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兰州大学硕士学位论文 论量刑均衡及其实现路径 摘要 刑罚目的的实现，在很大程度上依赖于司法层面刑罚的正确适用，即量刑均 衡的实现。量刑均衡是建立在罪刑相适应原则和刑罚个别化原则的理论基础之上 的。它要求审判机关在适用相同刑事法律的背景下，对性质相同、情节类似的犯 罪案件，作相当的刑罚裁量，对同等犯罪科处同等刑罚，对类似的事件作出相同的 裁判，以保持刑罚稳定和罪刑相适应。但刑事司法裁判中量刑失衡问题颇为突出， 危害到了刑罚正义的实现和社会公众对法律应有的敬畏和信仰，妨碍了刑罚目的 的实现。因此，笔者认为应当完善刑事立法，改革量刑制度，确定正确的量刑方 法，建立具有我国特色的判例制度，同时提高刑事法官的综合素质，保证刑事法 官独立行使审判权，从而最终实现量刑的均衡。 关键词：量刑均衡量刑失衡量刑规则量刑方法判例 兰州大学硕士学位论文 量刑均衡及其实现路径 a b s t r a c t t oal a r g ee x t e n t ，t h er e a l i z a t i o no ft h ep u r p o s eo fp e n a l t yd e p e n d so nt h ep e n a l t y s c o r r e c ta d o p t i o ni nc r i m i n a lj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h a ti s ，t h er e a l i z a t i o no fs e n t e n c i n gb a l a n c e s e n t e n c i n gb a l a n c ei sf o u n d e do nt h et h e o r yb a s i so ft h ep r i n c i p l eo fs u i t i n gp u n i s h m e n t t oc r i m ea n di n d i v i d u a l i z a t i o no fp u n i s h m e n t i t sr e q u e s ti st h a tt h ej u d i c i a ld e p a r t m e n t s h o u l ds e n t e n c et h ed e f e n d a n t st h es a m ep e n a l t y , w i t ht h es a m ea r t i c l e si nc r i m i n a ll a wa s t ot h es a m en a t u r e ，c i r c u m s t a n c eo fc r i m e ，i no r d e rt ok e e pt h eb a l a n c eo ft h ep u n i s h m e n t a n dc r i m e w h i l ei nt h ec r i m i n a lj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h ep r o b l e mo fs e n t e n c i n gi m b a l a n c ei s s e r i o u s a n dt h i sh a sh a z a r d e dt h er e a l i z a t i o no fc r i m i n a lj u s t i c ea n dt h eb e l i e ff r o mt h e s o c i e t y , a n da l s oh a sd a m a g e dt h er e a l i z a t i o no ft h ep u r p o s eo fp e n a l t y t h e r e f o r e ，i b e l i e v et h a tc r i m i n a l l e g i s l a t i o ns h o u l d b e i m p r o v e d ，r e f o r ms e n t e n c i n gs y s t e m ， d e t e r m i n et h ec o r r e c ts e n t e n c ef o rw a y st ob u i l dt h ec a s ew i t hc h i n a sc h a r a c t e r i s t i c s ，t h e s y s t e m ，w h i l ei m p r o v i n gt h eo v e r a l lq u a l i t yo fc r i m i n a lj u d g e st oe n s u r et h a tt h ec r i m i n a l j u d g e sa r ei n d e p e n d e n ti nt h ee x e r c i s eo fj u d i c i a lp o w e r , a n du l t i m a t e l y a c h i e v ea b a l a n c e ds e n t e n e e k e yw o r d s ：b a l a n c e ds e n t e n c i n g u n b a l a n c es e n t e n c i n g s e n t e n c i n gr u l e s s e n t e n c i n gp r o c e d u r e s c a s e 原创性声明 本人郑重声明：本人所呈交的学位论文，是在导师的指导下独立 进行研究所取得的成果。学位论文中凡引用他人已经发表或未发 表的成果、数据、观点等，均已明确注明出处。除文中已经注明 引用的内容外，不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研 成果。对本文的研究成果做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以 明确方式标明。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名： 关于学位论文使用授权的声明 本人在导师指导下所完成的论文及相关的职务作品，知识产权归 属兰州大学。本人完全了解兰州大学有关保存、使用学位论文的规定， 同意学校保存或向国家有关部门或机构送交论文的纸质版和电子版， 允许论文被查阅和借阅；本人授权兰州大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用任何复制手段保存和 汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学位论文或与该论文直接相 关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为兰州大学。 保密论文在解密后应遵守此规定。 论文作者签名：导师期：z 翌：! 生 兰州大学硕士学位论文量刑均衡及其实现路径 引言 近年来，随着我国经济社会的快速发展和人民群众法治意识的增强，人民群众 对人民法院量刑工作提出了一系列新要求新期待：不仅要求定罪准确，还期待量刑 公平公正；不仅要求量刑规范，还期待量刑公开透明；不仅要求参与法庭审理，还 期待对量刑发表意见。但从我国的刑事审判实践看，由于诸多方面原因，同一案件 事实，不同的审判组织、不同地区、不同时期甚至不同的犯罪主体，判决结果却不 相同。有些案件所判刑罚差别之大使当事人及社会公众无法接受，其产生的社会影 响已经远远超过了这些案件本身。应当承认，随着近年来我国法制建设的加强，刑 事法治观念逐渐更新和进步，公正与效率得到最高人民法院的特别强调。一些地方 法院也进行有益的改革和探索，为量刑制度改革积累了宝贵经验。量刑在现有罪刑 结构下粗线条地实现了与罪行的均衡。但我们不得不承认，我国目前的量刑现状离 我们追求的量刑均衡的目标还相距甚远。故对如何实现量刑均衡的研究极有必要。 在刑事司法活动中，首先要解决的两个根本问题是定罪与量刑，其中定罪是量 刑的必要前提，量刑是定罪的必然归宿。对于定罪，我国刑事立法已相对完善、刑 事理论研究较多，经验也比较丰富，在刑事审判实践中，定罪不准确的情况较少。 相比之下，量刑方面存在的问题较多，对于量刑方面研究较少，在审判实践中，量 刑失衡的现象则比较突出。然而，刑罚在预防犯罪方面的功能能否充分发挥，首先 取决于量刑是否公正，畸重与畸轻的量刑都极易使刑罚执行的积极作用大打折扣。 在正确定罪的基础上做到量刑均衡，是实现罪刑相适应原则的要求和追求司法公平 与正义的途径。本文将就量刑均衡问题进行系统的分析，并就如何实现量刑均衡作 一些粗浅的探讨。 兰州大学硕士学位论文 量刑均衡及其实现路径 量刑及量刑均衡概述 ( 一) 量刑的概念、特征 量刑是指人民法院依据刑法确定对被告人是否判处刑罚、判处何种刑罚及判处 多重刑罚的刑事司法活动。法院量刑的任务在于选择最为适当的宣告刑，以期达到 刑罚目的。所谓刑罚是刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪分子所适用的剥夺或 者限制其某种权益的最严厉的法律强制方法。刑罚的目的是通过惩罚与教育相结合 的方法，改造罪犯，教育罪犯，预防犯罪。刑罚作为一种对不适应社会生活规则的 人予以处理的手段之一，必然会对该对象、其他社会成员乃至社会生活本身发生直 接或间接的影响，这就是刑罚的功能，但“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国 家与个人两受其害 。因此这种影响可能是积极的，也可能是消极的。刑罚功能的 正常发挥对实现刑罚目的具有重要的保障作用，而刑罚功能的正常发挥的前提和基 础是准确地适用刑罚，其重点则是准确的量刑。 量刑具有以下特征：一是量刑的主体是人民法院。根据我国有关法律的规定， 量刑的惟一主体是人民法院。人民法院是刑事审判机关，而量刑是刑事审判的重要 内容之一。除人民法院享有量刑权以外，其他任何机关都没有量刑权。二是量刑的 内容是对犯罪人确定刑罚。量刑所要解决的是对犯罪人适用刑罚的问题。确切地说， 量刑是人民法院在查清犯罪事实的基础上，依法决定对犯罪人是否判处刑罚，判处 什么样的刑罚以及判多重的刑罚。量刑就是围绕着这一系列的问题展开的，这些问 题的核心是解决罚当其罪的问题。这些问题的正确解决，直接关系到维护社会主义 法制、保障国家和人民的利益，实现我国刑法的任务。因此，量刑是否适当是检验 刑事审判工作质量的重要标准之一。三是量刑的性质是一种刑事司法活动。量刑是 人民法院根据犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，还要参照犯罪人的 个人情况，依照刑法的有关规定，对犯罪人裁量决定适当的刑罚。因此，量刑是人 民法院的一种刑事司法活动，是国家刑事法律活动的有机组成部分。 ，参见陈兴良氆刑法哲学中国政法大学出版社会2 0 0 4 年版6 4 1 页 2 兰州大学硕士学位论文量刑均衡及其实现路径 ( 二) 量刑均衡的概念及辩证理解 所谓量刑均衡是要求审判机关在适用相同刑事法律的背景下，对性质相同、情 节相类似的犯罪案件，作相当的刑罚裁量，对同等犯罪科处同等刑罚，对类似的事件 作出相同的裁判，以保持刑罚稳定和罪刑相适应。简而言之就是指同罪同判，异罪 异案异判，司法裁判在时空上保持高度的一贯性。2 量刑均衡是刑法的平等原则在量 刑工作中的充分体现，是量刑公正的应有之义。 从辩证的角度而言，世界上不存在绝对的均衡，只有相对的均衡，量刑均衡 同样如此。从司法实体公正的要求来看，只有充分考虑了刑罚个别化原则的均衡才 是实质公正的量刑均衡。因为我们所审理的案件是不完全相同的，正如马克思指出 “法律是普遍的，应当根据法律来确定的案件是单一的3 个案之间的特殊性、复杂 性，使法官在对犯罪分子裁量刑罚时，除了严格依照法定的量刑情节之外，还必须 客观分析犯罪时间、空间以及其他多种主客观因素对案件处理的影响。也正因为如 此，量刑均衡应当理解为，法官综合考量各项法定与酌定的情节因素后，对于相同 ( 相似) 性质与情节的案件，在法定的量刑幅度内，在地区、时间、法律允许范围 内的均衡。 ( 三) 量刑均衡的基本内容 量刑均衡是复杂和多层次的均衡。理论中的量刑平衡包括两个内容：一是整 体平衡，在量刑中首先应当遵循类似案件类似处理原则来达到量刑公正的目标；二 是个别平衡，即在案件类似处理的原则下，让刑罚个别化找到与整体保持平衡的最 佳结合点，做到个别平衡。只有整体平衡与个别平衡相结合，才能最终实现量刑的 真正平衡。4 在刑事审判实践中，量刑均衡的前提是法官在量刑时对全案所有的情节 综合分析、全面审度，在法定范围内对被告人选择适当的刑种，以达到罪与刑的相 互均衡。量刑均衡的基本内容主要包括以下几个方面： z 参见白建军著( 罪刑均衡实证研究法律出版社2 0 0 4 年版第3 7 0 页 3 参见马克思恩格斯全集，第一卷，第7 6 页 参见归丽华：论量刑均衡的司法实现，载( 华东政法学院硕士论文2 0 0 2 年电子版本，第8 页。 3 兰州大学硕士学位论文量刑均衡及其实现路径 l 、同一案件中对不同被告人之间的量刑均衡。同一案件中的多名被告人分别 都可能具备法定或者酌定、主观或者客观的量刑情节，此时的均衡是指法官在裁量 刑罚时，对于每一名被告人所具有的相同或者相似的量刑情节均应予以均衡地从 轻、减轻或者从重。如果这多名被告人在整起犯罪中的作用相当、综合情节均相似， 那就应当适用大致相同的宣告刑，不能有失偏颇。应当说，这种均衡是最容易为被 告人以及公众所感知的，一旦量刑失衡，那么通过比较而自觉受处罚重者即会对法 律产生不满，受处罚轻者则心存侥幸，这都有损于刑罚的实际效果。 2 、同一人民法院对于个案之间的量刑均衡。这种均衡通常是指同一人民法院 的同一合议庭或者不同合议庭对性质、情节相同或者相似的案件，在无时间、地域 差别的情况下应适用相同或者差别适度的刑罚。这种量刑均衡直接关系到某一人民 法院整体量刑的严肃性与权威性。但审判实践中，这方面的量刑失衡也时有发生。 例如在两起容留吸毒案件中，一起案件的被告人容留吸毒三次，且有毒品犯罪前科 被处一年有期徒刑；而另一起案件的被告人容留吸毒一次，又无前科，却也被判处 有期徒刑一年。不论这两起案件中哪一起案件的量刑更为妥当，从司法统一的角度 而言，两起案件就反映出有失量刑上的均衡。 3 、不同法院之间的横向与纵向量刑均衡。所谓横向均衡主要是指同级不同法 院在排除地区差别的情况下，对性质、情节相同或相似的案件的量刑，应基本保持 均衡，不能相差甚远。实践中，通过对同地区法院之间的量刑比较，通常会得出某 区法院量刑总体偏重或某区法院量刑总体偏轻的结论，指的就是这种量刑上的横向 失衡。而我们所谓量刑上的纵向均衡主要是指上、下级法院之间对同类案件的量刑 应保持相同的基准点，掌握同一量刑幅度。但实践中也存在这样的情况，即一审法 院对一些相同或相似性质、情节的案件作出较为均衡的裁断之后，部分案件被告人 未提出上诉，案件就此生效，但部分案件被告人提出上诉后，上级法院在审理中因 认为量刑偏重而予以改判，这种情况的出现客观上也导致了量刑的失衡。其原因主 要是由于上下级法院对同类案件的量刑认识不一致所致。 4 、量刑的阶段性均衡。主要是指人民法院对同类案件的量刑，在刑事政策不 变的条件下，应排除各种人为因素，保持时间上的一致性，前后连贯，相对稳定。 或者即便刑事政策发生了变化，前后判决之间也不能大相径庭，否则会导致被告人 4 兰州大学硕士学位论文量刑均衡及其实现路径 对判决结果的不服，引起不必要的上诉、申诉。 ( 四) 量刑平衡在司法实践上的价值依据 1 、量刑均衡是社会安全与秩序的维护 刑法作为最严厉和最具威慑力的法律，是统治阶级维护其统治秩序和社会安全 最常用的也是最有力的武器。刑法通过把严重侵犯社会基本秩序和安全的行为视为 对整个社会的侵犯，定义为犯罪行为，规定了最严厉的惩罚手段即刑罚。刑法的一 致性和客观性易于为社会成员所接受也便于一体遵行，从而减少了推行统治阶级意 志的阻力，这就是罪刑法定。而量刑是国家权威部门即法院和法官代表国家对犯罪 行为的最终评价，这一评价结果是否公正，是否均衡，都将公诸于众，接受社会成 员的检验。正如亚里斯多德所言：一次犯罪只是污染了河水，而一次不公正的审判 则是污染了河水的源头。可见，公正均衡的量刑才能建立司法权威，有效的惩罚犯 ， 罪，实现刑罚的目的，维护统治秩序和社会安全。 量刑均衡是社会正义的反映 自从人类社会发生公正与不公正的问题以来，正义一直被视为人类社会的崇高 理想和美德，法一直被视为维护和促进正义的艺术和工具。正义观念的进步能够引 起法律的革新。例如，在漫长的奴隶社会和封建社会里，刑讯逼供一直是追究和认 定犯罪的合法的重要手段，对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供是正义的。但是到了1 8 世 纪的欧洲，作为启蒙思想运动的一个重要成果，天赋人权的观念深入人心，使用严 刑迫使人们供认罪行是非正义的，人们通过立法确认刑讯逼供是非法的。今天严禁 刑讯逼供、刑讯所得之材料不能作为认定犯罪的依据也成为全世界的共识。黑格尔 对犯罪与刑罚的关系作了辩证的阐述：犯罪是对法的否认，而刑罚是对不法的否定 并恢复法的原状，刑罚因此是正义的。犯罪行为的发生不仅造成社会危害，也必然 对人们的心理和安全感产生负面影响。“正义是法的实质和宗旨，法只能在正义中 5 兰州大学硕士学位论文量刑均衡及其实现路径 发现其适用和具体的内容 。6 出于正义的要求，对于恶行应做出否定评价，对于善 行应给予褒扬。进而言之，对于恶行亦即犯罪行为做出否定性评价也应符合正义的 观念和要求，无罪不罚、有罪当罚、轻罪轻罚、重罪重罚是符合最多数人的正义观 念的。无罪受罚、有罪不罚或者轻罪重罚、重罪轻罚同样是非正义的。不公正的量 刑不仅不能伸张正义，反而适得其反，产生新的非正义。可见，量刑公正是伸张正 义的必然要求，是恢复社会心理秩序的需要。 量刑均衡是人权保障的需要 刑法以刑罚为手段，同一切犯罪行为作斗争，一方面打击犯罪直接消除犯罪行 为对公民权利的侵犯，排除公民行使合法权利的妨害：另一方面通过刑罚惩罚犯罪， 使犯罪的人得到追究，符合社会正义的要求，使社会秩序得以修复，人们的安全感 得到确立：再一方面通过刑罚辅助手段的运用，如责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿 损失等，使公民受损害的权利得以恢复或补偿。公正均衡的量刑对于保障公民的人 权具有重要的意义。轻罪重判使人们对刑法产生恐惧，重罪轻判不足以消除犯罪的 恶果，无法恢复被犯罪行为破坏的社会秩序和心理秩序，达不到刑罚一般预防的目 的。换句话说，法律只有在本质上成为维护公平、伸张正义的武器，实践中成为民众 看得见、摸得着的弘扬正义、维持平等的利剑，才有利于契合大众的情感，才能得到 广大民众广泛、真诚的认同。 我国量刑的现状 从我国的刑事审判实践看，由于诸多方面原因，同一案件事实，不同的审判组 织、不同地区、不同时期甚至不同的犯罪主体，判决结果是不同的。有些案件所判 刑罚差别之大使当事人及社会公众无法接受，其产生的社会影响已经远远超过了这 些案件本身。正如西方一位著名哲学家所说：一次不公正的审判，它的后果可能超 过十次犯罪。实践中，相同或相似案件的不同判决结果的大量存在，使我们不得不 对法律的实践理性产生了质疑。量刑偏差必然侵蚀和破坏法律肌体，严重降低刑罚 5 参见张文显主编：法理学，法律出版社，1 9 9 7 年1 0 月版，第3 2 1 页 6 兰州大学硕士学位论文量刑均衡及其实现路径 适用的效益，甚至导致不同程度的司法腐败。 ( 一) 量刑失衡的表现形式 量刑失衡，主要是在案件与案件之间相比较而言，每个刑事案件虽各有特点， 但触犯同一罪名的案件又具有许多共同点，故同类案件之间在量刑上是具有可比性 的。相同类型的案件在量刑上出现的罚与不罚、重罚与轻罚、缓刑与实刑的不同适 用就是量刑之失衡，在司法实践中主要表现为： 1 、审判组织之间量刑的失衡。由于独任审判员、合议庭和审判委员会的不同， 对同类案件甚至是同一案件，不同的审判主体可能作出不同的判决。同一犯罪不同 审级或适用不同的审判程序在量刑上有可能不同，同类犯罪则会悬殊更大。有的审 判人员喜用严刑重典，有的则多用轻刑，这与审判人员的个性及长期形成的判案习 惯有关。因为我国多采用的是经验型量刑方法，而不同的人经验则可能完全不同。 2 、地区之间量刑的失衡。量刑的地区差别主要与经济发达程度有关，一般而 言，经济发达地区，对同一犯罪处罚较落后地区要轻，比如同是盗窃2 0 0 0 元的犯 罪分子，有的地方判1 年，有的地方判2 年，还有的法院则可能单处罚金，在南方 经济发达地区则可能免予刑事处罚。另外，在危害社会治安犯罪中，社会治安环境 差的地区比社会治安好的地区在量刑上相对要重。 3 、不同时期量刑的失衡。在社会发展的各个阶段，社会发展水平不同，打击 犯罪的重点也不同，相关的刑事政策不同。有的犯罪随着社会的发展而逐渐上升为 某个时期的典型犯罪；而有的犯罪则逐渐有所下降。有的行为在某个时期构成犯罪， 而在另一个时期却不构成犯罪。在阶段性严打斗争的高峰期，为了突出严打声势， 刑罚往往被普遍加重，量刑失衡现象更为突出；即使非严打时期，对一般案件与准 备在公判大会上宣判的案件也轻重各异。 4 、犯罪主体之间量刑的失衡。这主要体现在涉及被告人较多的团伙犯罪中， 主从犯之间的量刑差别幅度该有多大，审判实践中较难掌握，而相关的法律规定又 较为笼统。比如刑法第二十七条规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者 免除处罚。但到底怎样从轻、减轻，从轻减轻多少才算合适，法律没有明确规定， 法官在办案中也很难掌握。就同一团伙犯罪案件中，不同的法官、不同的法院、不 7 兰州大学硕士学位论文量刑均衡及其实现路径 同的审级会作出不同的判决。因此，法院在判决时量刑畸轻畸重是常有的事。 ( 二) 影响量刑均衡的若干因素 量刑均衡的实现通常会受到许多因素的影响，司法实践中，较常见的有以下 几个方面： 1 法律规定过于抽象影响量刑均衡。我国现行刑法及相关司法解释尽管对 大量的犯罪量刑情节已作了较为详细的规定，但并不排除仍有部分犯罪量刑情节尚 不明确，如其中的“情节严重 、“情节较轻 、“情节特别严重 等，十分抽象， 没有具体的规格标准，相应的司法解释对此也未作规定。这种情况客观上将导致法 官在裁量刑罚时，无法确切选择量刑幅度，没有统一的量刑标准，而是依案情需要 等情况，自由裁量决定，因而可能影响到量刑均衡。 2 刑事政策的变化影响量刑均衡。刑事政策是国家根据犯罪发展态势对犯罪 行为和犯罪分子运用刑罚，从而长期有效地实现惩罚和预防犯罪目的的重要手段， 我国的“严打 政策即属此列。不可讳言，目前司法实践中仍有观点认为“严打 就是在量刑上给予狠狠的打击，因而对于相同或相似性质与情节的案件，可能会出 现处于“严打”阶段的案件比非处“严打 阶段的案件，量刑上轻重、宽严差别较 大的的情况，直接影响了量刑的均衡，不利于刑罚目的的实现。 3 社会舆论影响量刑均衡。法官必须具备独立执法的意识，这是对法官公正 执法的基本要求，因而从理论上讲，法官在做出量刑决定时，不应当轻易为社会舆 论所左右。但所有对犯罪案件的审判和对犯罪人的量刑，都发生在社会中，都有可 能被公众以及社会舆论所关注，尤其是一些大案、要案更是如此。而法官作为这 个社会的一员，并非生活在真空之中，其所作决定往往可能自觉或不自觉地受到社 会舆论的影响，并因此可能对相同或相似性质与情节的被告人适用差异较大的刑 罚，从而影响量刑的均衡。 4 重定罪、轻量刑思想影响量刑均衡。在刑事司法实践中，存在一种较为普 遍的思想认识，认为刑事案件必须事实清楚、证据确凿、定罪准确，至于量刑，只 要不畸轻畸重，轻一点、重一点没有关系。简而言之，这就是重定罪、轻量刑的思 想，而这种思想认识直接影响到了量刑的均衡。在这种认识的指导下，有的一审法 8 兰州大学硕士学位论文量刑均衡及其实现路径 官则唯恐判重了，给二审法院改判，而产生宁轻勿重的思想；有的一审法官在裁量 刑罚时，唯恐判轻了二审法院会因无法加重而发回重审，故宁重勿轻。也是在这种 认识的指导下，二审法院对这两种量刑偏差，也基于可改可不改就不要改的看法， 往往予以维持。当前，轻量刑思想指导下的量刑失衡还体现于法官对财产刑处置上 的不统一，譬如同样一起判处无期徒刑且需没收财产的案件，有的法官判处没收个 人全部财产，有的法官则判处几万、几十万元人民币，数目各不相等，失轻、失重 现象常有发生。 5 量刑方法不合理影响量刑均衡。目前审判实践中采用的量刑方法主要是“综 合估量法 ，这种量刑方法是，法官通过审理案件，掌握案情，参照法定量刑幅度 和对己处理的类似案件的量刑经验，考量案件中存在的各种量刑情节后，综合地估 算出对被告人的宣告刑。这种方法虽然简便、灵活、易操作，但也由此带来了一些 不可避免的缺陷。审判人员作为适用刑罚的主体，采用这种方法量刑难免会受到法 律意识与工作经验等主、客观因素的影响，以致于造成量刑上的不均衡，因此这种 方法缺乏一定的科学性。 6 法官素质参差不齐影响量刑均衡。法官素质的高低，直接影响到量刑均衡 的实现。从目前的审判现状来看，法官素质存在着高低不同的差异，这种差异既体 现在法官政治素质上的差异，也体现在法官业务素质与心理素质上的差异。 ( 三) 量刑失衡的危害 “因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚 ，这一刑法格言揭示了预防犯罪是 刑罚适用的主要目的。能否规范量刑不仅直接关系到被告人权益能否得到保障，而 且对国家利益、社会公共秩序的保障都有着极为重要的影响。量刑公正比定罪公正 更重要，因为司法实践中个案之间量刑的不均衡，会导致涉案被告人及其亲属、被 害人的不满和对立，继而引起社会公众对司法公正乃至法治的怀疑与动摇等等。不 规范量刑现象的存在，对于刑事审判所产生的负面影响是相当大的。 1 、违反罪刑法定、罪刑相适应原则。我国刑法第5 条规定：“刑罚的轻重， 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应 ，这是我国刑法第一次规定罪 刑相适应原则，罪刑法定，不仅包括罪的法定，也包括刑的法定。这两个原则都要 9 兰州大学硕士学位论文量刑均衡及其实现路径 求刑当其罪，即刑罚与犯罪的客观危害及主观恶性相适应。量刑不均衡，同罪不同 刑，恰恰不能体现“法律面前人人平等。 2 、不利于实现刑罚的目的。刑罚的运用不仅对犯罪分子具有定罪判刑的惩罚 功能，对被害人及亲属具有安抚功能，对社会公共利益具有维护保障功能，而应着 重体现刑罚的教育和预防功能，即要从维护国家、社会公共秩序出发，通过对犯罪 人判处刑罚，使之通过服刑改造，将来不再犯罪，并使社会上不稳定分子感到犯罪 会被判处刑罚，从而受到震慑而不敢犯罪。这些目的的实现必须以公正、合理运用 刑罚为前提，如果使不该判刑或不该判重刑的人，无辜被判刑或被判重刑，被判刑 人就会感到冤枉、不公平，根本就不会认罪服法，更加谈不上改造。反而会产生仇 恨社会的心理，继而用实施更严重的犯罪来报复社会。相反，对于该重判的却被判 轻刑，受刑人感到因犯罪得到的多而失去的少，就不会消除他们的犯罪思想，对于 社会上不稳定分子也会因这种案例而受到犯罪诱惑，犯罪欲望更加膨胀，刑罚威慑 功能也必然大打折扣。 3 、损害司法公正的形象。司法公正是法院审判工作的灵魂，也是人民群众的 一直以来的期望。如果刑罚运用不能实现合法、公正、合理的价值标准，而法官自 由裁量权的滥用误用也会导致畸轻畸重，即使办案中无私无弊，也会使人们对司法 公正产生怀疑，从而造成法院刑事审判的公信力下降，损害司法权威的严重后果。 4 、助长司法腐败现象的产生。立法的不明确赋予法官相对较大的自由裁量权， 正确运用可以根据每个案件的具体情况作出科学的判决。而自由裁量权越大，其被 滥用的可能性和危险性就越大。“因此，法官的裁量权是确保刑法法制的锁头， 同时也是违法擅断、破坏刑罚法制的钥匙。这个锁头和钥匙都是拿在裁判官的 手中的。”6 如果量刑不规范，将使少数法官办关系案、人情案、金钱案，滋生司法 腐败。 6 参见甘雨沛，何鹏外国刑法学( 上册) 【m 1 北京：北京大学出版社，1 9 8 4 年版第5 3 7 页 1 0 兰州大学硕：e 学位论文 量刑均衡及其实现路径 三、近年来我国解决量刑不平衡的尝试及评析 ( 一) 全国各地法院在规范量刑方面的主要尝试 近年来，量刑问题逐渐引起学者乃至司法机关的重视，最高人民法院也开始意 识到我国各地区量刑的巨大差异，并试图通过司法解释规范量刑标准，以此约束各 级法院在量刑时加以考虑。当前，我国在量刑程序方面的研究尚处于起步阶段，在 我国长期以来缺少量刑程序规则的背景下，普遍存在的量刑失衡已经促使实务部门 不断摸索这方面的解决途径，部分法院对量刑程序进行了有益的尝试，以解决过度 的量刑自由裁量权。7 较早前，上海市徐汇区法院首试“量刑答辩”制度，揭开了量 刑暗箱操作的面纱，深受社会各界的好评。山东省东营市中级人民法院在网站上举 办“如何科学、准确地量刑 的专题论坛，福建省宁德市中级人民法院试行“判前 说理 制度，郑州市中级人民法院试行量刑理由展示制度，深圳市中级人民法院制 定刑事案件量刑指导意见，江苏省姜堰市法院制定并试行了规范量刑指导意 见，山东省淄博市淄j i i 区法院制定了常用百种罪名量刑规范化实施细则，山东 省淄博市中级人民法院推行规范量刑软件管理系统，乃至江苏省高级人民法院 制定量刑指导规则，等等。这些法院的探索为量刑规范化改革积累了宝贵的经 验。总的来说，各级法院为解决量刑不平衡而进行的尝试是富有成效的，为我国量 刑逐步规范化累了宝贵的经验。通过这些尝试广大刑事法官规范量刑的意识进一步 增强。许多基层法院普遍感受到了量刑规范化带来的好处，更加增强了推进量刑规 范化工作的自觉性和坚定性。这些指导意见或量刑规则从某种程度上说是在现行制 度下最大限度地实现了量刑公正和均衡。由于这些地方量刑规则的统一，使基层法 院的上诉率、抗诉率以及二审改判、发回重审率大大降低。信访数量也有所降低， 从这方面来讲是大大提高了办案质量。另外也有效制约了“人情案、关系案、金钱 案 的发生。因为有了具体的量刑幅度，法官裁量权得到有效控制，量刑的公开性 和透明度进一步增强，裁判说理性进一步增强，有效地避免了“暗箱操作”的现象， 同时避免了人为因素的干扰。从其他部门的反映看，各级党委、人大和公安、检察、 ，参见朱平：量刑规则实证分析，群众出版社2 0 0 6 年版，第2 5 2 6 页 兰州大学硕士学位论文量刑均衡及其实现路径 司法行政等部门大都表示支持配合，人民群众也普遍认可。 ( 二) 江苏法院量刑规范化探索及其评析 主要尝试及其特点 在规范量刑方面，江苏省姜堰市人民法院则是量刑规则改革的领头羊，其于 2 0 0 3 年3 月制订的规范量刑指导意见，是全国法院系统第一个比较全面的量刑 规范。人民法院报曾经报道，江苏省姜堰市人民法院针对一段时期以来申诉、上访 反映比较突出的量刑问题，为了在该市范围内统一量刑的标准，出台了规范量刑 指导意见，取得了较好的社会效果和法律效果。此后，江苏省高级人民法院结合 当前本地区法院的实际情况，与2 0 0 4 年5 月制定了量刑指导规则，在法定刑幅 度内确定了应然量刑上下的波动度，并通过意见形式颁发，以此来规范法官量 刑自由裁量权，这是全国法院系统首次正式发布有关量刑方面的系统指导性法律文 件。应当说在我国刑罚制度模糊宽泛、司法实践众多量刑失衡的情况下，规范量刑 自由裁量权是一种好的制度，江苏省对地方性量刑标准的探索是可行的。 首先，量刑标准在某种程度上实现了量刑的均衡。量刑标准的制定曾引起不小 的争议。在争议中，反对意见认为规则制约了法官的自由裁量权，这种认识是不对 的。司法活动是一个能动的过程，人的创造性应当肯定，但人性是有弱点的，如不 加以制约，就可能出现偏差，用量刑标准防止司法活动中的过分的能动作用是必要 的。即使如此，规定刑期标准或刑种仅是量刑的一部分，而量刑的基础在于事实或 情节，事实情节却都是法官掌握的，因此还不能说量刑标准限制了法官的自由裁量 权。长期以来，由于人们对个案比较关注，而对个案之间的联系重视不够，以致经 常出现个案之间的量刑失衡现象，不仅极易造成罪犯及其家属的不满，而且易引起 公众对司法公正的怀疑。而量刑标准则可以统一量刑，缩小偏差，保证在辖区内刑 事案件量刑的均衡，从而能在一定的时空范围内保证司法的公正，这对社会的稳定 是有促进作用的。 其次，量刑标准仅是一个量刑基准。刑事量刑自由裁量权实际上是国家的权力， 为法官个人所拥有的，但是法官在行使自由裁量权时，通常会有一个基准，但这个 1 2 兰州大学硕士学位论文量刑均衡及其实现路径 基准仅仅是法官个人对法律的认识和理解，有时法官个人由于各种限制，法官的个 人基准并不符合当地当时的客观情况，因此这就需要法院在调研的基础上，用多人 的智慧对量刑基准作出一个正确的判断，来指导法官进行量刑。如果这个量刑基准 没有突破法定刑，同时与司法解释没有冲突，在当地当时相对均衡，这样的量刑标 准就是可行的。而且，最高人民法院也有这样的量刑标准，并且在许多罪名中，最 高人民法院则是授权各地制定自己的标准，比如盗窃等，所以江苏省的地方量刑标 准从法律程序要求上来说，是没有问题的。 再次，量刑标准操作性强效果好。面对“量刑失衡”等诸多问题，江苏省高级 人民法院依照法律和司法解释的规定，总结自己的审判经验，结合本地实际将犯罪 的量刑具体细化，这种做法实际上是将复杂问题简单化，从而达到操作便利的目的。 “实践是检验一切真理的惟一标准 ，从这个量刑标准实施的情况来看，也是很好 的。因为对于江苏省高级人民法院的量刑指导规则，基层法院的法官大都表示 欢迎，作为基层法院的法官，最希望上级法院能出一些硬标准，那样办案就简单了， 再不会办错案、被改判或者发回重审了。可以说，量刑标准可以强化法官规范执法 意识，使刑罚裁量中具有针对性和现实操作性，这是值得肯定的。 姜堰法院制定的指导意见作为全国第一个比较详细的量刑规范，虽然有欠 缺的地方，但该意见的制定，无疑是我国规范量刑的一大进步，必将推进我国 量刑规范化的进程，正如姜堰市人民法院汤建国院长所说：“实践证明，我们的心血 没有白费，我们没有走入改革误区。姜堰市人民法院规范量刑指导意见试行一 年多来，我院刑事案件同罪异罚、量刑不当的现象再也没有发生：普通程序审理的案 件的结案期限由原来的每件3 0 天左右降至现在的每件1 8 天左右：简易程序审理的 案件的结案期限由原来的每件1 5 天左右降至现在的每件5 天左右：当庭宣判率比原 来提高1 9 个百分点t 提交审判委员会讨论案件的次数由原来每月二、三次降至现在 的平均两个月一次，t 说情现象大幅度下降：没有一起因量刑不当问题被中院发回重 审、改判。8 从意见本身看，他具有以下几个特点： 第一，针对性。该意见只对常见罪名进行了量刑指导，这是非常科学的。 法律的生命在于经验而不是逻辑，无论是量刑基准的确立，还是量刑幅度的明确， 。参见汤建国量刑均衡方法人民法院出版社，2 0 0 5 年版第7 页 3 兰州大学硕士学位论文 量刑均衡及其实现路径 量刑标准的制定涉及量刑现状的调查、量刑经验的定量总结，必须对大量已生效案 件进行调查统计和实证分析。对于刑法分则中许多不常见、不多发的犯罪，由于缺 乏足够的量刑统计资料和数据，很难通过实证调查确定其量刑标准。因此，在制定 量刑标准时，应该采取务实立场，选择一些常见多发、量刑信息资料丰富、相应司 法解释比较完善的罪名予以量刑规范化。 第二，具体性。首先体现在对量刑情节的分类上。比如在意见总则量刑要 素的细化部分，将自首划分为犯罪事实及犯罪分子均未被发觉的自首、犯罪事实被 发觉而未明确犯罪分子的自首、因形迹可疑被盘问而主动供述罪行的自首等六种情 况，将立功划分为一般立功、重大立功，将未遂划分为实行终了的未遂和实行未终 了的未遂，将累犯分为在刑罚执行完毕或赦免一年内、三年内、五年内再犯罪的等 三个档次，对每一种情形都规定了量刑幅度。其次体现在对各个量刑情节比率的赋 值上。对各种量刑因素予以量化，对从重、从轻、减轻的事由进行比率精确地计算， 改变以往法官凭经验、凭感觉、凭心情办案的状况，确保了不同法官对相同或相似 案件的量刑平衡。如在第二章若干具体罪名的量刑指导部分，在盗窃罪和诈骗罪两 个罪名中，对各个数额的行为规定了具体的刑罚点，法官在查明事实后只要对照这 个规定就可以确定具体个罪的宣告刑。 第三，灵活性。这首先表现在基点刑的确定上。某些罪名没有规定基点刑，只 规定了作为基点刑的情形。某些罪名仅仅规定了基点刑，如对交通肇事罪只规定各 个情形的基点刑，并没有对各量刑情节的量刑比率作出具体规定。其次表现在对各 量刑情节刑罚的升降幅度的规定上。在量刑要素的细化规定部分中，各个量刑情节 的升降幅度从5 到7 0 不等；而在某些具体罪名中，只规定了在有关情形下从重 处罚，但是没有规定从重的具体额度；有些罪名并没有规定基点刑，而只是规定在 某些情形下的量刑幅度，实质上仅仅是法定刑幅度的缩限而已。 第四，限制性。根据我国刑法第7 2 条的规定，适用缓刑的条件之一是根据犯 罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会。刑法第三章简 要规定判处罚金应当根据犯罪情节决定罚金数额，在第五章侵犯财产罪中，除了 1 9 9 8 年最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释中规定了 盗窃罪罚金刑的处罚原则外，其他个罪均无具体操作标准。这些规定过于笼统，缺 1 4 兰州大学硕士学位论文量刑均衡及其实现路径 乏具体科学的评价标准，实际上是法官自由裁量权的运用，很大程度上依靠法官的 主观推测。9 基于此，意见对缓刑和罚金刑的适用进行了限制。本着依法缓刑、 慎用缓刑、缓刑限制的原则，不但在总则部分确定了适用缓刑的原则，而且还在盗 窃罪、交通肇事罪和故意伤害罪等具体罪名中对适用缓刑的条件进行了详细规定。 意见还在总则部分对财产刑的幅度进行了相应规定。 第五，僵化性。对某些问题的处理，有绝对化的嫌疑。如盗窃罪、诈骗罪中把 数额作为量刑的唯一标准。即使是最高法院的司法解释，也强调犯罪的财产数额只 是量刑的依据之一，而不是唯一考虑的因素。但在这个规定中，数额标准被绝对化， 这样难以区分为挥霍而犯罪、因为饥寒交迫而犯罪之间在社会危害性上的差异，反 而会导致不公正。 2 、量刑规则对司法实践的积极意义 目前江苏关于量刑规范化的探索的考察，都是从量刑基准的确立和量刑情节的 量化两个方面对法官的量刑进行规范。应该说，这些做法在一定程度上避免了刑罚 的畸轻畸重，做到了法律面前人人平等，实现了量刑的公正。其积极意义主要体现 在以下几点： 第一，统一了执法标准。作为一种借助于“实践理性 的知识而展开的司法活 动，量刑活动与人的经验判断和主观能动性的发挥须臾不可分离。但人性是有弱点 的，在不加以控制的情况下量刑可能会出现偏差。“为了防止经验知识的滥用与误 用，必须对量刑活动施加技术上的控制，以防止人性“恶的一面。其有效手段之 一便是对量刑规定比较具体的参照标准，赋予法定刑运用过程以量化特征。 第二，深化了对量刑规律的认识。“量刑大体可以分为两步：第一步是确定法 定基础刑期，即排除各种法定和酌定的量刑情节，对某种抽象为一般既遂状态的犯 罪构成的基本事实所判处的刑罚；第二步是调整基础刑期，即综合考虑各种量刑情 节形成宣告刑。1 0 虽然我国传统的刑罚裁量方法属于一次完成型的综合估量式的量 ，参见王荣：浅析缓刑制度在适用中存在的问题，法制与社会2 0 0 8 年9 月( 上) ；徐泽新： 论经济犯罪财产刑的适用，四川理工学院学报( 社会科学版) 2 0 0 8 年8 月 ，o 参见陈兴良：本体刑法学，商务印书馆2 0 0 1 年版，第1 1 6 页 1 5 兰州大学硕士学位论文量刑均衡及其实现路径 刑方法，由审判人员凭借自己对刑法的理解和过去的办案经验，在对犯罪人和犯罪 事实综合估量的基础上决定所要判处的刑罚，但实践中法官的意识里或明或暗地还 是要先对具体案件的被告人确定其所触犯的罪名中绝大多数犯罪大致应该被判处 的基本型，然后再根据从重或从轻情节考虑增加或减少一定量的刑罚，法官不参照 一定的基准点直接从重、从轻处罚的情形事实上并不存在。 第三，提供了一个可预测的标准，提高了审判效率。排除了情绪化因素及暧昧 含义对法官推理过程的影响，对量刑的情节进行量化，对刑罚的法定幅度进行细化， 在一定程度上可以做到此时此地所发生的犯罪与彼时彼地所发生的相同犯罪受到 大致相同的刑罚惩罚。它不仅仅为犯罪者提供了一个所受刑罚的预期，更为重要的 是，它为年轻法官提供了一个量刑的模板，使之不至于对量刑问题束手无策。熟能 生巧，一个经验丰富的法官可以综合估量大体刑期，但对一个新任法官来说，如果 没有现成的量刑准则，其所办理案件的宣告刑与具有丰富办案经验的法官所办案件 的宣告刑之间就会出现很大的差距，从而出现同案不同罚的尴尬局面。 量刑规则存在的弊端 第一，量刑规则对量刑基准点和量刑情节轻重标准的确定是否正确。学界和司 法界大多承认，量刑推理过程中的第一步是确定量刑基准。然而量刑基准是一个点， 还是一个幅度仍存在争议。有的学者认为，量刑基准是依据某种较为抽象的行为人 实施的较为抽象的犯罪行为类型而确定的，它作为法定刑之事实依据的抽象行为人 和类型化犯罪行为，确已减少了抽象性，但比起“终极”具体，毕竟还是一种抽象。 量刑基准所依据的事实，不可能是一个具体案件事实，也不应该是一个具体案件事 实，而依据一类案件是合适的。但无论类似性多高，把这些类似而并不完全相同的 案件归为一类，都要经过抽象思维，由此得到的就绝不是一个刑点，而只能是一个 刑度。也有一些学者提出，可以将点和幅度结合起来，因地制宜，在较大的司法管 辖区域内可以将量刑基准规定为一个幅度，而在较小的司法管辖区域内可以将量刑 基准规定为一个点。司法实践中有的法院出台的量刑指导意见中以法定刑中线作 为量刑基准，有的法院以法定刑中线略偏下作为量刑基准。有学者质疑。量刑基准 应与基准事实相对应，以法定刑中线为量刑基准脱离了基准事实。江苏省姜堰市人 i 6 兰州大学硕士学位论文量刑均衡及其实现路径 民法院院长汤建国提出，法律、司法解释明确或隐含规定了一些在法律规定的范围 内量刑细化的点，即为量刑基准，法官根据法条的规定，基于法律逻辑推理，从而 演绎出基准刑。 第二，量刑过于绝对化，缺乏应变能力。首先，由于社会的变化发展，能否在 刑事案件发生之前对所有的量刑情节都进行一种事先、充分的认识、分类，这是个 疑问。因为案件的复杂程度远远超过人类智力的预测范围。其次，由于信息技术的 发展，传统的犯罪模式已经发生改变，对一些新型的犯罪，在定罪量刑上往往有别 于传统犯罪。如许霆在a t m 机上取款1 7 万元，一审被判处无期徒刑，重审后便改 为5 年有期徒刑，量刑差异非常大。因此，社会发展的无限性决定了任何规范制度 都有相对滞后性。作为法官，不仅应有遵循规则的理性，也应该具有灵活掌