（法学专业论文）论患者权益在医疗合同中的法律保护.pdf

摘要 近年来，伴随着我国社会的转型，法治进程的推进，公民的权利意识越来 越浓厚。反映在医疗纠纷领域，患者作为消费者对自身的权利保护也有了更高 的要求。当前，医疗纠纷主要是由侵权法调整，但其构成要件的复杂性和举证 责任的严格性使得患者的权益很难得到有力的保障。契约责任与侵权责任相比 在患者权益保护方面有其自身的优势。如今，适用契约责任在发达国家医疗诉 讼中已成为主流，但是医疗合同制度在我国的适用发展仍然处于初期阶段。在 当前医患纠纷增多，患者权利急需保护的时期，从医疗合同的角度来探讨患者 权益的保护变的尤为必要。本文将从医疗合同的角度，通过论述医疗合同的概 念、特征、对患者权益的保护现状、不足及改进来探讨如何更好的保护患者的 权益。 本文包括五章。 第一章“引言”，运用相关的调查数据来反映我国医疗纠纷不断增多，医疗 问题成为社会焦点问题的现状。当前，我国的医疗纠纷主要通过侵权诉讼和行 政诉讼解决。但随着我国医疗体制改革的进行，新的医疗服务体系正在形成， 原有的医疗机构的行政性质r 益淡化，医患之间的地位同趋平等。以上的状况 使得医疗合同制度具有必要性和可行性。 第二章“医疗合同法律关系分析”，论述了医疗合同的概念、性质、种类、 特征、主体、内容。通过论述医疗合同的相关内容，为下面进一步论述患者权 益保护做铺垫。 第三章“患者权益保护现状分析”，论述了患者权益受侵害的各种情形及各 种保护途径。本文论述了立法与司法对患者权益保护的情况与不足，并着重探 讨了其中最为重要的侵权法对患者权益的保护。在此基础上，将其与医疗 合同制度做对比。 第四章“患者合同权利保护中应当注意的问题”，是本文的重点。该部分是 在第三章提出问题的基础上，来解决问题。论述了医疗机构的违约责任的种 类，并总结出医疗机构一般适用损害赔偿责任。在医疗损害赔偿中，因为其他 几类赔偿标准和依据较为明晰，在此着重论述了精神损害赔偿问题。承接上 文，讨论医疗损害赔偿的请求人的范围。同时与第三章相呼应，论述了如何解 决法律法规混乱的问题。 第五章“结语”，该章重申了医疗合同制度在维护患者权益方面的重要性。 并就本文的重点部分就行了回顾总结。 关键词：医疗合同，医患关系，医疗行为 a b s t r a c t w i t ht h ep r o m o t i o no fs o c i e t yu n d e rr u l eb yl a w ，t h er i g h tc o n s c i o u s n e s so ft h e c i t i z e i l si sa r i s i n g a tt h es a m et i m e ，p a t i e n t s 蠲c o n s u m e r sa r ec a l l i n gt o th i g h e r p r o t e c t i o nf o rt h e i rr i g h t sa n di n t e r e s t s n o w a d a y s ，t h ed i s p u t e si nm e d i c a l r l e aa r c o f t e ns o l v e db yt o r tl a w , h o w e v e r , t h ep a t i e n t s c a nn o tg e tt l l ec o r r e s p o n d i n g p r o t e c t i o nb e c a u s eo f t h ei n c o m p l e t i o no fl a w t h ep a p e rc a r r i e so u tas u m m a r y 由0 m t h ep e r s p e c t i v eo fm e d i c a lc o n t r a c t ，b yd i s c u s s i n gt h ec o n c e p t ，t h ef e a t u r e ，t h ep r e s 铋t s i t u a t i o na n ds u g g e s t i o n st oi m p r o v et h es i t u a t i o n t h e r ea r ef i v ec h a p t e r si nt h i st h e s i si nt o t a l t h ef i r s tc h a p t e ri s “i n t r o d u c t i o n ，w h i c hr e f l e c t st h eg r o w i n g m e d i c a ld i s p u t e sb y u s i n gt h es u r v e yd a t a n o w t h o s ed i s p u t e sa r es e t t l e db yt o r tl a wa n da d m i n i s t r a t i v e l a w a st l l en e wh e a l t hc a r es y s t e mi st a k i n gs h a p e ，t h eo r i g i n a la d m i n i s t r a t i v en a t u r e o fm em e d i c a li n s t i t u t i o n si sd i l u t e dd a yb yd a y o nt h eb a s i s ，t h et h e s i sb e g a n t os a y t h a tt h ei m p o r t a n c eo ft h em e d i c a lc o n t r a c ts y s t e mf o rp r o t e c t i n gp a t i e n tr i g h t s t h es e c o n dc h a p t e ri s “t h el e g a lr e l a t i o n s h i po f m e d i c a lc o n t r a c t s ，w h i c hd i s c u s s e s t h ec o n c e p t ，n a t u r e ，t y p e s ，c h a r a c t e r i s t i c s ，s u b j e c t ，c o n t e n to f m e d i c a l c o n t r a c ta n d p r e p a r e sf o rt h ed i s c u s s i o nf o l l o w i n g t h et h i r dc h a p t e ri s “t h ea n a l y s i so f t h ep r o t e c t i o no ft h ep a t i e n t s f i g h t s ”，w h i c h d i s e l l s s e sm a n yk i n d so fs i t u a t i o n st h a tt h ep a t i e n t sr i g h t sa r ei n 衔n g e d f o r p r o t e c t i n gt h e m ，w en e e dt o t a k el e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a lm e a s u r e sa n dt h et h e s i s f o c u s e st h ep r o t e c t i o nb yt o r tl a w o nt h eb a s i s ，t h et h e s i st e l l st h ep r o t e c t i o n d i f f e r e n c eb e t w e e nt h et o r ti a wa n dt h em e d i c a lc o n t r a c tl a w t h ef o u r t hc h a p t e ri s “t h ep r o t e c t i o np r o b l e ma b o u t t h ep a t i e n t sr i g h t sp r o t e c t i o n ， w h i c hi st h ep o i n to ft h i st h e s i s t h i sp a r td i s c u s s e st h et y p e s o f b r e a c ho fc o n t r a c ta n d f o c u s e st h es p i r i t u a ld a m a g e o nt h eb a s i s ，t h et h e s i sd i s c u s s e sh o w t os o l v et h e p r o b l e mo fc o n f u s i o no f l a w s n ef i f t hc h a p t e ri s c o n c l u s i o n w h i c hr e a f f i r m s t h ei m p o r t a n c eo fm e d i c a l c o i l 仃a u c ts y s t e mi nt h em a i n t e n a n c eo fp a t i e n tr i g h t s b yt h ew a y , i ta l s or e v l e w st h e i m p o r tp a r t s k e y w o r d s ：m e d i c a l c o n t r a c t ，d o c t o r - p a t i e n tr e l a t i o n s ，m e d i c a lc o n d u c t 第1 章引言 近年来，我国医疗纠纷不断增多，医疗问题也成为社会的焦点问题。据中 国医师协会于2 0 0 5 年对1 1 4 家医院的调查显示，2 0 0 0 年2 0 0 3 年平均每家医院 发生医疗纠纷6 6 起，打砸医院事件6 起，打伤医师5 人。1 2 0 0 7 年初对全国1 1 5 所医院的调查表明，2 0 0 和2 0 0 6 年“医闹”现象一直呈上升趋势，比例分别为 8 9 5 8 、9 3 7 5 、9 7 9 2 ，每所医院平均发生的次数分别为1 0 4 8 、1 5 0 6 、 1 5 3 1 次，直接经济损失分别为2 0 5 8 、2 2 2 7 、3 0 1 8 万元。2 医疗纠纷的增多有内外两方面原因：外部原因包括患者权利意识觉醒、信 息交流更便捷、媒体推波助澜、部门责任缺失、社会处于转型期；内部原因包 括医学生命科学的复杂性和不可预见性、医疗机构内部管理不完善、医疗机构 和医务人员服务不周到、部分医务人员技术不高。3 目i j i ，我国的医疗纠纷主要通过侵权诉讼和行政诉讼解决。随着我国医疗 体制改革的进行，新的医疗服务体系正在形成，原有的医疗机构的行政性质日 益淡化，服务性质增强，医患之间的地位同趋平等，医疗合同制度在我国的运 行环境越来越完善。把医患关系界定为平等的合同关系已经为其他发达国家的 立法和司法实践所肯定，并取得了良好的效果。 本文从医疗合同的性质出发，着力解决患者利益受损的问题，对医疗合同 中双方的权利义务、医疗合同的归责原则等进行阐述，同时指出医疗合同制度 中应该注意的问题，并对医疗合同制度的改进提出一些改进建议，希望在当前 医患纠纷增多，患者权益急需保护的时期，对完善医疗合同制度、保护患者权 益有所帮助。 第2 章医疗合同法律关系分析 2 1 医疗合同的概念 医疗合同又称“医疗服务合同，是指医方4 提供医疗服务与患方5 支付医疗费 1 黄国华、戴应凯：循建癌症患者持刀砍昏主刀医生后跳楼自尽”， h t t p ：w w w f m e d s c i c o m p r i n t p a g e a s p 7 a r t i c i e i d = 1 6 0 6 ，2 0 1 1 年3 月1 8 日 2 叶红兵、李健平、宋光亚：“性病未愈夜入诊所杀医生”， h t t p ：j i a n g x i j x n e w s c o r n c n s y s t e m 2 0 0 2 j 1 1 3 0 0 0 0 2 9 8 2 3 5 s h t m l ，2 0 1 1 年2 月2 7 日 3 艾尔肯：医疗损害赔偿研究，中国法制出版社，2 0 0 5 年版，第1 2 5 页 4 所谓医方，指医疗设施( 医院、诊所) 的开设者，而具体医疗行为的医生则被认为履行辅助人 用的合同”，医疗合同关系基于医患双方缔结的医疗合同产生，是医患双方最基 础的法律关系。患者到医疗机构就诊构成要约，医疗机构接受患者就诊构成承 诺。在病情紧急时，患者可能不经挂号而直接被送进急诊室，这时应从医方与 患者有接触时起，即应认为合同已成立。 2 2 医疗合同的性质 根据医疗法律关系的成立要件、当事人权利义务及相应的法律责任，可将 医疗法律关系进一步细化为三类：医疗合同关系、无因管理关系、强制医疗关 系，而医疗合同关系是医疗法律关系中很重要的一种关系，是一种以医方提供 劳务为内容的合同。关于医疗合同的性质，具体而言，有以下几种学说：准委 托合同、委托合同、承揽合同、雇佣合同等。6 1 、委托合同 该说为我国台湾地区通说。委托合同又称为委任合同，该说认为，医疗合 同为劳务给付合同，医疗行为是事实行为，不以有偿为必要，且以诊治的持续 己无必要为合同的终止期。医师可以根据其专业知识自由决定如何治疗，而无 需听取患者意见，也非患者所能监督，所以医疗合同为委托合同。7 与日本不 同，台湾地区没有委托合同和准委托的区分，不论是法律行为还是非法律行为 均成立委托合同。 2 、准委托合同说 该说为日本法通说。准委托合同又称为准委任合同，该说认为“医疗契约 是运用医师所要求的临床医学的知识、技术，迅速、准确地诊断患者疾病的原 因和痛苦之后，采取适当的治疗行为等事务处理为目的的契约，只要没有特别 的约定，就不能将良好的结果的达成包含在债务的内容里。”8 日本民法第 6 4 3 条、第6 5 6 条，将委托合同处理的事务限于法律行为，而其他的非法律行为 的事务归为准委任合同。医疗行为本质上属于事实行为，被推定为准委任。 3 、承揽合同 以获取某种治疗上效果为目的或患者与医生事先约定治愈病情才给付费 5 所谓患方，不仅指患者，还包括患者的近亲属，监护人、所在单位对无医疗判断能力的患者f 如婴儿、 精神病人、昏迷患者等) ，与其有关的人群往往成为医惠关系的”患”者方当事人 6 黄丁全： ：医事法： ，中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版，第1 6 4 页 7 黄丁全：医事法 ，中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版，第1 6 5 页 8 黄丁全：医事法) ，中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版，第1 6 4 页 2 用，以这种限定结果为约定内容的合同称之为承揽合同。比如以准分子激光手 术之后视力能回复到5 0 为约定内容的医疗合同；再比如“以安装义齿、义肢、 修补牙齿以及美容整形等为内容的医疗合同”。9 此处，医疗合同以治愈患者为目 的，符合承揽合同的构成要件。因此，如果医方未达到此效果，应当承担相应 的违约责任。 4 、雇佣合同 此为德国通说。该说认为，“雇佣是指合同当事人约定，一方于一定或不定 的期限内为他方服劳务，他方给付报酬的合同。医疗合同是医方以医疗行为为 患者提供医疗服务，患者给付医疗费用的一种雇佣合同”。1 0 依照德国民法 第6 6 2 条之规定，“德国民法中的委任契约均为无偿合同，而医疗合同大部分都 是有偿合同，因而并非委托合同，同时又不以疾病的治愈为合同内容，也不是 承揽合同。 所以，在德国法上，通常将医疗合同视为雇佣合同。 5 、混合合同况 此说认为，“医疗合同是一种包括委任合同、买卖、租赁、雇佣关系在内的 综合性合同。从表面上看，医患关系是一种委托合同关系，患者将有关身心健 康的事务委托给医生处理并给付费用，医生接受并依约履行义务。”1 1 但是，从 深层看，医疗合同不仅仅是财产上的关系，还涉及人身方面，不能完全适用委 托合同的规定。比如，委托人与受托人双方都可以随时的解除合同，但是因为 医疗行为涉及人的生命权和健康权的特殊性，作为合同一方的医院不能随时终 止合同。 2 3 医疗合同的种类和特征 l 、医疗合同的种类 根据治疗内容的不同，可将医疗合同分为以下四类：第一类是一般医疗合 同。以诊断、治疗疾病为目的，比如门诊、住院和手术等。第二类是健康检查 合同。患者为了及早的发现疾病，知晓自身的健康情况，而去医院检查身体， 如做b 超等，与医院建立的医疗合同称为健康检查合同。第三类是实验性医疗 合同。此类合同是指“人体试验，以实验为目的，与治疗无关，是医学进步的 9 汪丽青：“医疗合同典型化及其对医疗纠纷预防与处理的法律意义”，载于医学与社会 ，2 0 1 0 年第1 期，第1 8 7 页 1 0 艾尔肯：”论医疗合同关系”，载于河北法学，2 0 0 6 年第1 2 期，第7 8 页 1 1 张跃铭：“医疗合同若干法律问题探讨”，载于理论月刊，2 0 0 7 年第8 期，第5 2 页 产物”1 2 。第四类是特殊医疗合同。此类合同的对象不是针对疾病，而是为了其 他目的。比如为了美容而进行的整形手术；为了减少痛苦而进行安乐死。 2 、医疗合同的特征 医疗合同和其他几类合同相同，都属于合同法的领域，具有其他几类合同 的共同的特征。但因其医患双方主体的特殊性，使之又具有其他合同所没有的 特征。具体而言，包括以下几个方面： ( 1 ) 缔约主体资格的限制性 其他几类合同，在缔约主体上基本上没有限制，但是由于医疗合同中的诊 疗行为关系着人的生命健康，因此对其主体也有相对较为严格的规定。对于主 体的限制，主要表现在医师名称使用及医师业务执行两个方面。“医师名称使用 是指没有医师证书或专科医师证书者，不得使用医师或专科医师名称；医师业 务执行是指不具有合法的医师资格证者，被禁止擅行医师业务。”1 3 ( 2 ) 缔约过程中意思自治的限制 “意思自治是民事主体在从事民事活动时，以自己的真实意思来充分表达 自己的意愿，根据自己的意愿来设立，变更和终止民事法律关系。 1 4 私法自治 是民法的重要精神，而合同自由合同法的基本原则之一。尽管如此，意思自治 不是绝对的自治，要受到一定的限制。具体而言，在医疗合同中，主要体现在 以下两个方面： 首先，医方有强制缔约义务。由于医疗合同有其特殊性，使得医生没有是 否缔约的选择自由。“如依日本医师法、台湾地区医师法规定，对于患者请求诊 疗的要约，医师无正当理由不得拒绝，即使患者要求诊治的病情不属于该医师 的研究领域”1 5 。我国执业医师法规定：“患者处于危急之际，医师必须救 助。 其次，患者在缔约合同时因为合同的格式化条款、对医疗知识的缺乏、急 切的求生欲望等原因，可能会导致虚假的意思表示。比如“一个生命垂危的病 人被一个手拿定式合同的医生挡在门口并问他是否愿意接受合同条件时，病人 的回答通常是肯定性的。单从表面上看，这种接受是自愿的，但深入理解后不 1 2 陈炜：”无过错责任原则在临床试验受试者保护中的适用”，载于西北医学教育) ，2 0 0 6 年第5 期，第 2 7 页 ”邱祥兴： ，第2 0 0 9 年1 0 期，2 6 - - 2 7 页 1 5 刘经纬、李茂年：医患关系法论) ，中信出版社，2 0 0 2 年版，第3 0 页 4 难发现这实际上是一种扭曲的自愿。 ( 3 ) 医疗合同的内容具有高度的专业性和双方能力的不对等性 医疗行为的进行以现代医学为基石，以医生所具有的医疗技术、医院所具 备的基础设施为必要的条件，相比其他行为，医疗行为具有更高的专业性。医 院具有医术精湛的医生和精密的医疗设备；而相比之下，患者对医学知识的了 解甚少。所以，在医疗合同中，双方的能力存在较大的差异，这种悬殊也决定 了在整个合同的履行中，患者只能基于对医生的信赖期待得到较好的治疗。 ( 4 ) 医疗行为的风险性和手段性 医疗合同的履行也与其他合同的履行不同，较之具有更高的风险。因为， 医疗合同的行为对象是病人，这就决定了其要承担更高的风险。在实施医疗行 为的过程中，不管是手术还是用药，必然会对人体产生不同程度的侵害，稍有 不慎，就会变成医疗事故。 在履行医疗合同的过程中，医方的主要义务就是治疗患者的疾病，此过程 强调的是其手段性，即合同的债务不是实现治愈某种疾病的结果，而是以治疗 疾病的行为和过程为其内容。债务是否履行不以疾病是否治愈为标准，而是以 医生是否履行了注意义务，是否实施了适当的诊治行为。 ( 5 ) 医疗合同兼具合法性和道德性 医疗道德中有许多的约束机制，有一些已经转化为法律，如医生所负有的 诊疗义务、转诊义务、说明义务等。希波克拉底誓言，“余必依余之能力与判 断，以救助病人，用不存损害妄为之念 ；同内瓦宣言规定，要求医生“吾 必本良心与尊严而行医，吾最关心着，为病人之健康”；赫尔辛基宣言则将 “保卫人民之健康”作为医生的义务。 ( 6 ) 医生要尊重患者的决定权 以前患者往往处于被动地位，近年来该问题得到了世界各国的普遍关注。 因为治疗过程中受痛苦的是病人，所以患者对自己诊治理应享有决定权。“病人 不仅对自己疾病的原因、诊断方法、治疗方案及可能出现的后果享有知情权， 而且对医生治疗的决定还有行使同意或否决的权利。 1 6 ( 7 ) 医生与患者相互负有协力义务 合同的履行的过程需要合同双方的通力合作，而在较为特殊的医疗合同 中，医患双方的共同努力显得更为重要。因为双方关系是建立在信赖基础上 拍段匡：”医生的告知义务和患者的承诺”，载于民商法论丛，第1 2 卷，第1 5 0 页 5 的，诊疗行为的实施只有在双方共同努力、协作配合的情况下才能达到预期的 效果，否则再好的方案也无法实现预期的效果。例如，在诊疗过程中，患者应 及时向医生告知病情；按照医生的嘱托服用药物；调整心态，配合医生的治 疗。相应的，由于患者不配合而导致的治疗失败的结果，患者不能追究医方的 责任。 2 4 医疗合同的主体 医疗合同的主体就是医疗合同的当事人，包括医方和患方。 ( 1 ) 医方 医方是指医疗设施的开设者，指医师、护理人员、医疗技术人员、管理人 员等人员所在的医疗机构或医疗单位。根据国务院1 9 9 4 年2 月2 6 日发布的医 疗机构管理条例第一条规定，医疗机构包括医院、卫生院、疗养院、门诊部、 门诊所、卫生所( 室) 以及急救站等从事疾病的诊断、治疗活动的组织，而具体医 疗行为的医生则被认为履行辅助人，不是医疗合同的当事人。 ( 2 ) 患方 患方具有行为能力，自然是医疗合同的当事人；若其没有相应的行为能力 时，能否成为合同的当事人，各国看法不一。 在日本，存在以下观点：第一，法定代理说。当病人不具有相应的行为能 力时，其亲权人或夫妻一方可以代理其缔结合同。日本最高法院的一则判决中 一名1 0 岁的未成年人因为交通意外需要进行头部手术，法院认为“医生对其法 定代理人也负有说明的义务”。第二，第三人利益合同说。该说认为，病人不具 有为自己缔结合同的能力时，该医疗合同视为其亲权人或配偶与医院订立的第 三人利益合同，病人处于受益人的地位。 荷兰民法典第一编第l ：2 3 4 条以及第l ：3 8 1 条规定，“自然人未满1 8 周岁 且未婚的，为未成年人，不能从事相应的法律行为。民法典7 ：4 6 5 条对未成年 人在医疗合同中的同意能力，也作出了明确规定。 其中该条第一款规定：“病 人未满1 2 周岁的，健康照护提供者应向其亲权人或者监护人履行本题所规定的 任何义务。”1 7 本文认为，患方不仅指患者，还包括患者的近亲属，监护人、所在单位。 对无医疗判断能力的患者( 如婴儿、精神病人、昏迷患者等) ，与其有关的人群往 1 7d i e t e r g i e s e n ，i n t e r n a t i o n a lm e d i c a lm a l p r a c t i c el a w , m a r t i n u s i j h o f fp u b l i s h e r s ，1 9 9 4 6 往成为医惠关系的“患”者一方当事人。 一般而言，患者本人即为患方主体。但是，现实生活中，往往存在一些特 殊情况：第一，患者为未成年人或精神病人，即无民事行为能力人或限制民事 行为能力人，由其父母或其他监护人与医方订立医疗合同，合同的当事人为其 父母或其监护人，而患者本人为合同的直接受益人。第二，患者昏迷，由夫妻 一方、近亲属、路人送诊，构成无因管理埽，昏迷的患者为合同当事人。因为， 医疗合同是为患者利益而订立，合同的履行针对的是患者，费用最终也是由患 者支付。第三，患者有医疗保险的情况下，合同当事人仍然是患者。保险机构 代患者支付医疗费用是依照双方的保险合同，是合同履行辅助人。 2 5 医疗合同的内容 医疗合同的内容包括双方当事人的权利和义务。合同义务包括给付义务和 附随义务。给付义务分为主给付义务和从给付义务。“主给付义务，指合同关系 所固有、必备、并用以决定合同类型的基本义务。从给付义务，是不具有独立 的意义，仅具有补助主给付义务的功能，其存在目的，不在于决定合同的类 型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足。附随义务，是为了促进主债 权圆满实现，保护合同当事人的人身财产利益而依据诚实信用原则产生的保 护、保密、通知、照顾等义务。 ”本文论述也从主给付义务、从给付义务、附 随义务三个层次展开。 医方的义务表现如下： ( 1 ) 主给付义务：诊疗义务。 诊疗义务即医方应依照约定运用医疗技术和医疗设备，为患者诊断病情并 根据诊断结果采取相应措施进行救治。诊疗义务是医方所负有的最重要的义 务，是主给付义务，包括诊断2 0 、麻醉、手术、输血等诊疗过程，医方具有诊断 权、处置权、处方权等。 诊断过程中医生要针对患者的具体病情进行询问，并作出判断，主要包括 以下几方面：第一，有无疾病，这是医生实施医疗行为的前提。第二，有何种 症状。疾病即便相同，症状有可能存异。第三，患者身体有无过敏等特殊之 墙黄丁全：鬈医事法，中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版，第1 6 3 页 1 9 王利明、崔建远：合同法新论总则，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版第2 1 3 页 2 0 诊断是指对患者的症状、检查结果进行综合以推测病名与病态医生诊断的方法主要有问诊、视诊、触 诊、打诊、听诊，对既往病症进行调查等 7 处。因为这种特质，会对用药效果发生影响，若处理不当有可能发生生命危 险。 治疗过程中，医方要履行注意义务。具体而言，包括：对患者及时加以治 疗；按照医学根据患者的病情用药；对于要求做过敏性实验的注射药品，严格 履行程序，进行该实验；注意用药或注射过程中患者的反应，发现问题及时解 决；手术严格按照操作规范进行等。 ( 2 ) 从给付义务：包括说明义务、转诊义务、保存病例及提供各种检查报 告资料的义务。下文分别论述。 第一，说明义务。 说明义务，也称做告知义务，是指医师对患者就患病的情况、治疗方法及 治疗过程中可能存在的风险等事项必须加以说明的义务。随着社会文明程度的 提高，患者对于自决的权利越来越看重。在荷兰，医生有义务明确的告知病人 有关其病情的发展状况，而且如病人要求书面形式，医生还要采纳书面形式。 第7 ：4 4 9 条规定了病人的知情权：“如果病人表示不希望得到任何信息，就可不 为任何告知，除非病人在没有得到任何信息时可能产生的不利后果要大于其对 病人产生的利益。 2 1 第7 ：4 5 0 条还明确规定了“告知后同意”原则。 说明义务有以下几类： 第一种是为得到患者有效承诺的说明义务。具体而言，医师应当告知患者 以下信息：对患者现在的疾病；手术实施的具体方案；手术所伴生的风险；手 术预计达到的效果；不实施手术将发生的结果；医师对手术的把握程度；在发 生不确定危险因素时的对策准备。医生必须履行该说明义务，否则病人的承诺 无效；医疗行为缺乏该违法阻却要件，就可能构成伤害行为，病人可以请求损 害赔偿。 第二种是回避不良结果的说明义务。医师预见或者应当预见到有某种危险 时，负有对患者或其亲属就现在的症状进行说明、对具体的诊疗方法与遵守事 项进行指导以避免上述不良结果产生。违反此种义务，构成通常意义上的医疗 过失。 第三种是作为转医指示的告知义务。该义务是指医生所诊疗的患者，患有 自己所从事专业领域以外的疾病或超出自己治疗能力，应告知患者，并劝说其 n m a r cs t a n c h & k a yw h e a tw i t hj o h nt i n g l e ，s o u r c e b o o ko nm e d i c a ll a w , c a v e n d i s hp u b l i s h i n gl i m i t e d ，1 9 9 8 转诊。医生作违法该义务，病人可以要求精神损害赔偿。z z 第二，制作和保管治疗记录义务。 医生负有制作病历等治疗记录的义务。医疗记录的存放和保管对于医疗纠 纷的解决与患者的继续治疗具有重要的作用。为此，我国医疗机构管理条 例第5 3 条规定：“医疗机构的门诊病历保存期不得少于1 5 年；住院病历的保 存期不得少于3 0 年。 日本学界通说也认为病人享有诊疗记录查询请求权，根据学者的观点，此 项权利的行使应具备一定条件：其一，医生与病人之间有诊疗契约存在；其 二，查询该记录有助于保护患者的利益。因此，除非能证明禁止查询对于患者 有“特别利益 ，患者的诊疗记录查询请求权不应受到限制。荷兰法页同样规定 了患者的这一权利，如其民法典第7 ：4 5 4 条规定，“医生基于自愿或病人的请求 可以制作一个医疗记录，而且该记录应至少保持l o 年。”第7 ：4 5 5 条的规定， “在病人要求销毁这些记录时，医生必须予以销毁，除非继续保持对别的病人 具有利益或者法律对此有特别要求。”第7 ：4 5 6 条还规定，“病人可以不受限制 地查阅所有的医疗记录，但查阅有可能对他人造成侵害的除外。” ( 3 ) 附随义务 医方的附随义务主要包括保密义务、保护义务、疗养时指导说明义务等。 第一种是保密义务。一般而言，保密应当具有两个条件：一个是信息只能 为一定范围内的人所知悉，另一个是依照客观理由该信息对病人具有保密利益。 “在治疗过程中，病人向医生所告知的各种隐私，包括病人的私生活事项、身 体上的特殊性、对本人不利的性格上的特征、精神上的异常现象、有关职业和 财产方面的信息等”2 3 ，医生负有保密义务。我国合同法第6 0 条规定：“当 事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知保密等义 务。”病人的病情涉及隐私，医方未经允许不得向他人透露。 第二种是保护义务。医疗过程中，医方不得任意终止医疗关系；要保护患 者安全，避免其跌倒、遭受其他病毒感染；保护遗体，如停尸房应安全，防止 动物损害遗体等。 第三种是疗养指导说明义务。患者停止医方的直接治疗，而转为疗养阶段 时，主给付义务终止，但附随义务要求医方履行必要的说明义务。通常该义务 2 2 江梦榕：“论医生的告知义务”，载于人民司法2 0 0 0 年1 1 期，第7 3 页 2 3 饶向东：”病人权利之研究”，载于湖北成人教育学院学报，2 0 0 5 年1 期第4 6 页 9 包括，解说药品如何服用、何时复查、饮食及病情复发的预防，使患者能掌握 自我防护方法，避免不必要的损害，使治疗得以巩固。 患方的义务表现如下： 患者的义务主要有支付医疗费的义务和诊疗上的协助义务。 ( 1 ) 支付医疗费用。医疗合同是有偿合同，患者负有支付医疗费用的义 务。患者在接受医方医疗服务的同时，应当支付相应的费用。荷兰民法典第7 ： 4 6 1 条对病人支付医疗费用的义务作了明确规定，该条规定：“医疗服务合同的 主体应向健康照护提供者付款。”2 4 ( 2 ) 协助治疗义务。治疗行为是一个靠医师与患者合力互动才能达成预期 效果的行为，治疗过程要想顺利完成，病人必需得与医生互动协作。比如，患 者应该配合医师问诊，按时服用药品，按时复查等。因为患者违法该义务而使 治疗失败的，不得追究医生的责任。 第3 章患者权益保护现状分析 3 1 患者权益受侵害的具体表现 病人作为消费者，受到的医疗损害有很多种。从是否作为的角度分为两 类，一类是医生错误的作为导致的损害，另一类是医生不作为导致的损害。“从 物质精神性角度分为财产损害和非财产损害。前者是指可以用金钱来计算的损 失，包括直接损失和可得利益的损失。后者是指患者的精神损害，包括患者名 誉权、隐私权的损害。”2 5 具体而言，主要包括以下情形： l 、误诊。“即根据患者的实际情况、医院设备和有关的操作规定，以一个合 格医生应有的注意本来应当诊断出患者所患的病情，但是医生未遵守操作规程 或未能正确使用医疗设备，导致对患者疾病的错误认识。 2 6 案例：“李某于2 0 0 7 年1 1 月1 3 日到某市某医院乳腺科看病，做了b 超，接 诊医生诊断为乳腺结节，但是李某的病情不见好转。1 2 月l o 日复查，被确诊为 乳腺癌，癌细胞已扩散到腋下及骨髓。李某立即到该省肿瘤医院做手术，左乳 房被切除。李某认为是该院误诊延误治疗时机，导致病情恶化，给其身心造成 2 4 黄立：l ：民法债编总论 ，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年版，第3 1 页 2 5 黄清华：”病人的权利与医疗机构的义务”，载于法律与医学杂志) ，1 9 9 9 年第6 卷增刊 2 6 艾尔肯：医疗损害赔偿研究 中国法制出版社，2 0 0 5 年版，第1 6 页 1 0 巨大损失。于是，李某委托律师以医院存在医疗差错为由向牡丹区人民法院起 诉要求赔偿十余万元。李某向法院申请做医疗过错鉴定。 2 、贻误治疗。“即医生虽然对患者的病情作了正确的判断，但是没有对此 进行及时的治疗。 案例：“老人手术7 天后猝死，医生被指聊手机贻误抢救时机。病人病危 时，家属曾到值班室喊医生，而医生正在打手机，家属发现病人口吐黏沫，脸 色发青，护士让家属叫醒他，但病人没有任何反应。家属赶紧到主任办公室叫 值班医生，值班医生甲正在打手机，让病人家属先回病房，打完电话他就过 去。家属回到病房等了约有5 分钟，还没见值班医生到病房。这时，护士又去喊 值班医生，医生甲到病房后，采取抢救措施。随后，该病人的主治医生乙及相 关医生也到达病房展开抢救。1 6 点，该病人心源性猝死。死者家属怀疑医生当 时打手机聊天贻误了病人的抢救时机。”2 。7 3 、不当处方。即对于已经确诊的患者，给予错误的处方，并因此而治疗不 当。 案例：“杨永爱身体长期缺钾，几年来，一直在青县民强药房购买补钾用药 氨苯喋啶。2 0 0 7 年1 1 月1 日，娄西月拿着氨苯喋啶空药瓶去民强药店拿药，药 店劝说其拿疗效更好的甲氨蝶呤。杨永爱服药一周后，身上出现多种不j 下常症 状，口腔溃烂，皮肤发黑。1 1 月2 0 日，被青县医院下了病危通知单的杨永爱转 到天津医科大学第二医院，经医院化验诊断，杨永爱为“药物中毒( 甲氨蝶呤) ”。 11 月2 4 同，经抢救无效的杨永爱离开人世，被拉回青县老家。”z 8 4 、不当手术处置。包括对不需要手术的患者进行手术处置，或错误切除不 应切除的器官或组织，或在手术和处置中将器具、药棉等遗留在患者体内。例 如医院将患了。肾血管瘤误诊为。肾癌而切除右肾；被切除的器官没有肿瘤等。 5 、治疗中使用不合格的材料。因为医疗过程中使用了不合医疗规定的材 料，导致患者使用后遭受伤害或其他方面的损失，医方应承担相应的赔偿责 任。 案例：“春节前，甲某在某美容院做隆胸术时，向乳房内注人了“人造蛋白 脂肪”，发生感染，持续多日低烧。工商分局调查认定：该美容院使用无中文说 2 7 刘春雷：”老人手术7 天后猝死，医生被指聊手机贻误抢救时机”，h t t p ：w w w c h i n a n e w s c o m j k j k - y h z j n e w s 2 0 0 9 1 1 2 5 1 9 8 2 5 9 1 s h t m l ，2 0 1 1 年2 月2 7 日 鸪中广网：”沧州青县药店将抗癌药当补钾药卖，致人死亡被刑拘”， h t t p ：w w w c n r c n h n f w x w z x g n g 2 0 0 7 1 2 t 2 0 0 7 1 2 1 8 _ 5 0 4 6 5 6 7 2 7 h t m l ，2 0 1 1 年2 月2 2 日 明的、未经我国有关部门批准使用的手术植入物，对消费者造成伤害，应承担 主要责任，双方达成协议该美容院赔偿患者人民币3 4 万元。 2 9 现实中，我们身边有很多类似的不合格的医疗材料，以北京市2 0 1 0 年下半 年医疗器械质量监督抽验不合格产品目录为例，详见附表a 。 以上的几类情况包括了医生错误的作为和不作为，这些行为给患者带来了 物质上和精神上的双重损害。当患者遭遇这种损害时，会采取不同的方式来维 护权益，下面本文将就患者权益保护的法律途径展开论述。 3 2 患者权益保护的法律途径 3 2 1 我国对患者权益保护的立法现状 在侵权责任法出台前，法院在案件审理时，或者依据民法通则以及医 疗纠纷方面的司法解释，或者依据2 0 0 2 年由国务院颁布实施的医疗事故处理 条例( 下称条例) 。具体而言，在处理医疗纠纷方面，主要有以下法律法规： 1 、中华人民共和国民法通则第1 1 9 条规定：“侵害公民身体造成损害 的，应当赔偿医疗费，因误工减少的收入，残疾人生活补助费等费用；造成死 亡的，应当支付丧葬费等费用；死者生前抚养的必要生活费用。 2 、侵权责任法第七章规定了医疗损害责任，包括医疗责任的主体、医 务人员的义务、归责原则、免责条款。第5 4 条明确规定，医疗侵权行为的归责 原则为过错责任原则。 3 、消费者权益保护法第4 9 条双倍赔偿条款规定，“经营者提供商品或者 服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿 的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”，开创了我国惩罚 性赔偿制度的先河，并日益被用于处理医疗纠纷。 4 、2 0 0 1 年关于民事诉讼证据的若干规定的第4 条第1 款与侵权责任 法第5 4 条大相径庭。该款规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就 医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。 5 、最高院人身损害赔偿司法解释规定了人身损害赔偿的保护范围和赔 偿范围。最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意 见( 试行) 第1 4 5 条规定：“经医院批准专事护理的人，其务工补助费可以按收 趋该案详见：h t t p ：h w w w s z m l a w 、e r s c o m a l _ v i e w a s p ? i d = 9 2 2 ，2 0 1 1 年1 月2 5 日 1 2 入的实际损失计算。应得奖金一般可以计算在应赔偿的数额内。本人没有工资 收入的，其补偿标准应以当地的一般临时工的工资标准为限。” 6 、医疗事故处理条例于2 0 0 2 年9 月1 日起施行。同时，国务院发布的 医疗事故处理办法废止。该条例对医疗事故的定义进行了新的界定， 与医疗事故处理办法相比进步了许多，与民法通则、民事诉讼法及 相关的解释基本相衔接，对于患者的权益的保护具有重要的意义。 此外，还有产品质量法、药品管理法、医疗器械监督管理条例等 法律对患者权益保护作了规定。 从上面的分析中不难发现，我国医疗纠纷方面的立法情况比较混乱，具体 表现在：第一，医疗事故出现以后，既可依据民法通则，又可依据国务院相关 条例，造成医疗纠纷处理不一致。第二，在处理程序上，依照条例，处理医疗 纠纷首先需要进行医疗事故技术鉴定；依照民法通则及其司法解释，则需 要进行司法鉴定；而侵权责任法创造出新的“医疗损害责任”概念。第三，相 关的医疗法律散见在各部法之中，缺乏统一无矛盾的立法，如前所述，产品质 量法、药品管理法、医疗器械监督管理条例都涉及到医疗机构因为使用 药品、医疗器械导致患者受损时，向药品、器械生产者、销售者追偿的情况。 j 法律适用不统一，会导致处理结果不平等等不良后果，有损司法的公平与 公正。 3 2 2 我国对患者权益保护的司法状况 司法机关在处理医疗纠纷时，依照条例，处理医疗纠纷首先需要进行医疗 事故技术鉴定；依照民法通则及其司法解释，则需要进行司法鉴定；而依 照侵权责任法要追究医疗损害责任。即出现了适用法律时“选择性司法”。 此外，由于立法混乱，司法机关在处理医疗纠纷的案件中，法律依据不 同，在赔偿的性质及范围上的不一致，致使相同或相近的医疗损害赔偿案在是 否赔偿及赔偿数额方面出现巨大差别，从而造成适用法律不统一，处理结果不 平等等不良后果，并且有损司法的公平与公正。如 侵权责任法颁布以后，司法机关在处理医疗纠纷时主要适用的是侵权 责任法。为此，本文将着重论述侵权责任法对患者权益保护的情况，并与医疗 合同制度进行对比。 ”医疗赔偿法规应统一”，h t t p ：w e b p e o p l e d a i l y c o m c n 1 9 9 9 0 1 1 3 c 0 1 _ 9 9 0 1 1 3 0 0 1 1 2 4 _ m z y f z h t m l 2 0 1 1 年 3 月1 2 日 1 3 3 2 3 侵权法在患者权益保护上的利弊及补救 侵权责任法第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构 及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任 。 侵权责任构成要件包括四点： 1 、医疗机构及其医务人员在诊疗活动中存在违法行为。医疗机构是指登记 取得医疗机构执业许可证的机构，比如医院、养老院、卫生所。医护人员 是指根据执业医师法、护士条例等法律法规取得相应的资质并在一定的 医院机