（法学专业论文）公司归入之诉研究.pdf

a 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名：帮穿 日期：俐年匆g 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文。 本学位论文属于 1 保密口，在年解密后适用本授权书。 2 不保密口。 ( 请在以上相应方框内打”) 日期：侧年6 月g 日 日期：铷f | 年易月8 日 公司归入之诉研究 摘要 公司归入权是指公司对违反法定义务的特定主体所行使的，收回其违法所得 归其自身所有的权利。其本质上，是对特定主体违背忠实义务损害公司利益的一 种救济手段。 归入制度最早见于美国1 9 3 3 年证券交易法，随着我国社会主义市场经济 的不断发展进步，维护公司内部稳定，预防公司特定人利用其特殊地位损害公司 利益成为了必需，基于此，归入制度得以在1 9 9 3 年颁布的公司法当中得以 确立。但是，由于我国市场经济体制的大环境仍然处于不断改革、完善的过程当 中，立法上也存在的大量问题亟待解决，使得归入制度在现实中并没有能够完全 发挥其预防公司特定主体违背义务，损害公司利益之作用。因而，从法学理论的 角度，尝试一些改变，以期实现在归入制度领域的某些进步成为了必要。 通过对现有立法的研究发现，归入诉讼在提起事由、请求范围、主体制度、 诉讼时效、举证等方面都有很多不尽完善的地方。例如在提起事由方面立法规定 的过于笼统，缺乏可操作性；主体制度中，对于主体的范围划定无法满足现实需 要，身份的认定也缺乏明确的标准；举证制度缺乏统一规定，无法体现公平、公 正的举证责任分配原则，也造成了执法上的低效率等等。 对于以上问题，可以尝试从以下角度加以改变：第一，对于诉讼提起事由分 情况、分条件加以区分；第二，对于诉讼请求范围，明确“所得的概念，确立 财产性利益认定的基本原则；第三，在主体制度方面，扩大被诉对象范围，加强 对特定人身份的识别。同时在起诉主体方面，确立起诉顺位，明确股东代位诉讼 的条件与程序；最后，对于举证责任、诉讼时效问题要做出合理界定，以公平、 公正为基本原则，充分尊重归入诉讼的现实环境，平衡公司与被诉当事人之间的 利益，实现效率与正义的真正融合。 关键词：公司；诉讼制度；归入权；诉讼主体；事由； ab s t r a c t d i s g o r g e m e r i ti s ar i g h tf o rc o m p a n yt ow i t h d r a wt h ei l l e g a li n c o m ew h e n s p e c i f i cs u b j e c ti nv i o l a t i o no fs t a t u t o r yo b l i g a t i o n s i ne s s e n c e ，i t i sar e m e d y m e t h o dt op r e v e n tt h es p e c i f i cs u b j e c tf r o mh a r m i n gt h ei n t e r e s t so ft h ec o m p a n y d i s g o r g e m e n ta sa ni n s t i t u t i o nc o u l db ef o u n di n t h es e c u r i t i e se x c h a n g ea c to f 19 3 3o ft h eu n i t e ds t a t e sf i r s t a st h es o c i a l i s tm a r k e te c o n o m yi n c r e a s i n gi nc h i n a ， i t s n e c e s s a r yt o m a i n t a i nt h e i n t e r n a ls t a b i l i t ya n dp r e v e n tt h es p e c i a ls u b j e c t f r o ma b u s i n gp r i v i l e g e sa n di n j u r i n gt h ei n t e r e s t so ft h ec o m p a n y s od i s g o r g e m e n t w a se s t a b l i s h e di nt h ec o m p a n yl a wp r o m u l g a t e di n 19 9 3 h o w e v e r ，t h ew h o l e e n v i r o n m e n to f m a r k e te c o n o m i cs y s t e m i nc h i n ai ss t i l lo nt h ep r o c e s so f r e f o r m i n ga n da d v i s i n ga n dt h e r ea r es om a n yp r o b l e m si nt h el e g i s l a t i o n a l l o f t h e s ef a c t o r sm a k ed i s g o r g e m e n tc a nn o tp l a ya ni m p o r t a n tr o l ei nr e a l i t y t h e r e f o r e ， a c c o r d i n gt ot h el e g a lt h e o r y ，i t sn e c e s s a r y t oc h a n g es o m e t h i n gi no r d e rt or e a l i z e p r o g r e s si nb e c o m i n gm o r ef o r m a li nt h ef i e l do fl e g i s l a t i o n b a s e do ns t u d y i n gt h ee x i s t i n gl e g i s l a t i o n ，w e f i n dm a n yp r o b l e m s a s p r o s e c u t i o nr e a s o n ，l i t i g a t i o nc l a i m ss c o p e ，s u b j e c ts y s t e m ，l i m i t a t i o no fa c t i o n f o r e x a m p l e ，p r o s e c u t i o nr e a s o nm e n t i o n e di st o og e n e r a l ，l a c ko f m a n e u v e r a b i l i t y ；t h e s c o p ef o rs u b j e c tc a nn o ts a t i s f yr e a ln e e d ，a n dt h el a c ko fs p e c i f i c s t a n d a r d sf o r i d e n t i t ym a k e ss o m ed i f f i c u l t i e s t h ee x i s t e n c eo fa l lt h e r es t u f f sa r eu n a b l et oe m b o d yt h ef a i r n e s sa n dj u s t i c e p r i n c i p l e so ft h ea l l o c a t i o no f t h eb u r d e n ，a l s oc a u s et h el a we n f o r c e m e n to nt h el o w e f f i c i e n c y ，e t c f o rt h ep r o b l e m sa b o v e ，w ec a nt r yt oc h a n g ef r o mt h ef o l l o w i n ga s p e c t s ：f i r s t ， t h ep r o s e c u t i o np r e m i s es h o u l dh a v er e a s o n a b l ed i v i s i o na c c o r d i n gt o t h ea c t u a l c i r c u m s t a n c e ：s e c o n d ，f o rs c o p eo fl i t i g a t i o nc l a i m s ，t h ec o n c e p to f ”i n c o m e ”a n d ”i n t c r e s t s s h o u l db ee x p l i c a t e d ：t h i r d ，e n l a r g i n g t h es c o p eo fp a r t i e s ， s t r e n g t h e n i n g t h er e c o g n i t i o no fap e r s o ns t a t u s ，a l s o w em u s te s t a b l l s ht h e p r o c e d u r ef b rs h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v er i g h t ；f i n a l l y ，t h ep r o b l e m o nb u r d e no f p e r s u a s i o na n dl i m i t a t i o n o fa c t i o ns h o u l dr e s p e c tt h er e a l i s t i ce n v i r o n m e n t a s l i t i g a t i o n b a l a n c et h ei n t e r e s t sb e t w e e nt h ec o m p a n ya n dt h es p e c i f i cs u b j e c t s u e d t or e a l i z et h er e a lf u s i o n k e yw o r d ：c o m p a n y ；l i t i g a t i o ns y s t e m ；d i s g o r g e m e n t ；t h ep a r t i e s ；r e a s o n i n 公司归入之诉研究 目录 湖南大学学位论文原创性声明与学位论文版权使用授权书i 摘要i i a b s t r a c t ii i 第l 章绪论1 1 1 选题意义及背景1 1 2 文献综述2 1 3 研究的切入点与主要研究方法4 第2 章公司归入之诉的提起事由及请求范围6 2 1 归入请求权产生基础的法理分析6 2 1 1 公司内部治理缺陷的合理补充6 2 1 2 规范董高监主体道德风险的重要机制6 2 1 3 公司利益保护的有效手段7 2 2 归入权诉讼提起的基本事由及分析8 2 2 1 归入权与特定公司人员的忠实义务8 2 2 2 归入诉讼提起的具体形态9 2 3 公司归入诉讼的请求范围1 2 2 3 1 诉讼请求范围的内涵1 2 2 3 2 归入诉讼请求范围的理论界定1 2 2 3 3 涉案股权的归入可行性1 3 2 4 归入权与公司特定主体损害赔偿请求权并存时的处理1 3 2 4 1 归入权与特定主体损害赔偿请求权的并存1 3 2 4 2 归入权与损害赔偿请求权并存的处理模式与选择1 4 第3 章公司归入之诉的参与主体1 6 3 1 归入之诉发起人的立法实践及评析1 6 3 1 1 董事会在归入诉讼中的地位1 6 3 1 2 监事会在归入诉讼中作用及参与方式1 7 3 1 - 3 股东的代位权能在归入诉讼中的作用及其限制1 8 3 1 4 国有公司归入诉讼发起人2 2 3 2 归入之诉的起诉对象2 3 3 2 1 董高监身份认定与归入诉讼的适用2 3 3 2 2 持特定比例股份大股东的认定2 7 3 2 3 受益所有人的概念及在归入诉讼中的适用2 7 龟 硕士学位论文 3 3 公司在归入之诉中的诉讼地位2 9 3 3 1 公司地位之立法例及分析2 9 3 3 2 公司诉讼地位选择3 0 第4 章公司归入之诉的期限与证明3 2 4 1 归入权性质及行使期限3 2 4 1 1 归入权性质理论辨析3 2 4 1 2 归入权行使期限确定3 4 4 2 公司归入诉讼的证明责任3 5 4 2 1 证明责任的分配原则3 5 4 2 2 公司归入之诉中的举证责任分配3 6 结论3 8 参考文献4 0 致谢4 2 v 硕士学位论文 1 1 选题意义及背景 第1 章绪论 强化公司内部权力结构的平衡，增强股东及外部力量对公司治理的有效监控 作为两种保障公司健康运营的手段，在近年来的公司治理活动中，得到了充分的 发展。监事会权力的加强，独立董事制度的兴起，以及股东代位诉讼制度的产生、 发展，都是这方面的体现。其中，归入制度，作为控制公司高层滥用公司商业信 息，违背诚实守信的经营义务行为以及防止某些股东的内幕交易、短线交易行为 的重要手段，得到了迅速的发展、完善。 公司的基本目标应该是为了公司成员的利益取得公司的成功。作为一种制度， 公司，可以最大限度的节省某些内部环节的交易成本，实现目标的统一性和与过 程的高效性。现代公司制度建立到今天，职业经理人和公司风险的分散化经营模 式已经成为了主流【l 】。但是，由于公司本身享有独立人格，股东们享有有限责任的 保护，董高监主体更多的关注从公司获得收入的多少，于是，经理人、股东利益 与公司利益的不一致性，便会导致了诸多问题的出现。其中，尤以公司运营的实 际操作者即公司管理层对自身使命定位的异化，给公司带来的伤害为大。其中， 最为典型的一种特定公司主体侵害公司利益的行为可以归结为其对自身所应尽的 忠实义务之违背。于是相应的预防机制也随之产生，公司归入制度便是其中的代 表【2 1 。 中华人民共和国公司法( 以下简称公司法) 1 4 8 条是公司归入制度的基 础性法律条文，该条规定：挪用公司资金、将公司资金以其个人名义或者以其他 个人名义开立账户存储；违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事 会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；违反公司章程 的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；未经 股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机 会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务等所得的受益，公司有权收归 自身所有。中华人民共和国证券法( 以下简称证券法) 也规定：上市公司董 事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5 以上的股东，将其持有的该公司 的股票在买入后6 个月内卖出，或者在卖出后6 个月内又买入，由此所得收益归该 公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。这些法律条文，从法律上明确了归 入权的基本内涵，使得包括归入权行使的主体、对象、程序等方面都有了比较详 细规定。 从纵向来看，最新的公司法和证券法在公司归入制度方面确实有了相比以往 公司归入之诉研究 更为令人欣喜的进步，但是，从公司法理论以及实践的层面去考量相关规定，我 们会发现现行的公司归入制度仍然存在着比较多的问题。例如在归入权行使的发 起者，也即是诉讼原告的问题上，公司法仅做出了“所得归公司所有 的笼统说 辞，但具体享有归入诉讼事务权利的主体并没有加以安排。根据一般的公司法理 论，我们可以大致推断出，董事会、监事会、股东甚至是一般公司债权人( 假设 公司归入权属于一般请求权) 都或许可以参与公司归入诉讼过程，但是，他们之 间的先后顺序，以及在发生某些主体怠于行权时的补救措施方面，现行公司法及 证券法却没有明确的予以解释说明 3 1 ；对于归入权行使对象，也即是诉讼被告，公 司法1 4 9 条明确列明是公司董事及高级管理人员；证券法则根据需要，增加了持 股5 以上的大股东这一主体。但是，两法关于归入权行使对象的规定也过于简单， 其并不可以满足现实公司法实践需要。例如关于监事利用职权，损害公司利益之 所得是否可以归入公司；董高近亲属或密切联系人利用董高职权侵害公司利益之 所得时是否可以归入公司等等，都缺乏比较明确的规范【4 】。 与此同时，关于归入权诉的行使期限、举证责任等一系列问题，都还没有一 个较为明确的法律界定。在技术性问题的处理上，比如短线交易价值的计算，归 入诉讼担保制度以及归入诉讼之前的公司内部救济程序的地位等内容也缺乏详细 的规范性法律文件的统一规定。 实体法内容的不完整性，将会直接导致程序法规范方面出现大量漏洞。因此， 从归入权诉讼的角度对这些问题加以陈述、分析，并最终寻找一种可能的解决途 径，加之以已有的董高监和股东侵权诉讼以及股东的代位诉讼制度，对于我们更 好的理解和适用归入权，维护公司和股东利益都有着重要的帮助作用。 1 2 文献综述 强化公司以及公司股东对于公司治理活动的监控，是现代公司法所要实现的 目标之一。在此基础上，相关的制度设计应运而生。归入权制度就是其中的代表。 归入权( d i s g o r e m e n t ) 简单说，就是指公司对于其内部违背法律规定的公司 成员因特定的行为所获得的利益，收归公司所有的权利。 公司归入制度最早见于美国1 9 3 4 年证券交易法的第1 6 ( b ) 条款。该条款 规定，“为了防止主要受益股东、董事或者高级职员因为其与发行人之间的密切关 系，而获得消息，并借以不正常的使用，此所得之受益，归于该发行人。 随着美国相关判例和立法技术的进一步发展，归入制度在公司和证券发行领域都 得到了极大的补充，成为公司自身和股东捍卫公司利益的重要手段。 我国关于归入制度的规定，最早见于国务院1 9 9 3 年发布的股票发行与交易 管理暂行条例，在随后1 9 9 8 年正式颁布的证券法以及之后修订的公司法 中，都得到了进一步的体现和完善。但是我们仍然可以发现，在归入权的实体法 2 以及程序法中，存在着很多不尽完善的地方，需要我们结合国情以及国外的立法 和执法实践加以研究解决。 首先，对于归入权的性质的认识。我们知道，对于归入权性质上的不同认识， 决定了归入权在诉讼法当中是适用诉讼时效还是除斥期间，同时，还可能牵涉到 归入利益是否适用代位诉讼等问题。因此，我们必须要首先对这一个要点进行把 握。对于归入权的性质，学界有请求权说( 以台湾学者郑玉波为代表) 、形成权说 ( 以史尚宽先生为代表) 以及形成权兼请求权说和债权说。这些领域的研究成果 有：雷兴虎的论公司的介入权( 1 9 9 8 ) 、吴光明的证券交易法论( 1 9 9 6 ) 。 日本证券法对于短线交易归入权行使期限的规定为两年，并两年内不行使而 消灭，可见其认同的是归入权属于形成权的观点；美国证券交易法则规定，“该权 利两年内不行使，则不可以诉讼请求之 ，可见，美国立法者倾向于归入权的请求 权性质。目前，我国在这方面还缺乏统一的规定。根据一般法理，没有特殊规定， 则适用民法通则关于普通权利请求保护期间的规定，也就是两年。 归入权性质的确定，需要以简化诉讼，保证当事人权益为根本目的，而归入 权与请求权本身界限的日益模糊性为这种需要奠定了基础。本文结合上述学者的 观点，从方便诉讼的角度对归入权性质做出了判断债权请求权。 其次，在归入权行使的主体和对象上，立法上也有不同的规定。美国证券 交易法规定行使归入权的主体有公司董事、高级管理人员以及持有公司一定数 额股票的持股人( 其所享有代位提起归入诉讼的权利) 等，与我国证券法相 比，持股比例存在一定的差异。我国的公司法规定的归入权行使主体为公司， 具体操作人则缺乏明确列举。依据一般的公司法理，可以推出，董高监在满足回 避的前提下，可以对违背信义义务或者非法短线交易的相关人提起归入诉讼。 对于归入权的行使对象，在公司法领域和证券法领域有不同。以我国为例， 证券法中规定董高监和满足一定条件的股东都可以成为归入权行使的对象。 而公司法中，归入权行使的对象仅限于董事和高级管理人员，不包括监事在 内。这一立法例有一定的局限性，其的监事不掌握公司的经营管理权就不会产生 损害公司而为自己牟利的行为的的想法是不符合现实的，因为我们能够大量看到 董高监沆瀣一气损害公司利益的事情。所以，我们在这方面需要借鉴更加有效的 立法经验加以改变。同时，针对董高监的近亲属或者关系密切人是否可以作为归 入诉讼对象的问题，各国公司法和证券法规定也有所不同。 在归入权行使的主体问题上，对于合伙制企业、特殊类型国有公司以及非盈 利组织是否可以利用归入权的方式保障自身权益，理论上的争议还需要进一步的 加以说明。对上述第二点内容，学界相关的论文和专著包括：刘金华的股东代 位诉讼制度研究( 2 0 0 8 ) 、赵志钢的公司集团基本法律问题研究( 2 0 0 6 ) 、【日】 末永敏和的公司法基础与展开( 2 0 0 1 ) 、张民安的现代英美董事法律地位研 公司归入之诉研究 究( 2 0 0 0 ) 、郑文科的归入权研究( 2 0 0 4 ) 、石慧荣的归入权的行使与派生 诉讼的适用( 2 0 0 7 ) 等。 第三，就是归入权诉讼的客体制度，即归入权诉讼的标的。根据我国公司 法、证券法的规定，董高监和股东违背信义义务或者进行违法的短线交易获 得的收入统统收归公司所有。但是，在公司实践中，针对特殊类型的收入所得， 例如股票等是否可以纳入到归入诉讼标的范围却没有清晰的界定。再者，短线交 易归入诉讼中，交易所得的计算方式和期限的设定，也需要进一步合理的解释。 这方面的文献主要有：陈春山的证券交易法论( 1 9 9 1 ) 、【韩】李哲松，吴日焕译 韩国公司法( 2 0 0 0 ) 、柳经纬、黄伟等上市公司关联交易法律问题研究 ( 2 0 0 1 ) 、顾雷的证券内部人员短线交易认定与选择性研究( 2 0 0 2 ) 等。 第四，归入权诉讼制度的程序问题。这中间所涉及的内容十分的庞杂，总结 起来包括：归入权行使的期限、归入权产生的前提、归责原则及举证责任的分派。 中间还会涉及到一系列的小问题，都需要我们一一加以研究找出合理的解决途径。 相关文献包括：李春雨篡夺公司机会的法律规制研究( 2 0 0 9 ) 、赵万一、刘小 玲对完善我国短线交易归入制度的法律思考( 2 0 0 6 ) 、井涛内幕交易规制论 ( 2 0 0 7 ) 、奚晓明、金剑锋公司诉讼理论与实务问题研究( 2 0 0 8 ) 等。 最后，涉及到归入权的诉讼担保问题以及对于内部救济制度的构建，可以在 很多与公司法相关的文章专著中查询，代表有：梅慎实现代公司机关权力构造 论( 2 0 0 0 ) 、蒋大兴公司法的观念与解释( 2 0 0 9 ) 。内部救济制度重点于公司 的经营判断规则相互联系，对于规范股东代位诉讼中代位发起的时间及限制条件 具有重要作用。从内容和实质上对其加以把握，方可对股东代位诉讼有清晰的了 解。 1 3 研究的切入点与主要研究方法 本文将结合归入制度的特殊性内容， 诉讼的提起事由、请求范围、应诉主体、 握。 以诉讼制度的基本架构为角度，对归入 起诉主体以及证明责任等加以研究和把 首先是归入诉讼提起事由。本文将以我国公司法及证券法为基本蓝 本加以分析，对法条中归入诉讼的前提予以全面分析，主要目的在于发现其中可 能存在的问题，为下文的分析解释做铺垫。 其次是归入权的诉讼主体问题。诉讼主体包括起诉主体和应诉主体。对于起 诉主体，各国的立法不尽相同，我们国家的公司法和证券法对于公司归 入权和短线交易归入权的起诉主体的规定也不一致。在公司归入领域，并没有直 接的规范性内容。但是，从一般公司法的法理，并参照公司法第15 2 条等，可 以推出，公司归入权的起诉主体当然的包含了董事、监视和股东三种。关于高层 4 硕士学位论文 管理人员能否以公司名义起诉，缺乏有效的理论支持。我们倾向于从公司利益最 大化的角度，给与公司的高层管理人员以起诉权。 对于归入权的应诉主体，根据相关国内法规定，包含了董高以及符合一定条 件的股东。但是，与国外的立法比较可以发现，其中缺乏对于监视和利益相关人 的规定，这不符合公司法和证券法的法律实践。因此，我将会从这个角度，对纳 入上述主体的原因作出阐释。 第三是归入权客体的问题。归入权的诉讼客体的研究是为了解决归入权的归 入标的问题。关于归入权所指向的标的，我国法律仅仅用一个“收入和“收益 加以概括，中间并没有仔细的对这两个词的基本含义作出清晰的解释。然而，从 字面的含义理解，“收入一应当仅仅指金钱方面的所得，“收益”则可以包含的范 围稍广，但是并不能囊括各种形态的交易所得类型。因此，我将着重分析现实中 可能的归入权标的的类型，并分析我国立法中存在的弊端和改进策略。 第四是连接主客体关系的诉讼程序性问题。包括了：归入诉讼的期限、归责 原则与举证责任分配等等。归入诉讼期限与归入权性质结合紧密。本文将尝试从 归入权性质的角度出发，对期限问题结合国外立法例加以分析和判断。重点是要 解决法理逻辑层面问题及债权人代位诉讼的合理性问题。 归责原则是针对特定主体法律责任承担而言的，其的变化会导致举证责任分 配以及诉讼后果承担的变化。在公司法和证券法领域，归责问题一直是 一个重要问题。公司的运作本身，是担负着一定的风险的，董高在公司管理的过 程中，因此时刻的需要对法律和公司章程承担谨慎责任。但是，就是因为经营风 险的时刻存在，对于无故意或者重大过失的董高经营失败行为，公司法等相关 法律并不能够过分的苛责。因此，在理论上就发明了“经营判断规则 。这一规则， 对于保证董高的利益有重要的影响。但是，相对的，对于公司和股东利益的保护 则显得不公。于是，在理论上，对于董高和特定股东行为的责任追究中涉及到归 责的部分，一直都存在着争议。但是实践中，对于董高和特定股东的利益保护， 还是占据着主导的地位，这也体现在公司立法的层面。 本文研究方法可以概括如下： 通过对我国归入诉讼制度立法史在行文中加以体现，从而对当下制度的完善 与否做出纵向判断。在横向上，通过对国外立法的研究学习，深入了解国外立法 的制度背景和经济背景，掌握其法条的精神核心，从而与我国相关制度做出比较 分析，找出差异性，并从差异性中寻找我国归入诉讼制度的未来发展方向。 由于归入诉讼制度涉及到多学科知识，因此，在知识的储备上，笔者将努力 以归入制度为中心，发散式的寻找各方面的理论研究成果以充实本文的写作。通 过对政治经济学、诉讼制度、商事法律制度等的广泛涉猎，完善知识结构，以期 对该问题又一个更加全面的把握。 公司归入之诉研究 第2 章公司归入之诉的提起事由及请求范围 2 1 归入请求权产生基础的理论分析 2 1 1 公司内部治理缺陷的有效补充 公司独立人格与董高监利益以及股东利益之间存在着一定程度的冲突。这种 冲突需要利用公司法内部制衡机制与外部监督机制加以干涉，才能够使其达到一 种动态平衡的状态，以满足公司利益最大化的需要。 公司内部制衡机制，特指公司内部的治理结构( c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ) 作为 一种对公司进行管理和控制的体系，它明确了公司内部运作主体之间的权利和责 任分布，更规范了公司事物执行过程中的程序规则。公司内部治理的核心问题就 是要处理在所有权和经营权分离的情况下，也就是委托代理关系中的利益不一致 问题【5 1 。“要防止权力滥用，就必须约束权力【6 1 现代公司法借鉴了现代政治中三 权分立的运作模式，构建了以董事会、高级管理层以及监事会分别为最高权力代 表机构、执行机构以及权力监督机构的公司治理模式。 公司通过其自身的内部治理结构，基本上满足了分工与制约的目的。实现了 股东、管理层以及公司利益各自独立，又相互统一的和谐关系。但是，公司内部 治理需要倚靠内部人员互相之间遵守公司治理规则，否则一旦出现一方或者多方 僭越职权的行为，这一整套制度架构就会因此而瞬间崩塌。利用股东会赋予的公 司治理权，肆意损害公司利益的行为是导致公司治理出现混乱的基本危机形态。 因此，有必要设定归入制度规范当事人行为。 2 1 2 规范董高监等主体道德风险的重要机制 公司是现在市场经济的主要参与者。在发达的市场经济体中，公司是整个国 民经济的支柱，公司运作的好与坏直接决定了国家竞争力的强弱，民众福利的好 坏以及社会的稳定和谐。因而，为了维系良好的企业经营秩序，防止有权力掌控 者滥用权力从而损害公司乃至社会整体福利，有必要用外部监督的方式对内部人 施加一定的压力，使之遵守基本的游戏规则，保护公司作为市场经济细胞的健康 属性。 公司治理中，董事、监事以及高级管理人员的道德风险是最为需要注意的。 因为他们是公司能够良好运作的直接掌控着。规范其行为样态，明确权利义务关 系，是有效防范董高监道德风险的最基本要求。 在公司的运作中，特定主体利用经营管理公司所具备的权力及信息优势，可 以很自然的侵害到公司及股东的根本利益，所以需要一定的规则加以保护。同时， 6 硕士学位论文 诸如内幕交易等适用公司归入制度的情形，在一定程度上，也起到了保护善意第 三人的作用。因为股票交易的参与者是不特定的多数人，而内幕交易者利用其手 中的信息优势，在无事前监督的前提下，可以轻而易举的取得第三人本不应该失 去的经济利益。因此，归入权的存在可以剥夺其获取的不法利益，威慑相关人群 投机观念的肆意膨胀。 所以，归入制度作为外部监督机制与公司内控相结合的一种公司利益救济方 式，对于控制公司经营主体的道德风险具有重要意义。 2 1 3 公司利益保护的有效手段 归入请求权是基于特定内部人违反法定义务而产生的公司将其所得归于其自 身享有的权利。归入权本身是一种请求权( 详见下文分析) 。在归入权产生之初， 有关其合理性的辩论持续了很长一段时间。反对单独引入归入权的理由在于： 首先，归入权本身具有独立于其他公司救济权的特点。而不论其属性是请求 权也好，形成权也好，亦或两者兼有。但是，从其基本作用看来，归入权与其他 的公司自我救济手段比较而言，具有相互重叠的地方。例如公司对高管等特殊群 体的损害赔偿请求权。同时，归入权由于在其提起的基本事由上存在着不确定性， 法律没有全面的对其的基本使用条件加以合理的分析和界定，因此在适用过程中， 比较容易在理论分析及程序运用方面出现无法预料的问题【7 】。 其次，归入权制度在某些领域的适用存在自我矛盾。例如在短线交易中，对 特定持股比例股东的内幕交易行为才会认定为归入权行使对象，存在一定问题。 因为在理论界，对于短线交易究竟是否应当纳入立法，还存在着一定程度的争论， 而且随着市场经济的发展，公司社会化进程的不断深入，持股比较的下限规定， 慢慢的开始变的不能够符合当前股权分散化的现状。因此，想要有效的运用归入 权来阻止内幕交易行为，本身的依据就有待进一步完善。 但是总的来说，归入权制度本身具有着以往任何一种公司控制模式所不能比 拟的优点。就上述观点，笔者认为，首先，权利请求范围的重叠并不能成为否定 归入权存在意义的理由。在制度设计上，公司的损害赔偿请求权不能够完全的覆 盖所有类型的董高监侵害行为。针对重叠问题，我们可以采取民事法中侵权赔偿 责任与违约责任竞合时所采用的立法模式，选择性的适用，以达到保护公司利益 的最好效果( 详见下文分析) 。针对归入制度中一些存在漏洞的地方，笔者认为， 任何制度都存在或多或少在理论上无法周延的地方。针对存在的问题，我们需要 采取科学发展的观念，不断的积累与完善，这才是正确的解决问题的方式。 特定主体被适用归入权的情形，可以被概括为违背忠实义务。对于忠实义务 的具体概念，下文将有详细的分析。在这里笔者想要表达的是，忠实义务与公司 利益之间的必然联系，使得公司通过收回的方式惩治违法行为人及威慑其它特定 群体成为必要。在法律规定的归入诉讼提起的情形中，有些是公司利益受损与特 7 公司归入之诉研究 定主体有利得之间具有直接的、此消彼长的联系。例如特定主体对公司机会的篡 夺，便会使得公司因缺少了相应的机会而影响到公司盈利能力的保持；在另一些 情形下，特定主体的所得并不会直接对公司利益造成损害，例如高层股份的转让。 股份的转让对于公司股东来说，是一种自然的财产处分权能的体现，法律在般 情形下是无权对其加以限制的。但是，当此种行为发生在公司高层身上时，便会 产生例外。由于公司高层是公司的直接掌控者，其能够忠诚于公司被看做是一种 重要的道德和法律义务忠实义务。公司内部人忠实义务的遵守，是其能够竭 尽全力为公司利益行事的前提和基础。随意的股份转让行为被视为不忠诚，这对 于公司内部群体的心理会产生十分消极的影响，对于有外部形象的公司而言，高 层的股份转让行为也被视为公司盈利能力下降的信号，因而会影响到公司的社会 公众形象及融资能力。基于上述理由，对于高层在职期间大规模股份转让行为的 限制便有了必要。 2 2 归入权诉讼提起的基本事由及分析 2 2 1 归入权与特定公司人员的忠实义务 在不同的法律体系中，公司的治理结构虽然几乎都仿照三权分立的模式而建 立，但董高监的基本地位和法律解释是不尽相同的。但是，针对这三类特殊群体， 所应当承担的义务都基本一致。我们可以称之为诚信义务或者信义义务p 】 ( f i d u c i a r yd u t y ) 。我国公司法第1 4 8 条规定：“董事、监事、高级管理人员应 当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 这里，我们需要界定忠实义务与勤勉义务的概念。公司法及证券法的 中有关归入制度的具体情形，我们都可以适用“特定主体违背忠实义务( 信义义 务) 的说法加以概括。由此，忠实义务与勤勉义务不都是归入诉讼发动的前提条 件，虽然两者规定在同一法条内。 忠实义务是指董事、监事、高管人员在管理公司事务的过程中，必须为全体 股东的最大利益而努力，以公司利益最大化为基本行事原则，当自身利益与公司 利益相冲突时，无条件的将自身利益置于公司利益之上。忠实义务是一种信赖义 务，存在于契约之中【9 1 。勤勉义务是指董高监主体在执行公司事务时，应当以其专 业能力和谨慎态度，做出合理行为，不得有不正常的疏忽大意或者过失存在。勤 勉义务主要强调管理中的善良管理人义务。这种义务关系不仅仅存在于公司和特 定主体的契约关系中，还存在于侵权关系中。对于勤勉义务的违背可能导致的将 是公司损害赔偿诉讼以及合同责任。由此，两者存在基本的差别。当然，特殊情 形下两者也可能会存在重合的情况，下文将予以相应论述。 公司法及证券法当中列举的公司归入诉讼的基本前提，都是特定主 8 硕士学位论文 体对其忠实义务的一种违背。因而在构成上，公司归入权的就需要两个实质性 的条件：第一个是特定主体违背忠实义务，第二是该主体因此而获得收入。忠实 义务要求特定主体必须在行事中不得损害公司利益，不得为了个人利益而将公司 利益据为己有，或者因其行为获得利益，否则法律将会赋予公司相应的权利。 2 2 2 归入诉讼提起的具体形态 归入诉讼发起的前提是，特定主体违背忠实义务的行为存在，并且有所得。 这是公司归入权与侵权损害赔偿请求权的重要区别之一。在具体的立法规范中， 还列举了详细的有关特定主体违背忠实义务的形态，归纳起来可以包括： 第一、侵占、挪用公司财产 公司法第1 4 9 条第1 款第1 、2 项规定了挪用公司资金，将公司资金以其个 人名义或者以其他个人名义开立账户存储两种形态的侵占、挪用公司财产的行为。 公司享有独立人格的重要保障就是资本金的独立，此种独立是相对于董高监及股 东的绝对独立。而擅自挪用、侵占公司财产的行为损害了公司的财产所有权，进 而会损害到公司的独立人格，危害股东及社会利益。因此，挪用、侵占公司财产 的行为违背了特定主体与公司之间基本的忠实义务，需要受到法律的规制。 第二、违背竞业禁止义务 竞业禁止义务是公司高层应当承担的基本忠实义务。公司法第1 4 9 条第l 款 第4 、5 项是对该种情形的直接规定。竞业禁止义务又被称为竞业回避义务【1 0 】。其 的基本含义是当特定关系人与特定营业主体之间具有某种特定的法律关系时，所 发生的针对该特定关系人营业自由权利的相关限制。竞业禁止义务的目的主要在 于保护企业主体利益，防止特定关系人利用其职务便利危害企业利益。竞业禁止 是建立在忠实义务上的一种制度设计，可以在很大程度上保证当事关系人对企业 提供高效、忠诚的服务，进而维护良好的市场经济竞争秩序1 1 1 l 。 早期公司法对于竞业禁止义务的规范涉及较少，1 9 9 9 年1 2 月修订后的公 司法第6 1 条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的 营业或者从事损害本公司利益的活动，从事上述营业或者活动时，其收益归公司 所有。 从此条文可见，旧公司法修订后的内容中，仍然没有直接提出“竟业禁止 的概念，内容上也存在着比较多的漏洞。0 5 年新修订的公司法对旧有的公司 法条文进行了大面积的删改。其中就包括竞业禁止义务的规范，最为重要的是忠 实义务的提出，这一改变从理论上为类似违反竞业禁止行为的认定及惩处都做出 了很好的铺垫，可以说是立法上的一大成就。 第三、公司高管篡夺公司商业机会 。在特殊情况下，公司归入诉讼主体与公司之间不存在忠实义务。但是，从公司利益最大化保护的角度出 发，需要在制度上加以规范。 9 公司归入之诉研究 篡夺公司商业机会在本质上应当被纳入到竞业禁止所规范的内容当中去，但 是，由于一般性的竞业禁止与篡夺公司商业机会在行为给公司造成损害的程度上 以及方式上存在区别，故而笔者单独将此类行为列出加以分析。公司商业机会是 指企业的内部人在执行职务过程中获取的，并且需要向公司披露的、与公司日常 经营活动密切相关的各种商业信息和机会。公司内部人篡夺公司商业机会与直接 侵占公司财产无异，因而，需要对此加以限制【l2 1 。对于商业机会的认定，正如在 概念中所述，首先需要坚持该机会来自于公司的日常经营过程。特定主体在其他 时机获取的营业机会不能属于公司机会加以保护；其次，商业机会需要与公司的 经营活动有关，否则因无利用价值，故不应当赋予公司主体相应的权利；最后， 商业机会还应当是特定公司主体需要加以披露的。由于公司内部人在责任义务方 面有所不同。董高监面对公司所担负的责任为重大，但是实践中，不同类型的董 事监事主体所承担的责任也有所不同。并且，各国公司法对待商业机会，并不是 采用决然保护的态度，而是以公司自主决定为基本准则。因此，当公司放弃该机 会的情形发生时，特定责任人便不负有披露义务。故此，对于商业机会的认定不 能够一概而论，而应当以商事法规范及特殊情况下的约定作为总的参考依据。 第四、利用职权收受贿赂或者其他非法收入 董事、监事以及高层管理人员利用职权收受的贿赂及其他的非法收入都应当 返还给公司所有，公司对其享有归入的权利。我国公司法第1 4 8 条第2 款规定： “董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵 占公司的财产。 第1 4 9 条第l 款第6 项也规定禁止董高“接受他人与公司交易的佣 金归为已有。 在这里，我们需要对佣金与商业回扣两者加以区分。法律上的佣金， 是指从事中介服务的行为人获得的报酬【1 3 】。而回扣给予的对象则从中间服务商变 为了公司代理人，因此回扣属于非法收入，属于不正当竞争的手段之一。回扣的 收受，很可能会导致董高监等公司主体在商业判断上丧失独立性，以公司利益为 牺牲谋取个人利益，故此，要严格禁止董高监等收受回扣之行为。 第五、擅自泄露公司秘密 公司秘密是被公司妥善保存的可以为公司带来经济利益的信息或情报圆。公司 秘密关乎公司的发展，更是公司在竞争当中战胜对手的有力武器，其的泄露可能 会极大的削弱公司的竞争力。董高作为公司日常经营过程中的决策机关，其可以 轻而易举的掌握公司主要的商业秘密，如若董高出于自身考虑将有关秘密泄漏给 其他竞争对手亦或向全社会广而告之，那么公司必然会因此而遭受重大损害。因 此，我国公司法第1 4 9 条第l 款第7 项规定董高不得“擅自披露公司商业秘密 ， 英美法当中，篡夺公司商业机会属于独立义务。结合其特殊性，故笔者将其列为单独一节加以论述。 o 中华人民共和国反不正当竞争法第1 0 条规定：本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权 利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密的范围主要包 括生产信息、产品信息、市场信息、客户信息、技术信息、管理信息等等方面。 1 0 硕士学位论文