（法学专业论文）开源软件的知识产权保护制度研究.pdf

学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研 究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者： 商广豢 日期： 幻b 年f 月1 日 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大 学。根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有 关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权 郑州大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用 影印、缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、 使用学位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍 然为郑州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文作者：商广答 日期： 乃h 年岁月) 7 日 摘要 摘要 开源软件在世界范围内方兴未艾，掀起了一次软件产业发展历史上巨大的 变革，这使得发展中国家和发达国家程序员有了一个处于同一起跑线上竞争的 机会，极大地刺激了全球范围内程序员的智慧和创造力。开源软件的发布原本 是不求收益和回报的爱好者自发行为，但是，随着开源软件的商业化，其逐渐 开始成为一种商业模式的载体，有了自身的利益追求，由开源软件产生的权利 义务关系日趋复杂，现实中诞生了各种各样有关开源软件的纠纷。然而，由于 开源软件所有的特殊性质，现行的计算机软件保护法律体系和一般计算机软件 保护理论难以全面保护其利益，亟待更为细致的、针对性更强的法律来加以调 整。本文通过分析开源软件保护法律规定中所存在的问题，为构建开源软件知 识产权保护体系提出建议，希望能对我国开源软件产业的发展起到积极的促进 作用。 本文总共分为六个部分，第一部分引言简要介绍了本文的的研究背景与意 义、文献综述、研究方法和研究内容以及创新点和不足。第二部分介绍了开源 软件的概念及认定，其与商业软件和公有软件的对比，开源软件的起源和发展 和开源软件对软件产业产生的巨大而深远影响。第三部分简要介绍了开源软件 的特殊保护制度许可证制度，分析了其与商业软件许可证的异同以及开源 软件许可证的法律性质，着重介绍了几种常用的许可证，还对这几种许可证进 行了对比研究。第四部分分别从著作权、专利权、商标权三个方面论述了开源 软件的知识产权保护模式，还阐述了开源软件目前面临的法律风险。第五部分 结合我国现行法律体系，对完善我国开源软件法律保护制度提供了建议。最后 是结语部分，对全文进行了总结。随着开源软件在我国的发展，应当及早完善 其知识产权法律保护体系，为我国软件行业的发展奠定良好的基础。 随着开源运动在全球掀起的热潮，开源软件已经引起了越来越多学者的关 注，但我国对此领域的研究工作还处于起步阶段。本文提出了一些对开源软件 相关法律问题的个人见解，虽然我国在开源软件领域还没有专门立法，但我们 可以结合开源软件的特点和现有的法律体系，利用现有的知识产权制度，来保 护开源软件代码自由、共享的理念。有些问题不是目前能够解决的，笔者希望 通过本文的写作，使读者获得对开放源代码运动的理性认识，同时也为开源软 i 摘要 件领域的立法提供一些有价值的参考信息。 关键词：开源软件，源代码，开源软件许可证，知识产权 i i a b s t r a c t a b s t r a c t o p e ns o u r c es o f r v a r ei si nt h ea s c e n d a n ta r o u n dt h ew o r l d ，s e t t i n go f fah u g e c h a n g ei nt h eh i s t o r yo ft h ed e v e l o p m e n to ft h es o f t w a r ei n d u s t r y t h i sm a k e s p r o g r a m m e r so fd e v e l o p i n ga n dd e v e l o p e dc o u n t r i e sh a v et h ec h a n c et oc o m p e t eo n t h es a m e s t a r t i n gl i n e ，w h i c hg r e a t l y s t i m u l a t et h ew i s d o ma n dc r e a t i v i t yo f p r o g r a m m e r sw o r l d w i d e o p e n s o u r c es o f t w a r ei sr e l e a s e d b y e n t h u s i a s t s s p o n t a n e o u sa c t i o no r i g i n a l l ya n dn o ts e e k i n gf o rb e n e f i t sa n dr e t u r n s b u t ，w i t ht h e c o m m e r c i a l i z a t i o no fo p e ns o u r c es o f t w a r e ，i tg r a d u a l l ys t a r t e dt ob e c o m et h ec a r d e r o fab u s i n e s sm o d e l ，g o ti t so w ni n t e r e s t st op u r s u e n l er i g h t sa n do b l i g a t i o n s g e n e r a t e db yt h eo p e ns o u r c es o f t w a r ei si n c r e a s i n g l yc o m p l e x ，av a r i e t yo fd i s p u t e s r e l a t e dt oo p e ns o u r c es o f t w a r eb o r ni nt h er e a l i t y h o w e v e r ，d u ct ot h es p e c i a ln a t u r e o fo p e ns o u r c es o f t w a r e ，t h ee x i s t i n gl e g a ls y s t e mt op r o t e c tt h ec o m p u t e rs o f t w a r e a n dt h eg e n e r a lp r o t e c t i o no fc o m p u t e rs o f t w a r et h e o r yi sd i f f i c u l tt of u l l yp r o t e c t t h e i ri n t e r e s t s ，u r g e n tn e e d e dt ob ea d j u s t e db yt h em o r ed e t a i l e da n dt a r g e t e dl a w s t h i sa r t i c l er e c o m m e n d sf o rb u i l d i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o ns y s t e mo fo p e n s o u r c es o r w a r e ，t h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h ep r o b l e m si nt h eo p e ns o u r c es o r w a r e p r o t e c t i o nl a w , h o p e f u l l yt op l a yap o s i t i v er o l ei np r o m o t i n gt h ed e v e l o p m e n to f o p e ns o u r c es o f t w a r ei n d u s t r yi nc h i n a t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t os i xp a r t s ，t h ef i r s tp a r ti si n t r o d u c t i o n ，b r i e f l yd e s c r i b e s t h i sa r t i c l e ，i n c l u d e st h eb a c k g r o u n da n ds i g n i f i c a n c e ，l i t e r a t u r er e v i e w , r e s e a r c h m e t h o d sa n dc o n t e n t ，i n n o v a t i o na n di n a d e q u a t e t h es e c o n dp a r ti sa no v e r v i e wo f o p e n s o u r c es o f t w a r e ，i n t r o d u c e dt h e c o n c e p to fo p e n s o u r c es o f t w a r e ，t h e c o m p a r i s o n 诵t ht h ec o m m e r c i a ls o f t w a r ea n dp u b l i cd o m a i ns o f t w a r e ，t h eo r i g i n a n dd e v e l o p m e n to fo p e ns o u r c es o r w a r ea n dt h ee n o r m o u sa n df a r - r e a c h i n gi m p a c t o fo p e ns o u r c es o f t w a r ei nt h es o f t w a r ei n d u s t r y t h et h i r ds e c t i o nb r i e f l yd e s c r i b e s t h el i c e n s ew h i c hi st h es p e c i a lp r o t e c t i o nf o ro p e ns o u r c es o f t w a r e a n a l y z e st h e s i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e sb e t w e e no p e ns o u r c es o f t w a r el i c e n s e sa n dc o m m e r c i a l s o f t w a r el i c e n s e s ，t h e ni n t r o d u c e st h el e g a ln a t u r eo fo p e ns o u r c es o f t w a r el i c e n s e ， h i g h l i g h t s s e v e r a lc o m m o nl i c e n s e s ，a l s od i dac o m p a r a t i v es t u d yo fs e v e r a l i i i 一 垒! 苎! ! 苎! ! 一 一_ _ l _ _ - _ _ _ _ l _ _ - _ _ - _ _ - - _ 一。 c o m m o n l yu s e dl i c e n s e s p a r tf o u rd i s c u s s e st h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t l o nm o a e o ft h eo p e ns o u r c es o f t w a r e ，r e s p e c t i v e l ya n a l y z e df r o mt h r e ea s p e c t so fc o p y r i g h t p a t e n tr i g h ta n dt r a d e m a r kr i g h t ，i ta l s od e s c r i b e s t h el e g a lr i s k sf a c e db yo p e ns o u r c e s o f t w a r e t h ef i f t hp a r tp r o v i d e sl e g a la d v i c et ob u i l dc h i n a so p e ns o u r c es o f t w a r e l e g a lp r o t e c t i o nm e c h a n i s m s ，c o m b i n e dw i t ht h ee x i s t i n g l e g a ls y s t e mi nc h i n a f i n a l l y ，t h ee p i l o g u ei sas u m m a r yo ft h ef u l l a r t i c l e w i t ht h ed e v e l o p m e n to fo p e n s o u r c es o r 、v a r ei nc h i n a , i ts h o u l db ea se a r l ya sp o s s i b l et oi m p r o v ei t s i p rl e g a l p r o t e c t i o ns y s t e m ，t ol a yag o o df o u n d a t i o nf o rt h ed e v e l o p m e n to f c h i n a ss o f t w a r e i n d u s t r y w i t ht h eo p e ns o u r c em o v e m e n tb o o mi nt h eg l o b a l ，o p e n s o u r c es o 协a r eh 弱 a ：t t r a c t e dm o r ea n dm o r ea t t e n t i o nf r o ms c h o l a r s ，b u to u rr e s e a r c ho f t h i sf i e l di ss t i l l i ni t si n f 孤y t h i sp a p e rp r e s e n t ss o m ep e r s o n a lo p i n i o n so f t h er e l e v a n tl e g a l1 s 8 u e s o fo p e ns o 眦es o 讯v a r e a l t h o u g hc h i n a h a sn os p e c i f i cl e g i s l a t i o ni nt h i sf i e l d ，w e c a l lc o m b i n et h ec h a r a c t e r i s t i c so fo p e ns o u r c es o f t w a r ea n d t h ee x i s t i n gl e g a ls y s t e m ， w i s e l vu s et h ee x i s t i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys y s t e mt op r o t e c tt h ef r e e d o mo fo p e n s o u r c es 0 f 撕a r e s o m eo ft h ep r o b l e m si s n o tc u r r e n t l ya b l et os o l v e ，ih o p et h a t t h r o u 曲t h ew r i t i n go ft h i sa r t i c l es ot h a tr e a d e r sc a ng e ta r a t i o n a lu n d e r s t a n d i n go f t h eo p e ns o u r c em o v e m e n t h o p e f u l l yp r o v i d e s o m ev a l u a b l ei n f 0 肌a t i o nf o r l e g i s l a t i o ni nt h i sf i e l da tt h es a n l et i m e k e yw o r d s ：o p e n s o u r c es o r w a r e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s s o u r c ec o d e o p e ns o u r c es o f t w a r el i c e n s e s i v 目录 目录 1 引言1 1 1 研究背景与意义1 1 2 文献综述2 1 3 研究方法和研究内容5 1 4 本文创新点及不足6 2 开源软件及其影响7 2 1 计算机软件的一般分类7 2 1 1 商业软件7 2 1 2 开源软件8 2 1 3 公有软件8 2 2 开源软件的认定8 2 3 开源软件的起源与发展1 0 2 4 开源软件的影响1 2 3 开源软件知识产权保护的基本制度：许可证制度1 5 3 1开源软件许可证与商业软件许可证1 5 3 2 开源软件许可证的法律性质1 7 3 3 常用许可证分析1 7 3 3 1g p l 许可证1 8 3 3 2l g p l 许可证1 9 3 3 3m p l 许可证1 9 3 3 4b s d 许可证2 0 3 3 5 常用许可证的异同2 0 4 开源软件的知识产权保护模式2 2 4 1开源软件的著作权保护模式2 2 4 1 1 开源软件的著作权保护现状2 2 4 1 2 开源软件面临的著作权法律风险2 4 4 2 开源软件的专利保护模式2 5 v 目录 4 2 1 开源软件的专利保护现状2 6 4 2 2 开源软件面临的专利法律风险2 7 4 3 开源软件的商标保护模式2 8 5 完善我国开源软件知识产权法律保护制度3 1 5 1 完善开源软件的著作权保护制度3 1 5 2 构建应对开源软件专利权法律风险的有效机制3 2 5 3 完善我国证明商标法律制度3 4 结语3 c u；口p 口 o 参考文献3 7 致谢4 0 个人简历及在学期间发表的学术论文4 1 1 引言 1 引言 1 1 研究背景与意义 2 1 世纪以来，全球信息化的的速度不容忽视，计算机作为国家优先发展的 战略性先导产业，是信息产业与现代服务业的核心，也是信息技术应用于国民 经济，推进社会信息化的基础。自从1 9 4 6 年第一台e n i a c 计算机在美国宾夕法 尼亚州( p e n n s y l v a n i a ) 诞生以来，计算机产业的发展速度以及计算机向其他领 域渗透的速度已经远远出乎人们的意料，给知识产权制度带来了巨大的冲击， 导致其一次次的调整。2 0 世纪7 0 、8 0 年代个人电脑在世界范围内迅速普及，生 产和商业领域对计算机设备依赖程度增加，同时出现了大量的程序员和商业软 件公司，软件技术在此期间发展迅猛。软件本身的功能不再是数学演绎法的简 单应用而是更加自动化和智能化，叫软件产品也进入市场独立成为一类热门的 商品。 目前，计算机所做的所有工作都离不开软件，人们使用计算机完全通过软 件实现，软件的重要性可想而知。然而，计算机软件的知识产权保护，虽然保 证了软件开发者的权利、保护软件技术创新，也一并导致了软件的垄断性生产 商的产生，以美国微软公司为主，软件的垄断性生产造成了软件价格过高的后 果，软件的修改、升级完全依靠其生产公司自己，不仅速度慢，并且难以发现 软件的漏洞和缺陷。由于开发人员固定且人数有限，所开发出的软件对社会需 求分析不足，也没有集成大众的智慧，这样开发出来的软件质量和可操作性可 以说是很难令市场满意的。面对知识产权的无限扩张，反抗“强权 制度首先 从技术界开始，开源软件就是这种反抗的产物之一。 开源软件的意义主要在于源代码对普通大众也是可见的。源代码是用来构 建应用软件的人类可读版本，大部分垄断软件所有人只为用户提供一个只可以 用计算机处理的可执行文件，而供程序员阅读的可读版本对外都是保密的，以 防止潜在竞争对手的复制和侵权。可执行文件对于运行软件和体验该软件的特 征来说已经是足够，但是用户无法在此基础上查找漏洞或做出改进。同时，源 代码的保密会阻碍技术交流，并在很大程度上造成了代码的重复开发，导致社 。刘尚忠、陈佳麟， 电予商务与计算机软件之专利保护：发展、分析、创新与策略，中国政法大学 出版社，2 0 0 4 年，第3 8 、7 0 7 1 页 1 1 引言 会资源的浪费和对技术进步的阻碍。开源软件就是在这样的环境下产生的，其 诞生代表了计算机工作者对自由精神的尊崇，以及对智慧成果共享的追求。 r i c h a r ds t a l i m a n 在1 9 8 4 年成立了自由软件基金会( f r e es o f t w a r e f o u n d a t i o n ，f s f ) ，提出了消除计算机程序的复制、修改和传播等方面的限 制的观点。在r i c h a r ds t a li m a n 看来，任何对知识的垄断行为都会导致阻碍社 会进步的后果，所以，他倡导成立的f s f 组织要求开发出的软件源代码应当公 开，社会公众只要遵守发布软件的许可证的要求，即可对源代码进行使用、复 制、修改及再发布等操作。如此，能够接触到源代码的人员大大增加，源代码 的漏洞和错误都经由大量技术人员的检测和调试，不仅使软件的质量大幅提 升，同时也为计算机爱好者提供了学习的机会。 今天，很多开源软件对我们来说都非常熟悉，如l i n u x 操作系统、a p a c h e 服务器、企业应用程序c o m p i e r e 以及a n d r o i d 手机操作系统等等。目前中国也 发布了红旗l i n u x 等我国的自主开源品牌，抓住了开源软件突破传统产业模 式、结束软件行业垄断的机会，我国的开源软件产业也呈现出了飞速发展的趋 势。 开源软件虽然提倡自由和共享，但它并非是纯粹的理想主义，其发展同样 是与市场紧密联系的，开源软件在商业化方面比传统商业软件面临着更加严峻 的问题。在具体的商业化过程中，知识产权等法律风险仍然是这一构建于知识 产权体系下的开发模式向商业化发展所面临的最大阻碍。 开放源代码软件的开发者通过许可证来实现对软件使用者相关行为的限 制，开源软件许可证把开源软件放置到了现有软件法律保护制度中，必然会面 对大量的兼容性和法律风险问题。解决开源软件的许可证与现行法律制度的兼 容问题事关开源软件产业的发展前途，同时，我国软件业也可以抓住开源运动 的契机找到发展的突破口。 1 2 文献综述 随着歼源运动的浪潮席卷全球，我国的不少学者也意识到了开源软件法律 保护方面的重要性，在各个学术著作中对开源软件的知识产权研究进行论述。 许多学者在期刊杂志上发表了诸多有关开源软件知识产权问题的文章，另外博 士硕士论文也屡屡涉足此领域。主要涉及以下几个问题： 2 1 引言 ( 1 ) 开源软件许可证的法律性质。许可证制度是开源软件最重要的保护 制度，对于其法律性质的讨论主要集中在是否应将开源软件许可证作为合同来 对待上。 学界普遍认为许可证应当被认为是一种合同，受合同法的调整。如马治国 在文章中指出：许可证授权是一种以设立、变更、终止民事权利义务关系为目 的，同时在双方当事人平等自愿、意思表示一致的前提下产生的民事法律行 为。开源软件许可证将复制、修改、再发布等权利赋予了被许可人，这是被许 可人无法通过著作权法获得的。所以，开源软件许可证无论从内容上还是形式 上来说，都是符合合同法律特征的，应当被认定为合同。 陈一村在其论文中提出：传统商业软件许可证是由软件许可人拟定的著作 权许可格式合同，开源软件的许可证是基于合同的自由原则发布的，条款虽然 涉及了专利、商标等法律制度，但其从直观上来看仍然是一种合同。圆 然而国际上还有另外一种观点，认为开源软件许可证只是个许可 ( 1 i c e n s e ) ， “许可”在财产法上有其特殊的含义，即只是一个单方面使用 他人财产的许可，而且，由于许可证是一个开源软件发布时的捆绑文件，没有 通过要约和承诺这两个一般合同订立的步骤，所以不能被认为是合同。 ( 2 ) 开源软件应受到著作权法的保护。对于这个观点，学者们并没有太 大的争议，普遍认为开源软件虽然与传统商业软件在开发和使用上有较大的不 同，但并没有因此而跳出现有著作权保护制度的框架，对著作权法律规定做到 了合理的继承和融合。 张韬略认为：首先，程序的思想或算法是应当受到版权保护的，但版权只 保护程序思想的表达，并不对思想本身进行保护，而如何区分思想和表达则是 法院应当肩负的重任；其次，程序的文字部分即程序的源代码、目标代码等， 由于其表现形式与传统的文学作品差异较小，受到版权法的保护是毋庸置疑 的；最后，程序的组织结构、屏幕显示和用户界面等非文字部分，虽然过去有 一定的争议，但近年来的研究和实践表明，程序的非文字部分从产生时起也是 回马治国、朱建开放源代码软件通用公共许可证的法律性质，载科技进步与对策，2 0 0 4 年第 l l 期 。陈一村，开放源码软件的著作权保护 ，载华侨大学学报，2 0 0 8 年第2 期。 曲p a m e l aj o n e s 。t h eg p li sal i c e n s e ，n o tac o n t r a c t ，h t t p ：1 w n n e t a r t i c l e s 6 1 2 9 2 最后访 问时问2 0 1 2 - 2 - 1 5 3 1 引言 版权保护的。 村认为：计算机软件是人类的精神产品，软件进入商业领域后，受到 法的全面保护，开源软件作为计算机软件的一种，其修改权是向大众 虽然为3 a n 强技术的交流和学习放弃了其经济利益，但对于精神利益 强调的，仍然属于著作权法保护范围之内。回 在其文章中指出：虽然开源软件以“c o p y l e f t 自我标榜，但其实并 版权保护的。开源软件在发布时都会附带一个授权许可证，而授权他 人使用的前提是发布者对该软件享有著作权。并且发布人是根据著作权法获得 各项权利和保障自身利益的，也就是说开源软件是在承认著作权基础上的有条 件授权。 ( 3 ) 开源软件如何应对专利风险。专利保护一向被认为是开源软件发展 道路上的最大阻碍，软件专利使得软件开发者封闭源代码，人类智慧的成果得 不到共享和交流，这与开源软件自由共享的理念是格格不入的。软件专利不仅 保护源代码，而且严格控制了算法和思想。目前，开源软件主要面临着两方面 的专利风险，一是开源软件的修改者或再发布者将来源于开源软件的技术申请 了专利，使软件私有化：二是由于开源软件来源的广泛性，开发者或修改者在 未知情况下于其程序或衍生作品上使用了他人的专利技术，导致开发者及后续 开发者侵犯他人专利权。 对于如何应对开源软件面对的此类问题，许多学者提出了自己的意见。陈 际红提出：我国应当认真审视软件专利政策，建立符合我国国情的专利法律制 度，学习外国经验，建立专利地图，为开源软件开发者提供指引信息。对于 l i n u x 等大型开源软件，应当采用通用的核心代码平台，以求从核心上减少代 码的知识产权瑕疵。印 张韬略在其文章中给出了多项建议，包括鼓励开源软件开发者申请专利后 在许可证下发布软件；将软件开发思路和构想尽早在公共论坛上发表，使相关 。张韬略，开源软件的知识产权问题研究制度诱因、规则架构及理论反思 ，载网络法律评 论，2 0 0 4 年第l i 期。 西陈一村，开放源码软件的著作权保护载华侨大学学报，2 0 0 8 年第2 期 。赵丽 从软件源代码的技术特征看开源软件与反向工程的法律属性 ，载武汉科技学院学报， 2 0 1 0 年第6 期。 国陈际红， 软件专利与开源软件发展，载信息网络安全，2 0 0 6 年第l l 期 4 1 引言 软件在申请专利时丧失新颖性，提高申请专利的难度；调整软件的结构，使之 易于去除侵权部分代码；尽量利用合理使用条款来防止侵权等。 总的来说，当前我国用来调整开源软件的法律法规还缺乏更加具体的操作 规范，与开源软件相关的法律框架仍然十分滞后，无法为开源软件的深入发展 提供更加充分和完善的保障和支持。我国已经认识到开源软件对我国软件业发 展的重要性，各个学者积极研究开源软件这一新生产业与我国法律制度的融 合。但就如何化解冲突的问题缺乏深入研究，这也是本文研究的出发点。 1 3 研究方法和研究内容 本文的研究方法是借鉴国内外已有的学说和文献，运用对比、文献分析、 实证分析等方法对开源软件面对的知识产权问题及如何解决这些问题进行分 析。最后联系我国的实际立法现状，对完善我国开源软件法律保护机制提出建 议。 本文主要分为四个部分： 第一部分，开源软件及其影响。该部分首先分析了计算机软件的一般分 类，通过对比给出开源软件的定义：开源软件是指源代码开放，用户可以免费 使用、复制、修改和再发布的软件。随后分析了开源软件的起源与发展，开源 软件是为了打破商业软件的垄断市场地位而产生的。时至如今，已对软件市场 产生了深远的影响，包括开源软件的数量和种类的剧增、迫使商业软件降低价 格、开发出了新的软件商业模式等。 第二部分，开源软件知识产权基本的保护制度：许可证制度。许可证是开 源软件最重要的特征，许可证制度是开源软件知识产权保护的一项基本制度。 开源软件的许可人通过许可证将开源软件的复制、修改、发布等权利授予被许 可人，其在法律上具备许可合同的性质。该部分对比了商业软件许可证和开源 软件许可证的异同，指出开源软件许可证的特别之处，同时介绍了几种常用的 许可证。随后为解决众多许可证中的选择适用问题，还将常用的几种许可证类 型进行了对比分析。 第三部分，开源软件的知识产权保护模式。本部分从传统知识产权保护的 4 张韬略开源软件的知识产权问题研究制度诱因、规则架构及理论反思，载网络法律评 论，2 0 0 4 年第l l 期。 5 1 引言 三个方面分别分析了开源软件的保护模式：首先是著作权保护方面，大多数国 家都把开源软件的保护纳入著作权保护范围下，本部分论述了著作权保护面对 的问题和解决问题的方法；然后是专利保护，专利保护与开源软件的自由共享 精神格格不入，使开源软件时刻面对着侵权的风险，本部分分析了开源软件专 利法律风险的应对；最后是商标保护方面，开放源代码首创行动组织( o s i a ) 采取了有效的商标战略，在成立之初就申请了证明商标，为开源软件的发展立 下汗马功劳。 第四部分，完善我国开源软件的知识产权法律保护制度。开源软件在我国 发展迅猛，但我国现有法律在开源领域缺乏专门立法，在开源软件的保护上还 存在诸多问题。本部分充分结合了我国国情和法律体系，分析如何将开源软件 的保护模式与现行的知识产权法律制度相融合，完善开源软件的法律保护，抓 住开源软件为我国软件产业带来的发展机会，并在法律方面提出了几点建议。 1 4 本文创新点及不足 本文的创新点：一是提出了许可证的法律性质为特殊形态的合同，如果合 同的条款明确，权利义务关系清晰则应当依合同法的规定来约束缔约双 方，但约定不明确或有歧义时，则应当以民法规定来作为补充规范。二是对于 如何完善我国的开源软件法律保护制度，大胆提出了几个建议。包括制定我国 的开源软件许可证，目的在于缩小与国际软件产业的差距，同时保护国产软件 企业；推动成熟开源社区建设，向国际社区组织学习，加强国内外的交流和合 作；成立专门机构进行有效管理，推动我国开源软件健康发展，同时保护本国 软件开发企业的利益。 本文的不足之处在于，在开源软件的专利保护方面，本文只谈到了如何避 免和应对专利侵权，但对于如何将现有的专利法律规范与开源软件的法律保护 机制融合起来，由于本人的研究能力有限，还需要进一步的研究。 6 2 开源软件及其影响 开源软件及其影响 2 1计算机软件的一般分类 从软件的流通和发布方式上来说，计算机软件事实上存在商业软件、自由 软件、试用软件和公有软件等四类。但不同组织根据流通机制对软件作出的分 类大体上相近但也存在一些差异。本文将计算机软件分为“商业软件 、 “开源软件 、“公有软件 三类，以下来具体分析。 2 1 1商业软件 商业软件，顾名思义，是用于销售获得商业利益的软件。商业软件通常通 过销售软件使用许可证及相关技术支持向用户收取费用。商业软件的使用通常 相当方便，因为其功能、稳定性一般都会经过严格的测试，因此相当可靠。供 应商向用户提供程序( 通常是目标代码文本) 和使用说明的同时，也应该向用户 提供包括版本更新在内的技术服务。圆美国软件出版商协会( s p a ) 分类中所称的 “商业软件 ( c o m m e r c i a ls o f t w a r e ) 对应着自由软件基金会( f s f ) 分类中的 “专有软件 ( p r o p r i e t a r ys o f t w a r e ) ，都处于版权的有效期内，因此享有版 权保护。 商业软件一般都受到著作权的保护，因为商业软件的开发者通常会保留自 己的权利。现在国际上的惯例是以向用户提供使用许可的方式来发行商业软 件。按照这种方式，用户可以行使由该软件的使用许可协议所提供的若干项权 利，但应当遵守该软件的使用许可协议规定，这并不等同于行使这份软件复制 品的全部权利，更不是这款软件的全部权利。同时，这种使用许可会具体约定 供应商应当提供的相关技术服务。购买和使用软件的用户，都应当仔细阅读使 用许可协议，并在使用时应当遵守协议，按照许可协议的约定享受供应商所提 供的相关技术服务。 。应明，从共享源码看软件流通，载中国计算机报2 0 0 1 年7 月2 7 日第5 版。 。马骁，开放源代码软件及其许可证的法律特征研究。载网络法律评论，法律l i i 版社2 0 0 1 年7 月第1 版。第2 3 页 7 2 开源软件及其影响 2 1 2 开源软件 所谓开源软件( o p e ns o u r c es o f t w a r e 又译开放源代码软件) ，简单地讲， 是指源代码开放，用户可以免费使用、复制、修改和再发布的软件。1 9 8 4 年， r i c h a r ds t a l l m a n 成立了自由软件基金会( f r e es o f t w a r ef o u n d a t i o nf s f ) 正是他，在工作中体验到了分享对技术进步的重大意义，发起了g n u 项目，亦 即是推崇自由软件理念的项目。自由软件运动的目的并不是为了打败商业软 件，而是为了与商业软件共存、打破商业软件占主导地位的市场格局。 开源软件是开放源代码软件的简称，我们所认为的开源软件究其本质来说 可以来这样描述，“开源软件实质上就是软件权利人在前既公开其源代码的信 息( 可能为商业秘密) ，又明确其放弃软件版权中的修改权和许可使用权及其 报酬权，并以此为对价换取在后该软件免费使用者或者修改者对后续开发之软 件同样公开源代码信息( 可能为商业秘密) 和明确放弃软件之许可使用权及其 报酬权、修改权的利益平衡模式。” 2 1 3 公有软件 公有软件是指著作权中的经济权利( 包括复制权、修改权、发行权等专有 权利) 已满有效期的软件，以及权利人由于不准备将软件投入商业使用，而声 明放弃著作权的软件。需要注意的是，公有软件与开源软件并不是完全等同 的，因为开源软件的著作权仍然归属于其权利人，受到著作权法律的保护。公 有软件的特点在于：( 1 ) 公众可以任意复制、传播；( 2 ) 公众也可以对公有 软件进行反向工程、反汇编或者反编译；( 3 ) 公众可以使用、修改、甚至将 其纳入商业软件，但没有权利限制其他人也做出如上改变。圆 2 2 开源软件的认定 1 9 9 8 年，程序员、黑客b r u c ep e r e n s 和e r i cs r a y m o n d 等人倡导了“开 源首创行动 ( o p e ns o u r c ei n i t i a t i v e 简称o s i ) ，并在美国加州发起设立 张平、马骁，共享智慧开源软件知识产权问题解析，北京大学出版社，2 0 0 5 年1 2 月，第1 2 9 页 。张平、马骁， 共享智慧开源软件知识产权问题解析，北京大学出版社，2 0 0 5 年1 2 月，第1 2 页 t t p ：l n n o p e n s o u r c e o r g 最后访问时间2 0 1 2 - 2 1 5 8 2 开源软件及其影响 了一个非营利性民间组织“开源首创行动组织”( o p e ns o u r c ei n i t i a t i v e a s s o c i a ti o n ，简称o s i a ) ，o s i a 对开源软件的定义有如下几个方面： 开放源代码并不仅意味着能够得到源代码，开源软件的发布条款必须服从 下列标准： ( 1 ) 自由再发布( f r e er e d i s t r i b u t i o n ) 不可限制任何当事人出售或转让一个完整软件中的一部分，即使此软件包 含不同来源的程序，此授权也不能用于索取由出售产生的版税或其他费用。 ( 2 ) 源代码( s o u r c ec o d e ) 发布程序时必须包括源代码以及其编译方式，如果有些作品在发布时没有 包含源代码，则必须提供一个为公众所知的方法，使人们在不超过合理复制成 本的基础上获得源代码，免费从网络上下载。这里的所谓源代码应当是程序员 修改编译程序的首选方式，不可以故意混淆代码，利用预处理器或翻译器等对 代码进行处理的中间方法也是不被允许的。 ( 3 ) 衍生作品( d e r i v e dw o r k s ) 许可必须允许修改源代码和制作衍生作品，同时应当允许这些衍生作品在 原软件的相同授权条款下发布。 ( 4 ) 作者源代码的完整性( i n t e g r i t yo ft h ea u t h o r ss o u r c ec o d e ) 只有在许可条款为了方便在构造修改程序，而将补丁文件和源代码文件共 同发布的情况下，授权才可以限制源程序以修改形式发布。授权条款必须明确 许可发布由修改后的源代码构建的软件。许可可以要求衍生作品采用不同的名 称或版本号，用来与原软件进行区别。 ( 5 ) 不得对任何个人或团体予以歧视( n od is c r i m i n a t i o na g a i n s t f i e l d so fe n d e a v o r ) 许可不得对任何个人或团体组织予以歧视。 ( 6 ) 不得对任何领域予以限制( n od i s c r i m i n a t i o na g a i n s tf i e l d so f e n d e a v o r ) 许可条款不得限制任何人在特定领域以任何形式进行使用软件。例如，不 可限制软件在商业领域或是在基因研究中的使用。 t h eo p e ns o u r c ed e f i n i t i o n ( v e r s i o n1 9 ) 。h t t p ：w v n v o p e n s o u r c e o r g d o c s o s d 最后访问时问 2 0 1 2 - 2 - 1 5 9 2 开源软件及其影响 ( 7 ) 许可的发布( e i s t r i b u t i o no fl i c e n s e ) 程序所附属的权利必须适用于所有再发布的程序对象，而无需执行额外的 许可条款。 ( 8 ) 许可不得针对于特定的产品( l i c e n s em u s tn o tb es p e c i f i ct oa p r o d u c t ) 程序所附属的权利，不应当取决于该程序作为特定软件的