（法学专业论文）论法官的自由裁量权.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 法官自由裁量权是司法实践过程中极其普遍的现象，直接关系到国家的法制状 况。法官作为一个特别的社会角色，是沟通法律与个别案件的桥梁，而法官的自由裁 量权，则是当法律存在漏洞时仍能顺利解决案件的敲门砖。伴随着司法实践的深入和 我国量刑规范化的司法改革，人们逐渐发现法官自由裁量权在司法实践中发挥着极其 重要的作用。本文在第一部分就介绍了法官自由裁量权的涵义、内容和价值，阐明了 法官在审判各个阶段的自由裁量权及其至关重要的作用。 法治的实现不仅要靠完备的法律体系，还需要法官的自由裁量权，甚至后者更为 重要。法官在行使自由裁量权时相当于法律，而其是否公平、公正将直接关系到案件 的审判结果甚至法律的社会价值。本文通过对英美法系和大陆法系国家法官自由裁量 权的比较，以及法律的局限性、法官的职业特性和社会的需要等方面，分析了行使法 官自由裁量权的必然性；又透过目前我国法官自由裁量权的现状和存在的问题，分析 了规范我国法官自由裁量权的必要性。 法官的自由裁量权是我国司法权的重要组成部分，对定罪和量刑都发挥着举足轻 重的作用。“自由裁量本身就决定了影响法官裁判的很多因素都是非客观性的，在 诸多外在的、内在的因素的影响下，如何能够规范和完善法官的自由裁量权，真正实 现公平正义，本文也从制度建设、法官自身素质等方面提出了一些建议。 关键词：自由裁量权：个别正义；量刑规范；司法公正 砂小霞v f f 上、细 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ej u d i c i a r yd i s c r e t i o ni s e x t r e m e l yc o m m o np h e n o m e n o ni nj u d i c i a lp r a c t i c e p r o c e s s ，d i r e c t l yr e l a t e dt ot h ec o u n t r y sl e g a ls t a t l 峪t h ej u d g e 够as p e c i a ls o c i a lr o l ei s t h eb r i d g ec o m m u n i c a t i n gl a w 、) l ，i t l li n d i v i d u a lc a s e b u tt h ej u d i c i a r yd i s c r e t i o ns t i l lc a l l f i xt h ec a s ew h e nt h e l e g a le x i s to fl o o p h o l e s p e o p l eg r a d u a l l yf i n d t h ej u d i c i a r y d i s c r e t i o np l a y sa ne x t r e m e l yi m p o r t a n tr o l ei nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e t h i sa r t i c l ei nt h ef i r s t p a r ti n t r o d u c e st h em e a n i n g ，c o n t e n d sa n dv a l u eo ft h ej u d g e s d i s c r e t i o n a r yp o w e ra n d i l l u s t r a t e st h ed i s c r e t i o n a r yp o w e ri na l lp h a s e so ft h et r i a la n di t sv i t a lr o l e t h er e a l i z a t i o no ft h el a ws y s t e ms h o u l dn o to n l yn e e dt h ec o m p l e t el e g a ls y s t e m ，s t i l l n e e dt h ej u d i c i a r yd i s c r e t i o n , e v e nt h el a t t e ri sm o r ei m p o r t a n t t h ej u d g ei se q u i v a l e n tt o t h el a wi nt h ee x e r c i s eo fd i s c r e t i o n , a n dt h ef a i r n e s so fd i s c r e t i o nj u s t i c ew i l lb ed i r e c t l y r e l a t e dt ot h et r i a lr e s u l t so re v e ns o c i a lv a l u eo fl a w t h i sa r t i c l ea n a l y s e st h ec e r t a i n t yo f p e r f o r m i n gj u d g e sd i s c r e t i o n a r yp o w e rt h o u g hc o m p a r i n gd i s c r e t i o n a r yp o w e rb e t w e e n a m e r i c a nl a ws y s t e ma n dc i v i ll a ws y s t e m ，t h el i m i t a t i o no fl a w , t h ep r o f e s s i o n a l f e a t u r ea n dt h es o c i a ln e e d s ；a n da n a l y s e st h en e c e s s i t yo fr e g u l a t i n gt h ed i s c r e t i o n a r y p o w e rt h r o u g ht h ec u r r e n ts i t u a t i o na n dp r o b l e m se x i s t i n gi nc h i n a t h ej u d g e sd i s c r e t i o n a r y p o w e ri sa l li m p o r t a n tp a r to ft h ej u d i c i a lp o w e r si n0 1 1 1 c o u n t r y ，p l a y i n gap i v o t a l r o l ef o rc o n d e m n a t i o na n ds e n t e n c i n g 。”d i s c r e t i o n ”i t s e l f d e t e r m i n e st h a tm a n yf a c t o r si n f l e c t i n gt h ej u d g e sj u d g m e n t sa r en o to b j e c t i v e 。u n d e rt h e i n f l u e n c e so fm a n ye x t e r n a la n di n t e r n a lf a c t o r s ，h o wt or e g u l a t ea n di m p r o v et h ej u d g e s d i s c r e t i o n a r yp o w e ra n dt r u l yr e a l i z et h ef a i ra n dj u s t i c e ，t h i sa r t i c l ep u t sf o r w a r ds o m e s u g g e s t i o n sf r o mt h ep a r to fs y s t e mc o n s t r u c t i o na n dt h ej u d g e sq u a l i t y 。 2 k e y w o r d s ：d i s c r e t i o n ；i n d i v i d u a lj u s f i c e ；s e n t e n c i n gs t a n d a r d ；j u d i c i a lj u s t i c e u 、教y n 5 舾 山东大学硕士学位论文 引。言 自由裁量权是2 0 世纪6 0 年代出现的一个重要的法学理论。之前，很多人把自 由裁量权看作是司法擅断、滥用职权的温床，是对罪刑法定原则的否定。但是随着司 法实践的不断深入，人们逐渐认识到一个国家法制的完善不但要靠完备的法律体系， 更重要的是法官在司法实践中充分地发挥法官的自由裁量权。 在我国量刑规范化司法改革的背景下，规范法官的自由裁量权也备受人们关注。 一方面，目前我国法官的整体素质还不够高，不能一味地强调法官自由裁量权行使， 放任了法官的违法擅断，不利于司法的统一和司法权威的树立；另一方面，从法律的 局限性和司法实践的需要上看，充分发挥法官的自由裁量权是弥补法律漏洞、实现个 案正义的关键。因此，法官的自由裁量权到底要多大、法官要如何行使自由裁量权都 是理论和实践中很难把握的问题。 山东大学硕士学位论文 第一章法官自由裁量权的理论界定 一、法官自由裁量权的涵义 2 0 世纪6 0 年代，西方法学家提出了“自由裁量权”这一重要的法学理论，但半 个多世纪以来，在学术界，学者对这个概念及其属性的表述是多种多样的。 牛津大辞典中表述：所谓自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决 定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或 者责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权有时是根据情势所需，有时则仅仅是 在规定的限度内行使这种权力。德沃金揭示了自由裁量权一词的不同的意义：第一 种意义是指，由于某种理由，一个法官所必须适用的标准不能机械地适用，要求他运 用判断力，因此必须使用自由裁量权。第二种意义是指，某一官员有权做出最后决定， 而不由其他任何官员加以审查或推翻。在某一问题上官员根本不受有关权威所定标准 约束。第三种意义是指，不受权威设定的标准限制的自由裁量权。圆我国学者陈兴良 认为：法官自由裁量权是指在法律没有规定或者规定有缺陷时，法官根据法律授予的 职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力。 我国学者梁迎修认为：法官的 自由裁量权是在法律适用过程中，法官在多种合法的法律解决方案之间进行合理选择 的权力。 西方学者认为法官可以超越法律行使自由裁量权，可以在公平正义的基础上进行 造法行为；但是中国学者认为法官要在法律规定的范围内行使自由裁量权，只有在法 律有漏洞或规定模糊时才能在符合法律规则、原则的前提下行使权力。正是因为自由 裁量权让法官在特定情势下可以超越法律，主观能动地去实现属于法律灵魂的那些真 正体现“公平正义 的法律精神，因此人们对于自由裁量持有两种对立的的意见：有 的人认为，法官的自由裁量权是与刑法中的罪刑法定原则相悖的，不利于法律权威和 公平正义的实现；而有的人则认为，法官的自由裁量权是克服法律局限性的重要方法， 。【美1 戴维沃克：牛津法律大辞典，苏惠渔译，光明出版社1 9 8 8 年版，第2 6 1 2 6 2 页。 。【美】德沃金： 认真对待权力，信春鹰、吴玉章译，中国百科全书出版社，1 9 9 8 年版，第5 l 5 4 页。 圆陈兴良：刑事司法研究，中国方正出版社2 0 0 0 年版，第4 4 3 页。 o 梁迎修； ，中国法制出版社2 0 0 5 年版，第2 5 页。 2 山东大学硕士学位论文 是实现个别正义的必不可少的手段。 虽然学者对法官自由裁量权的观点各持己见，但综合起来主要有以下特点： 第一，法官的自由裁量权是在法律没有明确规定的情形下行使的。当法律存在漏 洞，或是存在竞合时，法官要兼顾道德舆论以及社会经济等各个方面，从两个或两个 以上的合法选择中作出最符合公平正义的审判。 第二，法官的自由裁量权不得违反法律的规定。“自由一并非无所限制。法官要 做出的裁量必须是合法的，不得超越法律和司法解释，更不得违背基本的法律原则和 立法目的，要在法律规定的范围内进行裁量。 第三，法官自由裁量权的行使要实现个案的正义。我国法官的自由裁量权没有普遍约束力， 只及于个案。法官可以对相似案例进行借鉴与参照，以利于司法的统一，但是法官要注意个案的 特点，不能机械的套用，以实现个案平衡。 二、法官自由裁量权的内容 法官把握着司法公正的命脉。“法官的裁量权是确保刑法法制的锁头，同时也是 违法擅断，破坏刑法法制的钥匙。 法官自由裁量权的双面性就决定了法官行使自由 裁量权时，既要充分发挥法官的主观能动性，实现个案的公平正义；又要把持好尺度， 严格遵循罪刑法定原则，在可裁量的范围内行使裁量权。法官的裁量权更多的是内在 的制约因素，在遵循自己内心正义的前提下，实现法律的公平正义。而对于外在的制 约因素，是很难实现的。因为不论法律规定的多完美，不论法律解释对法官的行为限 制的多严格，都无法规定法官如何对案件进行认定和判断。法官不可能真正做到案件 事实的重现，而只能通过自己对所有证据进行分析和判断，权衡取舍后还原出一个尽 量接近客观事实的法律事实；在我们所推崇的罪刑法定原则下，不可能事无巨细，把 所有的犯罪形态都面面俱到的规定出来；即使可以做到，每个罪犯的主观过错以及社 会危害性也是无法以一个标准加以衡量的。因此，法官对案件的事实、证据的认定和 判断，是外在的一切手段都无能为力，只能通过法官自身的自由裁量；法官是法律的 适用者，如何将稳定的法律个别化为千变万化的案件的依据，也必须依赖于法官的自 由裁量权。 o 甘雨沛、何鹏：外国刑法学( 上册) ，北京大学出版社1 9 8 4 年版，第5 3 7 页 山东人学硕l ：学位论文 在刑事司法过程中，法官在案件审理的每个阶段都不可避免的带有主观能动性， 而在这些阶段不容忽视的法官确信的问题，就是法官的自由裁量权。在刑事审判的过 程中，法官的自由裁量权主要表现在两个方面事实的认定和法律的适用。在通常 情况下法官需要确定举证责任的问题，然后对收集到的证据进行推理判断，以了解证 据的内部联系，从而查明案件事实；如何运用法律进行定罪量刑，将依赖于法官对法 律的认识和理解，法律自身的特点给了法官很大的自由裁量的空间，由法官运用其手 中的权力，将法律的公正赋予每一个案件。 ( 一) 事实的认定 1 、证据采信。对证据的审查判断是一个理性思维和实践验证的过程。并不是每 个案件的证据都是确凿无疑的，法官需要对收集到的证据进行推理判断，以了解证 据的内部联系，透过外在现象看清其内在的本质，而案件的本质就是客观事实。在鉴 别证据的真伪，认定证据是否充分，认定证据的相关性，判断证据证明力大小等问题 上，都需要法官的自由裁量权。而如何对各类证据正确合理的行使裁量权，将是法官 应该极度关注的问题。 ( 1 ) 言词证据。言词证据，主观易变性强，因此法官对于言词证据的客观性的 把握就更困难。法官要分析证据的真伪，确定证据与案件的关联性。具体包括以下几 个方面：第一，审查获得犯罪嫌疑人供述和辩解的程序是否合法。有关机关在获取证 据时是否存在刑讯逼供等非法取证行为。根据非法证据排除原则，对于非法取得的证 据，应将其排除。第二，审查犯罪嫌疑人供述和辩解是否可信。法官要对发罪嫌疑人 的供述和辩解做彻底全面的分析，分析哪些是可信的，哪些是为了掩饰罪名而虚构的。 第三，审查证人及当事人之间的言词证据之间是否存在矛盾。虽然我国对作伪证予以 严厉的处罚，但我们仍不排除有作伪证的可能性。要结合当事人的供述和辩解及证人 证言，进行分析判断，排除相互矛盾的证据。第四，查明证人不出庭作证是否有法定 理由。要完善证人出庭作证制度。严格按照我国刑事诉讼法第4 7 条规定：“证 人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各 方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。 法官要加强对证人证言的 规范，对于无法定规定的原因而不出庭作证的，法官应不予采信。 ( 2 ) 科学证据。科学证据是指在诉讼程序中，通过运用科学原理或技术方法而 发现、揭示或者保全的事实材料。事实上，科学证据并非是证据分类的一种，只是伴 随着科技的发展，对一类证据的统称，如电子证据、声纹鉴定证据、d n a 遗传基因 4 山东大学硕士学位论文 鉴定等。“美国科学证据规则经历了从弗赖伊标准到多波特标准的演变，美国联邦法 院在多伯特案中说：证据的可靠性将基于科学的正确性，而不是通过一个普遍接受的 标准完全依靠科学界。科学的进步为法官对证据的认定提供了强有力的依靠，但是， 在科学的证据也只不过是证据的一种，不能盲从，更不能断章取义的只信任科学证据， 而忽视了他在查清整个案件中的辅助作用。要将科学证据与其他证据相结合，合理准 确的运用，查清案件事实。 ( 3 ) 非法证据。在我国，以往因为立法不完善，对于非法证据的举证责任以及 其是否予以采纳，法官拥有很大的裁量空间。但是近年我国已经通过司法解释初步确 立了非法证据排除规则，特别是在刚刚颁布的关于办理刑事案件排除非法证据的若 干规定，不仅要求排除非法言词证据，也规定了对非法实物证据的排除。且排除任 何阶段的非法证据。还规定了举证责任，即公诉人承担证明责任，并特别规定了公诉 人应当提供原始的讯问过程录音录像和讯问人员出庭作证的制度。此规定，明确了证 据一般审查和采信原则，制定了各类证据的审查和运用规则，细化了不同诉讼程序 的证明要求，区分了定罪事实与量刑事实的认定标准，完善了证人、鉴定人出庭作 证制度和保护制度等。此规定的作出，有利于证据采信的规范化，有利于量刑的规 范化，更有利于我国和谐社会的建设和人权的保护。但是如何将此规定应用到实践中 去，不仅要求法官严格按照法律规定办事，更重要的是要发挥其主观能动性。法官要 在非法证据排除的方面发挥其充分的作用。 2 、案件事实的查清。对证据的质证与采信是查清案件事实的基础，而案件事实 的查清是定罪量刑的基础。依据诉讼法的通说，审查判断证据是对证据的分析研究、 鉴别真伪，并判断其是否确实充分，确定其证明效力，从而对案件事实作出结论的诉 讼活动。这一活动包括三个方面的内容：一是审查证据材料的真伪；二是审查证据材 料与案件事实的联系及证明力；三是运用证据认定事实。 案件的客观真实再现一直 是法官追求的目标，但是，时光不能逆转，事实已经发生，法官通过对各类证据的分 析和鉴别，所展现出的只能说是一个无限接近于客观事实的法律事实。特别是刑事案 件的事实真相，经常在事先或事后有意无意的被假象所遮掩，所以，通过证据认定的 。郝丽、邢海萍：“论美国科学证据规则的演变及其科学哲学基础”，河北北方学院学报2 0 1 0 年第三期，第3 2 页 。卞建林：“铸证据基石，保案件质量，促司法公正”，人民日报2 0 1 0 年6 月2 日第2 版。 董玉庭，董进字：刑事自由裁量权导论，法律出版社2 0 0 8 年1 月版，第1 0 0 页。 山东大学硕士学位论文 事实问题就成为一个非常可能出现错误的过程。法官无法根据客观事实进行自由裁 量，而只能根据法庭上通过各种证据查明的法律事实进行自由裁量。正是因为没有一 个明确的标准，没有一个绝对客观的判断依据，所以对法官的裁量权的要求就更高了。 ( - - - ) 法律的适用 l 、定罪。定罪和量刑是刑事审判的两个最基本的环节。很多学者认为法官的自 由裁量权主要表现在量刑的过程中，但是法官在定罪方面的裁量权也是不容回避的。 因为查清案件事实后，法官要根据已知的事实确定应当适用的法律，这个过程就是“找 法”的过程。“找法 并不是_ 个机械的过程，法律条文的规定，有时是抽象的、模 糊的，而将千变万化的案件与既定的法律条文联系并确定，并不是一件容易的事。它 包括了法官对法条的认识，对案件的分析，以及对于案件和法条之间联系的判断，而 这个过程就是法官的自由裁量权。 、 ( 1 ) 罪与非罪的界定。刑法对于某些行为的定性是模糊的，需要法官根据具体 情形作出判断。如刑法第十条规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”什 么条件才满足“情节显著轻微危害不大”，法律没有给予明确的规定；再如刑法分则 若干条文中规定：“情节严重的，构成犯罪 ，何为“情节严重也无详细规定； 还有一些兜底条款，如“其他情形 、“其他行为 、“其他法律法规 等，都只是笼 统的规定。此类情况法官只能根据自身的知识、经验及价值观作出判断，确定是否构 成犯罪，来实现个案的公平正义。 ( 2 ) 此罪与彼罪的界定。刑法规定的很多罪名的构成要件是很相似的，甚至存 在竟合包含的情况，而法律条文的规定却并非都是准确具体的，法官如果机械的将法 律条文生搬硬套到具体的案件中，必将造成司法的不公和或者有悖于社会的伦理道 德，法官必须要运用手中的权力，对法律进行适当的解释。还有一些法律没有规定的 法理上的概念，如“竞合 、“牵连犯等，虽然在理论上都有有一些学理上的观点， 但是很多并没有达成共识，需要法官根据自己的理解作出选择。特别是当存在法律漏 洞时，没有相应的法律规定，法官只有运用自由裁量权来做出相应的法律弥补，确定 有罪还是无罪，此罪还是彼罪。 2 量刑。长久以来，我国刑事审判实践中都重定罪轻量刑。我国刑法总则有关 从重、从轻、减轻、免除等处罚方法只是作了原则性的规定，而刑法分则规定的具体 犯罪所应适用的刑罚种类又较多，刑罚辐度也较大，对量刑又没有设立专门的举证答 。洪源：刑事判断证据标准论，现代出版社1 9 9 2 年版。第4 页 6 山东大学硕士学位论文 辩程序，因此量刑的轻重几乎都是由法官决定，有很大的自由裁量权。基于此，中央 开展了新一轮关于量刑规范化的司法改革，以提高量刑的公平公正性。虽然，人民 法院量刑指导意见已经对法官量刑的基本方法作了进一步的具体规定，对一些常见 的量刑情节的适用进行了进一步的细化。但是它不可能穷尽所有的量刑情节，而且仍 免不了“从宽处理 、“以上 、“l o 一5 0 刀等这样的字眼，而这些幅度就是法官行 使自由裁量的范围。 ( 1 ) 罚与不罚的自由裁量权。行为人的行为符合法定的犯罪构成要件，但却不 一定每个犯罪人都要受到处罚。我国刑法第3 2 条规定“对于犯罪情节轻微不需要判 处刑罚的，可以免予刑事处分。这表明了法官要对犯罪的性质进行分析，判断是否 符合“犯罪情节轻微 的要求，然后判断是否予以“免除刑事处分 。 ( 2 ) 刑种的自由裁量权。我国刑法分则很多条文都规定了两种以上的刑罚种类， 法官可以根据被告犯罪的具体情况，选择适用其中一种。例如盗窃罪就列有“数额较 大或多次盗窃”、“数额巨大或有其他严重情节”、“数额特别巨大或有其他特别严重情 节”、“盗窃金融机构数额特别巨大或盗窃珍贵文物情节严重”四档法定刑。法官要对 主刑、附加刑的适用进行选择，以及单独适用还是附加适用，都需要进行判断裁量。 ( 3 ) 量刑幅度的自由裁量权。我国刑法，每个刑种都有多个刑度，且跨度较大， 法官要根据犯罪的具体情节，选择相应的刑度。如盗窃罪中的四个法定刑档都分别规 定了量刑幅度，法官要在确定刑种后决定，从这个幅度中确定一个恰当的点，决定刑 期是多少。 ( 4 ) 决定从轻、减轻、从重、加重、免除处罚的自由裁量权。对于法定量刑情 节，法官必须依法从轻、减轻、从重、加重、免除处罚，但对酌定量刑情节的规定是 笼统的，要根据情况确定是否予以采纳。而具体从轻、减轻、从重、加重到多少，法 官也只能靠自己的主观判断来裁量。 ( 5 ) 缓刑的自由裁量权。我国刑法对缓刑的适用条件给予明确的规定，刑法第 七十二条规定：。对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的 犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。 “犯罪情节 “悔罪表现 “社会危害性 都是一些模糊地概念，法律没有准确界定，法官只能根 据犯罪分子的犯罪情况和自己的主观价值取向综合加以判断。 ( 6 ) 数罪并罚的自由裁量权。犯数罪的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑 期以上，酌情决定刑期。这两个数字之间将存在着很大的自由裁量空间。例如：如果 7 山东大学硕士学位论文 被告人犯有三罪，每罪均被判处有期徒刑七年，则依数罪并罚的原则，应该依法判处 七年至二十年之间的量刑，那么法官将有长达十四年的自由裁量的空间。 法官自由裁量权的价值 徒法不足以自行，法律的实现过程实质上就是法官将具体的法律个别到每一个具 。体的案件中去的过程，否则再完善的法律也只不过是“写在纸上的东西。拉德布鲁 赫说：“法律借助于法官而降临尘世 。因此法官在运用法律的过程中所行使的自由裁 量权，在审判活动中是至关重要的。 ( 一) 弥补法律漏洞，克服法律的局限性 一部完美无缺的法律，永远只是一个遥不可及的梦。法律的不周延性、滞后性及 模糊性是与生俱来的。 法律的制定过程是立法者通过对各种社会关系的归纳，抽象出典型的能够调节一 般社会关系的条文。而对于那些非典型的个别社会关系却没有明确的法律条文的规 定。法官运用自由裁量权维护法律的普遍性和确定性，这样才能使得其实施具有效率 和使用价值。 法律是立法者对现有的社会关系进行加工分析，抽象出能够调节未来的法律关系 的条文。而立法者的预见性总是有限的。卢梭曾写道：“为了发现能适合于各民族的 最好的社会规则，就需要有一种能够洞察人类的全部感情而又不受任何感情所支配的 最高智慧；最后，在时世的推移里，它能照顾到长远的光荣，能在这个世纪里工 作而在下个世纪里享受。要为人类制定这样的法律，简直就是需要神明。 立法者 不可能制造出一部完美的法律，但是法官可以通过行使自由裁量权克服法律滞后性的 特点。 法律是用语言表述的，语言的模糊性决定了法律的模糊性。意大利著名法学家贝 卡利亚曾把法律的模糊性看做是法官运用自由裁量权甚至是违法擅断的工具。他认为 法律的模糊性是不可避免的，但是因为法律的模糊性使得法律这样一部庄重的公共典 籍变成可一本家用私书。他对法律的模糊性深恶痛疾，并看做是法官滥用自由裁量权 的工具。法官滥用自由裁量权取决于法官本身，而不在于法律。但是法律的模糊性却 。【法】卢梭：社会契约论，商务印书馆1 9 9 1 年版，第5 3 页。 8 山东大学硕士学位论文 是与生俱来的，只有运用法官的自由裁量权，解释和运用法律，才能克服这一缺点， 实现司法公正。 法律漏洞是不可避免的，但法官无权以法律没有规定而拒绝审判，也不能机械的 套用法律。法官要理解法律的内涵，揣摩立法者的本意，适用社会的需求，准确的解 释法律，解决生活的周延性和法律的不周延性的矛盾，协调社会的多变性和法律的稳 定性之间的关系，运用自由裁量权解决法律的不周延性和滞后性，克服法律的种种局 限性，这是法官自由裁量权的最重要的价值。 ( 二) 实现普遍正义与个别正义的结合 促进司法公平正义永远是法律追求的最重要的目标。法律所代表的是普遍正义， 但不是普遍适用的机器，不能“天然地 转化为每个案件的个别正义。法律的局限性 决定了司法的正义之剑常常是握在法官手中的。马克斯韦伯曾经指出：“实体法律 的一般正义性与个别正义性之间可能存在着矛盾。 法律追求的是普遍正义，只能用 普遍的结论去概括全部的情况，但并不是所有的案件都适用抽象出来的法律，总会有 个案的适用违背法律最初的正义。在司法过程中，法官的真正作用就是在他的当事人 之间做到公正。如果有任何妨碍实现公正的法律，那么法官要做的全部本份工作就是 合法地避开一甚至改变那条法律，以便在提交给他的紧急案件中做到公正。我 国法官不能创造法律，但是却可以运用手中的自由裁量权选择符合正义的法律，作出 符合正义的裁判。只有这样才能实现普遍正义与个别正义的结合。 ( 三) 维护法律的稳定性，树立司法权威 法律作为社会的调整手段之一，必须具有稳定性。如果朝令夕改，民众不仅无法 学习和接受层出不穷的新法令，对自己的行为作出正确的预测，而且会产生疲惫和厌 倦心理，使得法律的权威性大大降低。但是社会总是在日新月异的发展，法律的滞后 性决定了法律与现实的矛盾是永远存在的。亚里斯士德对法治提出了两个标准：即法 律必须具有至上的权威，同时法律自身应当为良法。而实现法治的重要手段就是法官 行使自由裁量权运用和解释法律，使得法律适应社会的发展，缓解法律与社会的矛盾， 维护法律的稳定性，树立司法权威。 。【英】丹宁勋爵：家庭故事，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 0 6 页。 9 山东大学硕士学位论文 第二章法官自由裁量权的域外考察 一、大陆法系国家的法官自由裁量权 ( 一) 大陆法系法官行使自由裁量权的理论基础 大陆法系国家继承古罗马时期的文化传统，深入研究法理学，并制定出详尽缜密 的成文法典。“大陆法系以法国、德国、意大利为代表。大陆法系法典的特征：概念 明确，条理清晰，逻辑严密。大陆法系推崇“唯理论”的法律模式，法官自由裁量 权时强调法的确定性价值，主要依据的是成文法，法官只能适用法律而不能创造法律， 司法解释也要受到严格限制。 ( 二) 大陆法系法官自由裁量权的特点 第一，大陆法系国家法官以成文法为审判的依据，判例不属于法律渊源。法官在 审理案件时，遵循查士丁尼“案件应当根据法律而不是根据判例来审判 的命令，只 受到现行法律、法规、规章及某些具有法律意义的习惯等的约束，却不受上级法院判 决的影响。法官重视法律解释，但却可以无视上级法院曾作出的类似案件的判决。只 要自己的审判能够作出合理地法律推理和法律说明，就可以作出合法判决。上级法院 的判决可以作为法官审理同类案件的参考，利于同案同罚，却不具有严格的法律意义 上的约束力。 第二，大陆法系国家的法官不具有造法的功能。大陆法系国家采用系统的法典形 式，自十七、十八世纪以来，一直以制定法为核心，以建立全面系统的法律体系为国 家立法的追求目标。他们强调法律制定过程中的“理性 ，强调法律本身的合理性。 立法机关会制定出“完备 的法典，他们认为，任何复杂的案件，法官都可以在现行 的法律体系中找到可以解决此案件的法律规则作为依据。大陆法系国家的立法机关和 司法机关是绝对分权的，立法机关对于立法权拥有绝对的垄断权力，决不允许司法机 关超越权力范围，行使立法权，甚至限制司法解释。法官只有适用法律的义务，但没 有造法的权力，他们要做的只是将现已定好的法律运用的现实的案件中，不允许任何 。【美1 约翰亨利梅里曼：大陆法系。颐培东、陆正平译，法律出版社2 0 0 4 年版，第3 页。 l o 山东大学硕士学位论文 逾越。 第三，大陆法系国家的法官用用自由裁量的权力相对较小。大陆法系国家不承认 判例的法律效力，不允许法官造法，就意味着法官所享有的权力极小。法官在处理案 件的过程中属于演绎性思维，即从大前提、小前提推出结论的推理方法，他们遵循从 抽象、一般到具体、个别的推理模式。法官从既定的规则出发，结合具体案件事实， 经过演绎分析，得出判决结果。“由于对司法解释权和法官衡平权的严格限制和否认， 法官只能在其严格的审批权限内是适用法律，而不能超越立法者所划定的边界半步。 在典型、正统的大陆法系国家中，法官被视为有法学家和立法者所设计、建造的法律 机器的操作者，扮演着次要的或者无足轻重的作用。即使法官的作用相对来说较小， 但却不能否认法官依然有一定的自由裁量权。大陆法系国家法官的自由裁量权仅限制 在法律规定的权限内，用于克服法律本身所固有的缺陷性而存在的很小的裁量权。 ( 三) 对大陆法系法官自由裁量制度的评价 大陆法系国家，法官要严格按照制定法判案，自由裁量权较小，有利于维护法律 的稳定和司法的权威，也减少了很多司法腐败的现象。但是，“在普通法系中，法官 们在创造法律的同时也造就了他们显赫的名声和地位。而在大陆法系国家中，法官则 属于默默无闻的工匠，其聪明才智被湮没在琐碎的、毫无预见的法律操作程序之中。 圆法官在整个司法审判的过程中不能充分的发挥其主观能动性，而只是被动的去适用 法律，成为了法律的奴隶，整个司法体系显得臃肿而笨拙，不利于实现个案的公平正 义。 随着经济、文化等各方面的发展，以及两大法系的不断融合，大陆法系的法律体 制也在不断的改善和进步。大陆法系的制定法虽然仍有绝对的权威，但是判例的影响 也在不断的加深。法律的公正性体现在法律面前人人平等，如果不同的法官对相同的 案例作出完全不同的判决，那就谈不上平等。大陆法系法官如果每人都深谙自己的主 张，对类似的案例按照自己对法律的理解作出不同的判决，那么就谈不上公正。因此 为了实现司法公正，法官就要参照上级的类似的案件作出审判结果。再加上受上诉、 申诉制度的制约，每一个法官都不想自己的判决被上级法院推翻，法官就只能参照上 级的判例。 如前文所述，制定法有滞后性、模糊性、不周延性等天然的缺陷，即使立法者再 。【美】约翰亨利梅里曼：大陆法系，顾培东、陆正平译，法律出版社2 0 0 4 年版，第4 7 页。 圆【美】约翰亨利梅里曼：火陆法系，顾培东、陆正平译，法律出版社2 0 0 4 年版，译者序，第5 页。 山东大学硕士学位论文 压制，法官在司法过程中也不可避免的拥有自由裁量权。面对纷繁复杂的案件，法官 并不是适用法律的机器，而是要要通过对制定法的解释来行使其自由裁量权。考夫曼 在法律哲学中谈到德国关于法官自由裁量权的观念的转变，他说：“时至今日， 已无人再将法官视为一个制定法的自动机器，认为只需阅读完整的法律规定，就可由 此纯粹演绎的导出判决。长期以来，人们已经摆脱法秩序的完备性和无漏洞性的信条， 并且因为不能改变不得以没有法律而拒绝审判的禁令，而赋予法官填补漏洞的创造性 任务。彻即使是在制定法相对完备的大陆法系，法官依然要对法律进行解释、推理等， 能动的行使裁量权，这样才能保证法律的生命力，实现法律的稳定和个案正义的结合。 二、英美法系国家的法官自由裁量权 ( 一) 英美法系法官刑事自由裁量权你的基础 英美法系主要是在英国、美国、加拿大、澳大利亚等国家占有统治地位，并对亚 非一些国家的法律也有很大的影响。虽然英美法系国家也制定了很多成文法，但是其 判例的核心地位却始终是固若金汤的。法官办理案件所作的判决必须要维护法律的稳 定性、统一性和司法权威，而在他们制定法相对较粗略的前提下，要达到这个目标依 靠的就是判例。在英美法系国家中，当制定法与判例发生冲突冲突时，英美法系国家 的法官一般会遵循判例法。法官在进行自由裁量权时，首先要找的依据是判例而非法 律。由此可见，判例在英美法系国家司法实践中的的首要地位是绝对的。 ( 二) 英美法系法官自由裁量权的特点 第一，英美法系国家遵循先例，是最重要的法律渊源之一。为了维持法律的稳定 性和公平性，英美法系国家严格按照“遵循先例原则”，对相似案件，下级法院必须 受上级法院判决的约束，同一法院，后一审判案件必须受前一审判案件的判决约束。 本杰明对英美法系“遵循先例规则 做过这样的陈述：“在一个如同我们这样发达的 法律制度中，先例所涵盖的领域如此之广，以至于他们确定了法官工作开始的出发点。 几乎毫无意外，法官第一步就是考察和比较先例。如果先例清楚明了并且契合案件， 那么法官就无须更多的事了遵循先例至少是我们普通法系每天工作的规则。 英美法 。【德】考夫曼：法律哲学，刘幸义等译，法律出版社2 0 0 4 年版，第7 3 页。 。【美】本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆2 0 0 0 年版，第8 页。 1 2 山东大学硕士学位论文 系国家虽然也有制定法，但是传统上一般是单行，其判例是约束法官审判的主要依据。 第二，英美法系国家法官有造法功能。在英美法系国家中，法官遵循先例的一个 重要方法是“区别技术。所谓的“区别技术 是指，对含有先例的判决中的事实和 法律问题与现在审理案件中的事实和法律问题加以比较的过程和方法，通过这个方 法，可以了解两者之间有什么异同以及异同的程度。法官在解决案件争端时，要运 。用归纳推理和演绎推理两个步骤，首先要从有约束力的先例出发，找到可以适用当前 案件的类似的判决，然后从中总结出一般性的规则和原则，用于指导当前所处理案件 的判决。法官在参照判例，总结适用的规则原则时，本身就是一种造法的表现。如果 法官遇到一种新情况，无先例可遵循，那么法官只能创造出一个新的判例，从而也就 产生了一种新的规则。 第三，英美法系国建法官的自由裁量权相对较大。英美法系国家要求法官遵循先 例的原则，但是遵循先例并非限制法官的自由裁量权，而是在实际按照先例审判的过 程中赋予了法官更大的自由裁量权。法官在查找先例的过程中，必须加入个人的主观 性分析、辨别，从而区别先例中的事实与本案中的事实的区别，法官要在判决理由和 附带说明中说明遵循先例或是拒绝遵循先例的理由，或者法官将先例重新概括整合， 扩大或缩小先例中的理由，以满足本案件的审判需求。法官在这个过程中就是运用自 由裁量权，把自己的主观裁量结果放到新的案件判决中去，从而创造了新的法律。相 比于大陆法系国家，法官只能严格的按照成文法规定来判决，英美法系法官的自由裁 量权要大得多。 ( 三) 对英美法系法官自由裁量制度的评价 “众所周知，英美法系的判例法就等于是法官造法，法官在适用法律的过程中， 即在处理一个个具体案件中形成规则，再将这些规则适用到具体案件，相似的情况要 遵循先例，遇到不同的情况运用各种区别技术，在规避这些规则，从而建立性的判例， 产生新的规则，其个别化的特征非常明显。从个案公正的角度说，很好的方法。一从 这个方面看，英美法系要比大陆法系要灵活得多，而法官发挥的作用也比大陆法系国 家法官更重要。但是随着经济、文化等的深入发展，两大法系的法律制度在相互影响， 不断融合，两者之间的差异性也将越来越小，而毋庸置疑的是，法官的自由裁量权在 两大法系中都发挥着重要的作用。 _ _ _ - _ - _ _ ，_ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ - _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ - _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - 一 。王在魁：法官裁量权研究以刑事司法为视角，法律出版社2 0 0 6 年版，第9 9 页。 。王在魁：法官裁量权研究以刑事司法为视角，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 0 7 页。 山东大学硕士学位论文 第三章法官自由裁量权的根据 一、法律的局限性 法官的自由裁量权存在的最根本的原因是法律本身存在着缺陷。如果一部法律无 所不包，任何一个案件都可以在法律中找到与它一一对应的法律条文，那么便不需要 法官，更不需要法官的自由裁量权。但是梅利曼认为，这样的一部法律必须具备三个 条件：第一，立法机关要制定出一部详尽无遗的法律；第二，法律的条文之间不能存 在矛盾；第三，法律的规定必须是明确的。但很显然，这样的一部法律是不可能存在 的。法律具有着它与生俱来的局限性：法律概念的模糊性、法律规则的滞后性和法律 条文的不周延性。 ( 一) 法律概念的模糊性 法律是用语言表述的，与语言问题相联系，必然产生一定程度的模糊性。语言文 字本身就可能产生多层意思，再加上仁者见仁智者见智，不同的人对同一概念可能产 生不同的理解，那就可能产生一千个读法律条文的人就有一千部不同解释的法律版 本。“不管我们的词汇多么详解完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格 和明确的语言分类所无能为力的细微差异而不规则的情形。虽然许多概念可以被认为 是对存在于自然世界中的关系与一致性的精神映像，但对现实的这种精神复制，往往 是不明确的、过于简单的和不全面的。 随着社会的发展，我们的视野在不断的开 阔，对事物的理解在不断的加深，因此对于很多概念的外延也在不断的扩大。例如， 对“入 的理解，过去“人”的概念是很明确的，但是随着科技的发展，“克隆人 出现对这一概念产生了很大冲击，到底“克隆人”是不是属于“人的概念范畴，就 产生不同的观点。也许有些概念的中心意思是明确的，但是对于一些边缘地带和灰色 地带，将产生模糊的不同的认识。正是因为法律概念的模糊性，使得法官在应用法律 条文时要对一些法律概念进行解释，法官不仅要解释立法者立法时概念本身的含义， 而且要适应时代的发展，根据现实的需要做出合法正确的解释。 o 栗克元：“建立我国刑事判例制度刍议。，载信阳师范学院学报，2 0 0 2 年第3 期。 1 4 山东大学硕士学位论文 ( 二) 法律规则的滞后性 社会的变化是日新月异的，但是法律却不能朝令夕改。法律是稳定的也是滞后的。 面对不断发展的社会，预见总是有限的，立法者很难用预先确定的法律规则对不断发 展变化的现实社会进行规范，“任何一部法律自其公布之日就已经落后于时代了 。 而频繁的更改法律更是不可取的，不但不利于司法权威的树立，而且法律的制定和修 改的程序漫长复杂，会消耗很大的人力和物力。“社会的需要和社会的意见常常是或 多或少得走在法律的前面，我们可能非常接近地达到他们之间的缺口处，但永远存在 的趋向是要把这个缺口重新打开。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。 人民幸福的或大或小，完全取决于缺口的快慢程度。刀因此，法官就是搭建现实与 法律的桥梁，将两个已经脱节的事物紧紧地联系在一起。运用手中的自由裁量权从已 经老去的法律中发掘出新鲜的适合现代生活需求的新释义。 ( 三) 法律条文的不周延性 成文法要求必须用清晰、简练、准确的语言进行表述，它是人类智慧的结晶，被 称为“凝固的智慧。虽然法律条文是尽量明确具体的，而且会有大量的司法解释来 进一步的细化和规范法律实施。但是法律始终都只不过是一般性的陈述，语言不可能 穷尽一切。曾有哲学家说过“所有理解都包含着误解 。“立法者不是可以预测一切 可能发生的情况并据以为人们设定行为方式的超人，尽管他们竭尽全力，仍会在法律 中写下星罗棋布的缺漏和盲目。 立法者只能根据当时的客观情况，制定出符合客 观实际的法律条文。但是条文所涵盖的内容是有限的，而社会关系的复杂却是无限的。 明代著名思想家丘提出：“法者存其大纲，而其出入变化固将付之于人。 法律的概 括性决定了它不可能穷尽社会的千奇百态，而法官正应该担此重任，他不但不能因 为法律的不完善而拒绝审判，更不得责备立法者，只能行使自由裁量权弥补法律的不 足，根据他对法律的理解，将法律施之于所审判的案件，以实现个别正义。 二、法官的职业