（民商法学专业论文）论破产撤销权.pdf

内容摘要 破产撤销权是保护债权人整体利益的一项重要机制。设置破产撤销权可以对 破产程序开始前临界期涮内债务人所为的有害于债权人整体利益的行为得以撤 销，使因该行为产生的财产利益回蜡破产财产，提高清偿率，从而达到最大限度 地保护债权人利益的目的。正是如此，所以它倍受各国破产立法者的青睐。各国 的破产法往往都给予了破产撤销权适用的具体空间。然而，破产撤销权的适用对 象即可撤销行为，种类繁多，内涵复杂，涉及面广，想要在理论上或实践中将其 彻底地认识清楚，并不是一件很容易的事情。综观我国学者对该问题的研究现状， 可知无论是立法上，还是理论研究方面，与国外的研究成果相比，都存在着明显 的不足之处。本文以自己的理解与分析，来探究破产撤销权问题。首先从对我国 企业破产法( 试行) 第3 5 条的认定中，提出自己所要探讨的问题破产撤 销权，然后在重新认识破产撤销权存在的合理性和制度价值的基础上，试图重构 破产撤销权的构成要件、范围、行使的方式、期间和效力等等，以期对完善我国 的破产立法有所裨盏。 全文共分六个部分： 第一部分，破产撤销权的价值分析。本部分主要介绍了破产撤销权的概念、 合理性和制度价值。破产撤销权与民法上债权人撤销权具有同源性，在内涵上存 在着相似性，但破产撤销权归属于破产法这个特殊领域，所以它还具有不同于民 法上债权人撤销权的特别之处。在破产法领域，与破产撤销权制度发挥着同样功 能的还有破产无效行为制度。通过比较分析，笔者认为破产撤销权制度顺应了现 代破产法的发展趋势，更具有合理性。破产撤销权制度的基本价值理念是公平， 而这种公平的价值理念在笔者看来则较具体地体现在诚实信用原则、平等清偿原 则和意思自治原则之中。当这些价值理念发生冲突的时候，应该适当地综合考虑 债权人、债务人及相关第三人的利益，实现破产撤销权所追求的最基本的公平价 值理念。 第二部分，破产撤销权的主体。本部分主要介绍了有关破产撤销权主体的四 种学说，即破产财团说、破产债务人说、破产债权人说、破产管理人说。笔者认 为，该四种学说的理论根据均不充分，破产撤销权的归属主体应是理性的破产债 权人。所谓理性的破产债权人，是指那些将债权人整体利益当作自己利益的基础， 而不实施侵害其他债权人利益之事的善意破产债权人。另外，本部分还介绍了破 产撤销权行使主体与归属主体的关系。笔者认为此二者之间是法定的关系。 第三部分，破产撤销权的构成要件。破产撤销权的构成要件是破产撤销权制 度中的重要问题之一。有关破产撤销权的构成要件，各国学者的看法不一。通过 对英国、美国、德国、日本四个有代表性国家立法例进行考察，笔者认为，我国 应采取概括式与列举式并立的立法模式。通过分析，笔者还认为破产撤销权的一 般构成要件主要有三个：1 、必须存在有害于债权人利益的行为；2 、有害行为必 须发生在破产程序开始前的临界期间内；3 、对于有偿行为，当事人需具备主观 恶意要件。在这三个构成要件中，还牵涉到一些认定方面的难题，譬如有害行为 的界定问题、临界期间的长度问题、当事人主观恶意的判断标准问题等，对此笔 者在文中提出了自己的一些见解。 第四部分，破产撤销权的范围。破产撤销权的范围是指哪些行为可以成为破 产撤销权所适用的对象，它也是破产撤销权制度中的一项重要内容。可撤销的对 象种类很多，而且随着社会的不断发展变化，还会出现新的行为种类。综合各国 的破产法规定，本部分主要论述了五种常见的可撤销行为：可撤销的程序法上的 行为、转得行为、无偿行为、低价交易行为和优惠行为。对这五种可撤销行为具 体该如何认定，笔者在文中作了较为详细的分析。 第五部分，破产撤销权的行使。本部分主要从动态方面分析破产撤销权在行 使过程中会出现的问题，主要探讨了破产撤销权行使的方式、期间和效力等问题。 笔者并对此提出了自己的一些认识。 第六部分，我国破产撤销权的立法完善。我国现行破产法并未明确设立破产 撤销权制度，而是设立了破产无效行为制度。新破产法草案认识到了这一点，区 分性地规定了无效行为和可撤销行为。但这种将无效行为制度和撤销权制度并列 规定的模式是否可取，值得考虑。而且新破产法草案对破产撤销权的规制并不具 体，并没有系统完整地规定破产撤销权制度。笔者在指出了我国破产法对撤销权 制度规定的不足之处后，提出了自己的一些完善建议。 关键词：破产撤销权破产无效行为临界期间有害行为 i i a b s t r a c t t h er i g h to fr e s c i s s i o ni ni n s o l v e n c yl a wi sa l li m p o r t a n ts y s t e mo fp r o t e c t i n gt h e i n t e r e s t so ft h ew h o l ec r e d i t o r s i nc r i t i c a l p e r i o db e f o r eb e g i n n i n gb a n k r u p t c y p r o c e d u r e ，t h ed e b t o ro f t e nd o e sh a r mt oc r e d i t o r s t h er i g h to fr e s c i s s i o nc a l lb e c o m e t h e s eh a r m f u la c t si n v a l i da n dm a k et h ep r o p e r t yi n t e r e s t sc o m i n gf r o mt h eh a r m f u l a c t sr e t u r nt ot h ep r o p e r t yo fe s t a t e j u s tb e c a u s ei tc a ni m p r o v et h ep r o p o r t i o no f d i s c h a r g ea n dr e a l i z et h eo b j e c to fp r o t e c t i n gt h ei n t e r e s t so ft h ec r e d i t o r , s oi ti s c e l e b r a t e db yt h el e g i s l a t o r si nd i f f e r e n tc o u n t r i e s n e a r l ye v e r yc o u n t r yk e e p st h e r o o mt oa p p l yt oi ti n i n s o l v e n c yl a w b u ti t i sn o tv e r y e a s yt o g e tac l e a r u n d e r s t a n d i n go ft h er i g h to fr e s c i s s i o ni nt h e o r yo ri np r a c t i c eb e c a u s et h eo b j e c t so f t h er i g h to fr e s c i s s i o na r ev a r i o u s ，t h e i rc o n c e p t sa r ed i f f i c u l ta n de x t e n s i v e a sf a ra s t h ec u r r e n ts t u d i e so ft h er i g h to fr e s c i s s i o n ，o u rr e s e a r c h e sa r en o te n o u g hi n c o m p a r i s o nw i t ht h o s ea b r o a dw h e t h e rl e g i s l a t i v e l yo rt h e o r e t i c a l l y t h i st h e s i sw i l l s t u d yt h er i g h to fr e s c i s s i o na c c o r d i n gt ot h ew r i t e r sp e r s o n a lu n d e r s t a n d i n ga n d a n a l y s i s f i r s t l y , t h r o u g ht h ec o g n i z a n c eo ft h e3 5 t hp r o v i s i o ni nc h i n a si n s o l v e n c y l a wo fe n t e r p r i s e ( p r o p o s e d ) ，t h ew r i t e rp r o p o s e st h ei s s u e ，t h er i g h to fr e s c i s s i o ni n i n s o l v e n c yl a w ；t h e nb a s e do nt h en e wu n d e r s t a n d i n go ft h ee x i s t e n tr a t i o n a l i t ya n d s y s t e m a t i cv a l u eo ft h er i g h to fr e s c i s s i o n ，t h ew r i t e rt r i e st or e d e s i g nt h ee l e m e n t s ， s c o p e ，e x e r c i s i n gm e t h o da n dp e r i o do ft h er i g h to fr e s c i s s i o na n ds oo ni no r d e rt o i m p r o v eo u ri n s o l v e n c yl e g i s l a t i o n t h e r ea r ea l lt o g e t h e rs i xp a r t si nt h i st h e s i s p a r to n e ，v a l u eo ft h er i g h to fr e s c i s s i o n ，m a i n l yi n t r o d u c e st h ec o n c e p t ， e x i s t e n tr a t i o n a l i t ya n ds y s t e m a t i cv a l u eo ft h er i g h to fr e s c i s s i o n t h er i g h to f r e s c i s s i o na n dt h ec a n c e l l a t i o nr i g h to fc r e d i t o r si n c i v i ll a wh a v es a m eo r i g i na n d s i m i l a rc o n c e p t b u tt h er i g h tr e s c i s s i o ni sc o n t r i b u t e dt ot h ef i e l do fi n s o l v e n c yl a w , s oi ti sd i f f e r e n tf r o mt h ec a n c e l l a t i o nr i g h to fc r e d i t o r si nc i v i ll a w i ni n s o l v e n c yl a w f i e l d ，t h es y s t e mo fi n v a l i da c tp l a y st h es a m er o l ew i t ht h es y s t e mo ft h er i g h to f r e s c i s s i o n b yc o m p a r i n gw i t ht h et w os y s t e m s ，t h ew r i t e rd e e m st h a tt h es y s t e mo f i n t h er i g h to fr e s c i s s i o nk e e p st h et e n d e n c yo fd e v e l o p m e n to fm o d e r ni n s o l v e n c yl a w , i ti sm o r er e a s o n a b l e t h eb a s i cv a l u eo ft h es y s t e mo ft h er i g h to fr e s c i s s i o ni sj u s t i c e i nt h ew r i t e r se y e s ，t h ej n s t i c ei sp a r t i c u l a r l ye m b o d i e di nt h ep r i n c i p l eo fg o o d f a i t h ，t h ep r i n c i p l eo fe q u a lp a y i n g - o f fa n dt h ep r i n c i p l eo fa u t o n o m y o ft h ew i l l w h e nt h e s ep r i n c i p l e sa r ei nc o n f l i c t ，w es h o u l dc o m p r e h e n s i v e l yt a k ec a r eo ft h e i n t e r e s t so ft h ec r e d i t o r , t h ed e b t o ra n dt h er e l a t i v ep e o p l e ，s oa st om a k et h em o s t b a s i cj u s t i c ev a l u eo ft h er i g h to fr e s c i s s i o nc o m et r u e p a r tt w o ，s u b j e c to ft h er i g h to fr e s c i s s i o n t h i sp a r tm a i n l yd i s c u s s e st h ef o u r t h e o r i e so ft h es u b j e c to ft h er i g h to fr e s c i s s i o n ：b a n k r u p t c yf i n a n c i a lg r o u pt h e o r y , b a n k r u p t c yd e b t o rt h e o r y , b a n k r u p t c yc r e d i t o rt h e o r ya n db a n k r u p t c yt r u s t e e t h e o r y t h ew r i t e rt h i n k st h a tt h eb a s e so ft h e s ef o u rt h e o r i e sa l en o ts u f f i c i e n t ，t h e s u b j e c to ft h er i g h to fr e s c i s s i o ni sr a t i o n a lc r e d i t o r s r a t i o n a lc r e d i t o r sa l et h o s eg o o d a n dh o n e s tc r e d i t o i t sw h o1 0 0 kt h ew h o l ec r e d i t o i s i n t e r e s t sa st h eb a s eo fi n t e r e s t so f t h e m s e l v e s ，d o n tm a k ei n r o a d so nt h ei n t e r e s t so fo t h e rc r e d i t o r s o t h e r w i s e ，t h i sp a r t a l s oi n t r o d u c e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ne x e r c i s i n gs u b j e c ta n db e l o n g i n gs u b j e c to f t h e r i g h to fr e s c i s s i o n t h ew r i t e rt h i n k st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h eb o t hi sl e g a l p a r tt h r e e ，e l e m e n t so ft h er i g h to fr e s c i s s i o n ，i so n eo fi m p o r t a n tp r o b l e m si n t h es y s t e mo ft h er i g h to fr e s c i s s i o n a st ot h ee l e m e n t so ft h er i g h to fr e s c i s s i o n ， s c h o l a r si nd i f f e r e n tc o u n t r i e sh a v ed i f f e r e n to p i n i o n s b yi n v e s t i g a t i n gt h el e g i s l a t i o n o ff o u rt y p i c a lc o u n t r i e s ( e n g l a n d ，a m e r i c a ，g e r m a n ya n dj a p a n ) ，t h ew r i t e rh o l d s t h a tt h el e g i s l a t i o nm o d ew h i c hi st h ec o n n e c t i o no fa b s t r a c t i o na n dc o n c r e t i o ns h o u l d b ea d o p t e di no u rc o u n t r y t h r o u g ha n a l y s i s ，t h ew r i t e ra l s ot h i n k st h a tt h eg e n e r a l e l e m e n t so ft h er i g h to fr e s c i s s i o nc o n s i s to ft h r e ep a r t s ：1 t h e r ea r eh a r m f u la c t st o t h ei n t e r e s t so ft h ec r e d i t o r ；2 t h eh a r m f u la c t sh a p p e ni nc r i t i c a lp e r i o db e f o r et h e b e g i n n i n go fb a n k r u p t c yp r o c e d u r e ；3 a st op r i c e ya c t s ，t h ei n t e r e s t e dp a r t i e ss h o u l d h a v eb a di n t e n t i o n s a m o n gt h et h r e ep o i n t s ，t h e r ea r es o m ep r o b l e m sw h i c hs h o u l d b ec o n f i r m e d ，s u c ha st h eo r i e n t a t i o no fh a r m f u la c t s ，t h el e n g t ho fc r i t i c a lp e r i o d ， j u d g i n gc r i t e r i o no ft h ei n t e r e s t e dp a r t i e s b a di n t e n t i o n s ，e t c t h ew r i t e rp r o m o t e s s o m eo p i n i o n sa b o u tt h e s oi nt h et h e s i s p a r tf o u r , s c o p eo ft h er i g h to fr e s c i s s i o n ，e l a b o r a t e sw h i c ha c t sa r et h eo b j e c t s i v o ft h er i g h to fr e s c i s s i o n i t sa l s oa l li m p o r t a n ti s s u ei nt h es y s t e mo ft h er i g h to f r e s c i s s i o n t h e r ea r ev a r i o u so b j e c t so ft h er i g h to f r e s c i s s i o n f o l l o w i n gt h e d e v e l o p m e n to ft h es o c i e t y , k i n d so fn e wa c t sw i l la p p e a ha c c o r d i n gt oi n s o l v e n c y l a wi ne a c hc o u n t r y , t h ep a r tm a i n l yd i s c u s s e sf i v eo r d i n a r yr e s c i n d e da c t s ：r e s c i n d e d p r o c e d u r a la c t s ，t r a n s f e ra c t s ，g r a t u i t o u sa c t s ，l o w - p r i c ed e a la n dp r e f e r e n t i a la c t s h o wt oc o n f i r mt h ef i v ea c t s ? t h ew r i t e rm a k e sn o r ed e t a i l e da n a l y s e si nt h ep a r t p a r tf i v e ，e x e r c i s i n go ft h er i g h to fr e s c i s s i o n b a s e do nd y n a m i ca n a l y s i s ，t h e w r i t e rm a i n l yd w e l l so naf e wp r o b l e m sw h i c hw i l lh a p p e nd u r i n gt h ee x e r c i s i n go f t h er i g h to fr e s c i s s i o n ，s u c ha st h ee x e r c i s i n gm e t h o d ，p e r i o da n de f f e c to ft h er i g h to f r e s c i s s i o n t h ew r i t e ra l s og i v e sh e ro p i n i o n s p a r ts i x ，i m p r o v e m e n to ft h er j i g h to fr e s c i s s i o no fc h i n a sl e g i s l a t i o n i n s t e a d o ft h es y s t e mo ft h er i g h to fr e s c i s s i o n ，n o rc u r r e n ti n s o l v e n c yl a ws e tu pt h es y s t e m o fi n v a l i da c t s t h en e wi n s o l v e n c yl a wd r a f tp a y sa t t e n t i o nt ot h i sc i r c u m s t a n c e ， s t i p u l a t e st h ei n v a l i da c ta n dt h er e s c i n d e da c td i s t i n g u i s h i n g l y b u tt h er a t i o n a l i t yo f t h es t i p u l a t i o ni sw o r t ht oc o n s i d e r i na d d i t i o n ，t h en e wi n s o l v e n c yl a wd r a f td o e s n7 t s t i p u l a t et h er i g h to fr e s c i s s i o nc o n c r e t e l y , s y s t e m a t i c a l l ya n dc o m p r e h e n s i v e l y a f t e r p o i n t i n go u tt h es h o r t c o m i n g so ft h er i g h to fr e s c i s s i o ni no u ri n s o l v e n c yl e g i s l a t i o n ， t h ew r i t e rp r o m p t ss o m ec o n s t r u c t i v es u g g e s t i o n k e yw o r d s ：t h er i # to f b a n k r u p t c yr e s c i s s i o nb a n k r u p t c yi n v a l i da c t c r i t i c a lp e r i o dh a r m f u la c t v 郑重声明 v7 8 2 5 1 1 本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没 有剽窃、抄袭等违反学术道德、学术规范的侵权行为，否则，本人愿 意承担由此产生的一切法律责任和法律后果，特此郑重声明。 学位论文作者( 噬名) ：绣妇褪 2 j v t - 年 月j z ，臼 引言 破产法是债法的特别法，其主要在于解决债务人不能清偿到期债务情况下的 债权债务关系问题。因此，破产法的主要任务是通过一个集体程序平等分配债务 人的财产，以满足未偿付的债权人的利益。在债务人无力偿债或者即将陷于无力 偿债的情况下，债权人对于债务人的财产存在着公平清偿的合理期待。这种期待 要求法律对债务人的财产加以保全并防止个剐债权人抢先受偿。适应这种要求， 各国破产法创设了破产撤销权制度或者破产无效行为制度，前者存在于实行破产 程序开始无溯及力主义的国家中，如德国、日本，后者则主要存在于实行破产程 序开始有溯及力主义的国家中，如英国、法国。 在我国，中华人民共和国企业破产法( 试行) ( 以下简称破产法) 第三 十血条规定：“人民法院在受理破产案件前6 个月至破产宣告之日的期间内，破 产企业的下列行为无效： ( 一) 隐匿、私分或者无偿转让财产 ( 二) 非正常压价出售财产 ( 三) 对原来没有财产担保的债务提供财产担保 ( 四) 对未到期的债务提前清偿 ( 五) 放弃自己的债权 破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的 财产，并入破产财产。” 对于破产法的该条规定，由于( 1 ) 我国历史上缺乏破产立法的传统； ( 2 ) 中华民国时代制定的破产法效仿德国等大陆法系国家以破产程序开始无溯 及力主义为立法原则；( 3 ) 我国制定破产法时，欠缺破产法理的基础准备和 详尽研究，所以在市场经济的新形势下，学者们对该条的定性众说纷纭。有谓该 条确定的是我国的破产撤销权或否认权制度，。有谓该条确定的不是破产撤销权 制度，而是破产无效行为制度。圆对此，笔者同意第二种观点。有些学者之所以 4 千欣新、李磊：析我国破产法中的撤销权，载法学1 9 8 7 年第8 期；柴发邦主编：破产法教程 法律i ；版社1 9 9 0 年版第2 2 4 页：汤维建：论破产法卜的撤销杈，载法律科学1 9 9 5 年第6 期。 4 邹海林著：破产程序和破产实体制度比较研究，法律出版社1 9 9 5 年版，第4 9 页；李永军著：破产 法律制度，中周法制出版社2 0 0 0 年版，第2 5 9 页：j 乜国著：破产法，人民法院f h 版社1 9 9 9 年皈，第 6 8 受：汪世虎：试论破产法上的撤销枞，载现代法学1 9 9 8 年第3 期。 将该条视为是对破产撤销权制度的规定，是因为他们通过比较确立破产撤销权制 度的国家的破产法发现，我国破产法第三十五条的规定更符合国外破产撤销 权的适用情形，而且在规制类似于第三十五条所列的五种行为时，破产撤销权比 破产无效行为更具有合理性，且符合破产立法的发展趋势，于是，出于以较低的 立法成本引进破产撤销权制度完善我国破产法的考虑，便将第三十五条解释为破 产撤销权的规定。这些学者的用意是值得认同的，但方法却是不正确的，因为从 我国破产法第三十五条本身的规定来看，它属于破产无效行为及其处理规定 则是勿庸置疑的，至于说其本身规定的正确性和合理性则是另一个问题。我们不 能因为要追求制度的“应然”状态而否定目前法律对其“实然”状态的定性。 然而，任何法律制度都不是一成不变的，它要随着时代的步伐而发展，破产 法亦是如此。我国破产法第三十五条目前存在着诸多不完善的地方，已经无 法紧跟时代的脉搏对相关行为作出合理规制，故而主张我国应在新破产法中确认 破产撤销权制度。可喜的是，由学者起草的破产法修订草案采用了破产撤销权制 度。可见，在对于破产撤销权的认识上，至少在我国立法实务界和理论界没有达 成共识。我国的破产撤销权制度由于立法起步较晚，很不成熟，对其的研究尚显 薄弱，实有进一步研究的必要。在这种情况下，本文拟对破产撤销权作一系统探 讨，首先对破产撤销权存在的合理性和制度价值作出理论分析，然后勾勒出破产 撤销权的构成要件、范围、行使条件等，以期完善我国的破产撤销权制度。 因为我国本土法律制度中缺乏破产撤销权制度，而国外的该种制度比较成 熟，为了达到完善我国破产立法的目的，本文主要采用了比较分析法对破产撤销 权进行研究。其中，穿插运用规范分析法、利益衡量法等方法。 第一部分破产撤销权的价值分析 一、破产撤销权的概念界定 在大陆法系国家，通说认为，破产撤销权是民法上的撤销权在破产程序中的 延伸，二者具有同源性。民法上的撤销权制度起源于罗马法。在查士丁尼时代即 以保罗诉权( a v t i op a o l i a n a ) 承认债权人的撤销权，即债权人申请法官撤销债务 人实施的侵害债权人利益行为的权利。它虽不作民法上和破产法上的区分，但就 2 债务人的行为分为有偿和无偿。前者以债务人主观上有诈害债权人的意思与受益 人明知诈害事实为构成要件，后者则无此要求。到了十四世纪，意大利诸州法首 创不以债务人主观要件为必要的撤销权制度。之后法国在其商法典中承袭了意大 利法制，规定了破产撤销权，在民法典中仍然继承罗马法中的撤销权制度，实现 了破产撤销权与民法上的撤销权的分离。这一立法例为后来的德国、日本和我国 台湾等国家和地区所效仿和承受。 破产撤销权，是指破产债务人在破产程序开始前的临界期间内，实施有害于 债权人整体利益的行为，破产管理人请求法院撤销该行为，并使该行为产生的利 益或转让的财产回归破产财产的权利。它是破产程序开始无溯及力主义立法例 所派生出来的制度，其目的在于回复债务人财产上所受到的不利益损失。 破产撤销权之所以可以随着民法上撤销权的发展而另立门户，则主要基于这 样的事实：在破产程序开始之前，破产债务人掌握其全部的财产，拥有广泛的处 分权，可以为一切处分财产的行为，无担保的债权人仅能对债务人请求给付，而 无直接支配财产的权利。当其濒临破产或破产时，出于各种各样的原因，他就有 可能滥用所有权，作出诸如转移财产、放弃财产权利、对未到期的债务提前清偿 等损害债权人利益的行为。若任其这样存在，对其他债权人甚为不公，对债权人 整体利益的保护也不周全，更不利于维护正常的经济秩序。因此，需要在破产法 中确立撤销权制度，保护债权人的利益。 破产撤销权虽然与民法上的撤销权一样，均是以保护债权人利益的初衷而设 立，但前者并非后者在破产法律制度中的简单重复，二者存在着一定的区别，这 种区别体现着破产撤销权的独立特征，主要表现在以下几个方面： 第一，权利行使的主体不同。民法上撤销权的行使主体是债权人，而且任何 一个债权人都可以行使，法律不作特别的限制；破产撤销权的行使主体一般是破 产管理人，但并不尽然，各国都有明确的法律规定，如德国破产法规定，行使破 产撤销权的主体，在一般程序中是破产管理人，在简易程序中是特定的债权人， o 参见史尚宽著：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版第4 7 5 页。 o 破产撤销权的上述定义具有一般性，伍i 其并不全面，例如根据德嗣破产法的规定，不仅破产人的行为可 以被撤销，而且临时管理人的有害行为亦可撤销；不仅破产管理人是撒销权行使的主体，在特定情形下 债权人和监督人也可以行使撤销权。美国破产法也规定，在不同的程序中，破产撤销权或由破产受托人行 使，或由占柯中的债务人行使。因此，在不同场台，破产撤销权的实施者和实施对象应灵活地加以调整。 往奉文中，笔者通常采用破产撤销权的一般定义。 3 而在自行管理程序中则为监督人。 第二，权利行使的范围不同。传统民法上的撤销权所针对的对象是有效的法 律行为，一般是诈欺行为；破产撤销权所针对的对象范围较广，不仅包括诈欺行 为，还包括优惠行为，另外还包括诉讼行为、执行行为等程序法上的行为、相关 第三人实施的行为等。 第三，权利行使的主观要件不同。民法上的撤销权要求债务人的诈欺意思这 一主观要件；而破产撤销权则无如此严格的限制条件，如对无偿行为、优惠行为 的撤销，一般不必考虑彳亍为人是否具有主观恶意要件。 第四，可撤销行为产生的时间不同。民法上的可撤销行为必须产生于债权成 立之后，在债权成立之前而发生的减少债务人财产的行为，债权人无权撤销；而 破产法中的可撤销行为则必须发生在破产程序开始前的临界期间内，否则，权利 人亦无权撤销。 民法与破产法是一般法与特别法的关系，故而体现在两法中的撤销权制度便 有了上述的区别。基于特别法优于一般法而适用的般法理的内在要求，破产撤 销权在一定程度上要排除民法上撤销权的适用，而体现出在破产程序中所特有的 行为特征。 二、破产撤销权与破产无效行为之比较 ( 一) 破产撤销权与破产无效行为的关系 从各国的破产立法来看，与破产撤销权制度发挥相似功能的还有破产无效行 为制度。一般认为，破产无效行为是指破产债务人在破产程序开始前的临晃期间 内所为的有害于债权人一般利益的行为，以破产法的特别规定而自始无效的行 为。因破产无效行为转让的财产或让渡的利益，应当重新回归破产财产，供债权 人公平受偿。破产无效行为的设置，是破产程序开始有溯及力主义的必然要求。 实际上，破产无效行为是将破产程序开始的时间提前到临界期间开始之日，此时 债务人所为的减损破产财产的行为，如同破产宣告后债务人处分破产财产行为一 。德国破产法中的一般破产程序与，他国家的破产程序类似：简易破产程序规定于德国破产法第5 7 1 条， 它类似于民事诉讼法中的简易程序，适用于消费翥破产以及小额标的破产，其程序相对比较简单，机关设 置也不复杂，朱设破产管理人；白行管理程序规定于德国破产法第2 7 0 条，它与一般破产程序的区别之处 任十，破产债务人可以继续行使管领和处分破产 | 产的权利，但其仅适用十破产债务人保留这种权利更利 十破产财产增值的情形。 4 样，没有任何法律效力。 破产无效行为其实并无创新内容，它仅是针对民法中无效行为在破产程序中 的表现特点作出的强制性规定。破产无效行为之无效，是法律上已经确定不发 生效力的行为，当事人之间不存在权利义务，是自始无效的，并不能因为当事人 的承认、除斥期间、诉讼时效或者无效原因的消灭而成为有效，而且任何人都可 以主张，法院也可以主动认定破产行为无效。 破产无效行为制度一般具有客观 强制性，即只要债务人在破产程序开始之前的临界期间内实施了法律规定的行 为，法院不需考虑其主观是否为善意，可直接宣告行为无效。我国破产法第 三十五条所规定的便是典型的破产无效行为。除我国之外，还有一些国家的破产 立法采取了无效行为制度，例如，英国破产法第2 3 8 - - 2 4 6 条，法国破产法第1 0 7 条均规定了无效行为。 我国香港地区破产条例也采取了破产无效行为制度。正 是因为破产无效行为构成要件的简单明了，所以很利于保护债权人的利益。 由此可见，无论是破产撤销权制度，还是破产无效行为，均是从保护债权人 整体利益的角度出发，来控制临界期间内破产债务人的有害行为，使其不损害债 权人的利益，保证破产财产价值的最大化，二者功能相同。随着两大法系的逐渐 融合，破产立法主义也渐趋近似，以开刨破产程序开始有溯及力主义鼻祖的英国 来说，它在1 9 8 6 年的破产法( i n s o l v e n c ya c t ) 中废除了破产程序开始有溯及力 主义，其破产法中的可撤销行为规范主要是由破产撤销权规范组成的。 由于这两种制度分属于不同的立法体例，所以有着诸多的差异，主要表现为： 1 、立法基础不同 破产无效行为的立法基础在于破产程序开始有溯及力主义。所谓破产程序开 始有溯及力主义，是指破产程序开始所发生的剥夺债务人管理和处分其财产的效 力溯及到破产程序开始前法律规定的临界期间内债务人所为的有关财产处分的 行为，并使其归于无效。于是，当法律承认此种立法主义的时候，便将剥夺债务 人管理和处分财产的效力延伸于程序开始前的临界期间内，所以已经完整地保护 了债权人的利益，无需设立救济制度：而破产撤销权的立法基础是破产程序开始 。王欣新：坚决打击破产欺诈讨愤行为论新破产市法中的撤销权与无效行为制度，载 h t t p ：w w w c h i n a l a w e d u c o r n n e w s 2 0 0 4 _ 8 9 0 9 5 3 1 5 8 0 7 4 h t m 8 参见刘清波蔫：民法概论( 台) 开明书店1 9 7 9 年版，第1 4 0 页。 8 参见丁昌业详：英国破产法，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 7 5 1 8 5 页；李水军著：破产重整制度研究 中国人民公安大学出版社1 9 9 6 年版，第2 2 7 页。 “参见香港地区破产条例第4 2 条。 。s e er m g o o d e ：p r i n c i p l e so f c o r p o r a l ei n s o l v e n c yl a w , s w c e l m a x w e l l ，1 9 9 7 ，p p 3 4 4 3 4 5 5 无溯及力主义。所谓破产程序开始无溯及力主义，是指破产程序开始所发生的剥 夺债务人管理和处分其财产的效力只能及于破产程序开始后债务人所为的有害 行为，而对债务人在破产程序开始前所为的有关财产处分行为，不产生影响。所 以，当法律否认破产程序开始有溯及力时，就不得不创设撤销权制度，以纠正债 务人在破产程序开始前所为的有害于债权人的行为。 2 、权利行使的主体不同 在破产撤销权制度中，各国一般规定只有破产管理人才能行使撤销权，只有 在特别的情形下，也赋予特定债权人或监督人等相关人行使；而在破产无效行为 制度中，任何人均可主张行为无效，法院亦可主动认定行为无效。 3 、行为范围不同 破产撤销权指向的行为范围较为宽泛，只要行为有害于债权人的整体利益， 均可以被撤销。按照学界的一般认识，其可以是法律行为，也可以是事实行为； 既可以是私法行为，也可以是公法行为( 如诉讼行为、执行行为等) ；而采取破 产无效行为制度的立法一般将无效行为限定为法律行为，范围比较狭窄，我国破 产法及法国破产法的规定即为适例。 4 、行为效力不同 在破产撤销权制度中，撤销权一旦实现，可撤销行为的效力就丧失了，视为 自始不发生效力，其结果与无效行为制度相同。但在撤销之前，行为仍然具有 法律效力；如果权利人不行使撤销权，一旦过了除斥期间，那么撤销权就不能再 行使了，法官也不能褥以职权来撤销该行为，可撤销的行为就确定发生了效力； 在破产无效行为制度中，破产程序开始前成立的行为，因为破产程序的开始而自 始不发生法律效力，它没有除斥期间或诉讼时效的限制。 ( 二) 破产撤销权的合理性分析 由上可知，破产撤销权与破产无效行为制度的功能是相同的，但二者还是存 在着较大的差异。基于不同的考虑，各国破产法对此二者的采用方案也不尽相同。 就我国而言，现行破产法采用的是破产无效行为制度，破产法修订革案采用的是 。参见李永军著：破产法律制度，中国法制m 版社2 0 0 0 年版，第2 5 7 2 5 8 页。 。常鹏翱：论破产撒销权，载粱慧星主编：民商法论丛( 第1 9 卷) ，台桥文化出版( 香港) 有限公r 日 2 0 0 4 年版，第1 2 4 舞。 “关于描销权行使的效力，有町撤销行为白作出之【1 起无效说和自撤销之日起无效说两种，前者为通说 奉文亦采通