支付一定的红利给折价入股的农户，农户 获得年底的奖金和浮动红利两种方式的收益。 浙江模式。这种模式下，设置村级土地股份合作社，设置农户承包权股、村集体所有 权和现金股三种股份，由村级农地股份合作社将土地集中起来，向社会公开招标高效农业 开发项目的形式，交由各农业经营大户经营。m 3 集约化公司阶段 土地承包经营权可作为公司的出资形式，引起社会各界的关注。2 0 0 7 年7 月1 同，重 庆市工商管理局颁布，关于全面贯彻落实市第三次党代会精神服务重庆城乡统筹发展的 实施意见，这第一次规定允许农村土地承包经营权出资入股设立有限责任公司。后来， 有人将其称之为“将带来新中国成立以来的第三次土地革命”。其主要特点在于：首先， 严格市场准入制度。土地承包经营权入股的公司必须属于“区县政府支持”、“有能人带 头领办”、“产业项目前景好”、“龙头企业”。其次，注重农民权益保护。农民股东在 公司组织机构中的人数比例作出规定、坚持农民自愿原则、出资的土地承包经营权应经过 具备资格的机构进行评估等。再次，严守土地承包经营权的强制性规定。如不得改变土地 的农业用途、经营期限不得超过上地承包期的剩余期限。最后，具体详细的操作流程很大 程度上是依照照中华人民共和国公司法变通执行的。 ( 二) 土地承包经营权入股实践现状 目前，综合各地实践，土地承包经营权入股企业的基本做法为： o 吴萍：基于现代经济范式的理论分析与实证研究，重庆大学，2 0 1 0 年硕l ? 论文 1 上海农村土地流转研究课题组：“上海市农村集体二卜地股份合作制模式的研究”载于上海综合经济2 0 0 1 年第七期 2 刘俊：中国土地法理论研究法律出版社，2 0 0 6 年版3 0 1 3 0 6 页 首先，土地折股。即将土地承包经营权通过一定方法进行评估，并依据评估结果将该 土地承包经营权折算为一定份额的股份。土地承包经营权人将其享有的土地承包经营权通 过评估作价折算为一定单位的股份。一般步骤是先成立土地评估小组，对土地的价格进行 评估，为折算股份提供依据，然后根据评估结果进行土地作价。 其次，配置股权。即设置不同类型的股份并按一定标准分配给股东。股份类型一般包 括集体股和个人股。集体股由原社区集体资产折价入股形成，归集体所有，个人股是指社 员个人持有的股份，通常包括土地股、基础股和贡献股等几种形式，按社区户籍人口为基 数，按公平兼顾贡献的原则配置。“土地股基本上是按农民原承包土地折价入股，基础股 是按原集体资产折价后配给农民的股份，贡献股一般按农民对社区集体经济贡献的大小量 化配给。” 再次，设立股份合作企业。股份合作企业的名称不一，有土地股份合作社、土地股份 公司。一般实行股东大会、董事会、监事会“三权分立”制度。股东代表大会由农户或村 民小组代表组成，作为企业的最高权力机构，实行一人一票表决制。在收益分配上，实行 按劳分配和按股分配相结合的方式。“按劳分配是指承包者取得的承包经营收入和社员在 集体经济组织中劳动的工资收入。按股分配一般是在社区收入在扣除各种提留后，按股额 进行分配。”土地股份合作制并不能完全适用现代企业理论中的任何一种形式。下面以四 川省为例详细介绍。 1 土地股份合作社经营模式 崇州市杨柳土地承包经营股份合作社该合作社于2 0 1 0 年5 月成立，位于崇州市隆兴镇 黎坝村，是由黎坝村1 5 组3 0 户农户发起，以土地承包经营权入股方式组建的土地股份合 作社，入股面积9 5 5 7 亩，入股资金9 5 5 7 0 元。合作社主要从事粮食作物和经济作物标准 化、规模化、集约化、品牌化经营。按照入社自愿、退社自由和利益共享、风险共担的原 则成立。按合作社章程选举产生理事会、监事会，统一组织生产经营。若干农户以土地承 包经营权入股，组建合作社，由理事会研究决定经营项目和战略，内部产生或对外聘请专 业技术人员或经营能手为生产经理，按照统一的生产技术规程和产品质量标准组织生产， 实行统购和统管，与农产品加工企业或营销企业直接对接，产品实行订单销售，监事会对 生产经营和财务收支情况进行监督。实行按股分红。合作社年终经营纯收入按9 ：1 比例按 股分红，即：收入的9 0 用于土地入股分红，收入的1 0 作为公积金、风险金和工作经费每 年收益在提取一定比例的公积金和风险金后，按土地股份分配到成员；优先解决社员务工， 3 杨永富：农村土地承包经营权入股法律问题研究，湖南大学，2 0 1 0 年硕士论文 9 增加社员收入。h 2 股份公司经营模式 邛崃市汤营农业有限公司。该公司于2 0 0 5 年1 0 月成立，位于邛崃市羊安镇汤营村。 公司产品已注册“汤营”牌商标。在村集体的统一组织下，农民自愿以土地承包经营权量 化入股，组建土地股份制公司；由龙头企业邛崃市兴农投资公司注资1 9 0 万元( 占5 0 股 份) ，村集体经济组织入股土地6 0 亩与8 2 3 户农户入股承包土地2 0 1 0 亩( 共占5 0 股份) 。 公司法人代表胡桂全，系汤营村村支部书记。公司成立股东代表大会，选举产生董事会、 监事会，按照现代企业制度，统一组织生产经营。公司由董事会负责统一组织生产经营， 镇财政所监督公司财务，公司实行报帐制，定期公开财务，接受监事会监督。2 0 0 8 年以前， 公司对入股土地实行“保底+ 分红”，每亩土地保底收入为8 0 0 斤黄谷，除去保底费用后， 公司经营净利润一半留作公司再生产资金，另一半采取按股分红方式分配给入股股东。2 0 0 9 年起，公司对入股土地不再实行保底，每年经营利润一半按股分红，一半留作公司再生产 资金。邛崃市兴农投资公司分红收入留存汤营村集体，待汤营村集体经济组织发展壮大以 后，原价回购邛崃市兴农公司的股权。另外，劳动力优先考虑本集体经济组织成员，这样 农民不仅干的起劲，解决了就业问题，而且节约企业人工成本。 4 成都农业信息网h t t p ：w w w c d a 鲥g o v c n n e w s a s p x ? i d = 8 6 8 4 ，2 0 1 2 年3 月5 | 1 1 0 三、土地承包经营权入股的障碍 以广东省佛山市中级人民法院案例欧阳可炎、邓珍与佛山市南海区万顷洋农业开 发有限公司、佛山市南海区里水镇金利村横欧股份经济合作社承包经营权流转纠纷上诉案 1 5 为基础，分析我国实践中土地承包经营权入股可能产生的风险： ( 一) 案情综述 1 案情介绍 万顷洋农田是里水镇和顺金利、汤村、小布和鲁岗四个村相邻成片上万亩农田的统称。 该片耕地原来地势低洼，排水不易，耕作困难。上世纪8 0 年代初实行联产承包时，大部分 农田因此没有分包到户，而是连片发包给外地人种蔗。1 9 9 9 年和顺镇政府投资对该片农田 进行综合整治，引导农民以土地入股集约经营，并由金利、汤村、小布三个村的集体经济 组织将所属土地的使用权作价入股，成立万顷洋公司以对土地进行统一规划、经营和管理， 开发农业规模经营示范区。该项目经南海市人民政府及主管部门批准，并经横岗欧等村民 小组村民代表会议决议通过。村民让出土地后，万顷洋公司与横岗欧等村民小组签订土 地租赁合同书，明确双方的权利义务。2 0 0 2 年9 月，万顷洋公司将纳入示范区的土地出 租给广东东升农场有限公司和何建港、叶镜全等单位和个人种植蔬菜等作物。邓珍、欧阳 可炎母子是横岗欧村民小组村民，一户6 人分得万顷洋承包土地有4 2 亩。 上诉人邓珍、欧阳可炎上诉认为：( 1 ) 镇政府立假项，向上级政府申请设立佛山市南 海区万倾洋农业示范区，强占耕地，有借口向上级政府骗取农业补贴。欺骗上级政府同意 立项，以其达到长期占有和控制万顷洋土地的经营权。( 2 ) 村委会涉嫌设局欺骗村民，村 民跌入陷阱，为谋取非法暴利，私立公司，以合法形式掩盖违法目的。在前代耕人合同期 即将届满时，村委会抓住村民心态对土地的渴求，派员会同时任村民小组正副村长挨家逐 户要求各农户在大白纸上签名到法院跟前代耕人打官司，提早收回万顷洋耕地，返还各村 民经营，当时原告很有意识见到是一张大白纸，中间对折过去并无内容，毫无顾及地签上 了名字表示同意到法院打官司。这一签变成横欧村村民户主会议记录里所况的内容和 5 佛山法院网h 印：w w w f s z j 就g o v c n p r o g r a m a n i c l e j s p ? i d = 1 4 2 1 3 ，2 0 1 2 年3 月5f l l 表示同意。随后万顷洋所属地金利、小布、汤村三个村委会私下组成南海市万顷洋农业开 发公司于2 0 0 2 年5 月l o 日私下找我村时任的正副村长签订了土地租赁合同，此合同 并无公证，属无效合同，强迫各村民以土地不作价入股其公司。该公司并无发给各村民股 权证书，也没有将公司财务收支公告于众。严重违反了法律相关规定。事情发生后数百村 民自愿组织多次围堵该公司总部，要求返还耕地。经村民推选多位村民、村民代表、村民 小组长曾自愿到政府多个部门上访，未获解决，各上访部门都要求村民到法院打官司。该 公司占用了耕地之后