（刑法学专业论文）食品监管渎职罪研究.pdf

硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 食品监管渎职罪研究食品监管渎职罪研究 research on the crime of food supervision malfeasance 作 者 姓 名： 屈 冬 梅 指 导 教 师： 李 永 升 教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要 民以食为天，食以安为先。食品安全问题关系到每一个人的生命安全和身体健康， 关系到国家的发展和稳定。随着食品安全事故的频发，监管不力问题日益引起人们的重 视。食品监管者的渎职行为在食品安全事件中起到了推波助澜的作用。在追究生产者、 销售者责任的同时，也应加大对于食品监管者渎职行为的打击力度，为此全国人大常委 会于 2011 年 2 月 25 日通过刑法修正案（八）增设了食品监管渎职罪。此罪的设立 强化了监管者责任，进一步完善了食品安全的法律规定，受到了广大民众的欢迎，具有 重要的进步意义，但本罪自设立以来，学者对于其罪名、构成特征、司法认定等问题各 持己见，加之相关的司法解释尚未出台，导致本罪无论在理论认识上，还是司法适用中 都存在争议。本文将对“食品监管渎职罪”的相关问题进行初步的探讨，以期新罪名在 司法实践中能够切实地发挥其效用，更好地保障人民群众利益。 本文共分为五个部分。 第一部分主要是对食品监管渎职罪的概念和法源的阐述。首先，在阐述食品监管渎 职罪概念时，采用了拆析法，从“食品监管概念”、“食品监管渎职概念”到“食品监 管渎职罪概念”，层层递进，对“食品监管渎职罪”的概念予以界定。其次，本部分中 第二部分依时间顺序，从现有的相关法律、法规规定出发阐述了食品监管渎职罪的法律 渊源，从而对于食品监管者刑事责任的发展进程作了全面阐述。 第二部分主要是对于本罪罪名合理性的论述。刑法修正案（八）出台后，针对 本罪的罪名问题存在不同观点，概括起来主要有“一罪名说”、“二罪名说”以及“三 罪名说”，每种学说都有其支持的理由。两高关于执行确定罪 名的补充规定（五）将本罪罪名确立为“食品监管渎职罪”具有一定的科学性和合理 性。主要从本罪主观特征的特殊性，避免认识分歧、便于司法实践和食品监管渎职罪罪 名的确定具有科学性三部分对食品监管渎职罪罪名的合理性进行论述。 第三部分是本文的主干，详细阐述了食品监管渎职罪的构成特征。本部分在评析各 方观点的基础之上，针对本罪的客体特征、客观特征、主体特征以及主观特征提出了个 人见解，对于构成特征的准确解析是正确适用该罪的前提，因此，本部分的论述为下文 的内容做了铺垫。 第四部分是对食品监管渎职罪司法认定中的相关问题的研究，分别阐述了“食品监 2 管渎职罪与非罪的界限”、“食品监管渎职罪与相近犯罪的界限”、“食品监管渎职罪 的共犯形态”和“食品监管渎职罪的罪数形态”。此部分通过详细论述本罪在司法认定 中存在的相关问题，以期对司法实践有所裨益。 第五部分是关于本罪刑事责任的问题，主要论述了刑法规定的本罪的处罚层次，并 对“徇私舞弊犯前款罪，从重处罚”的规定作了详细阐述。 关键词：食品监管渎职；食品监管渎职罪；构成特征；司法认定；刑事责任 1 abstract people regard food as their prime want, and food safety is a top priority. food safety relates to each persons life safety and body health, even the countrys development and stability. with the frequent accruing of food safety accidents, lack of supervision has drawn more and more attention. the malfeasance of food regulators in food safety events plays a driving role. in while investigation producers of and sellers for responsibilities. our acts should also intensify efforts to crack down on food regulators malfeasance, therefore, in february 25, 2011, the standing committee of national peoples congress voted through the “criminal law amendment (eight)”, setting up the food supervision crime of dereliction of duty. the establishment of this crime has an important progressive significance as a result of strengthening the regulators responsibility, further improving the food safety laws and receiving broad welcome from public accordingly. nevertheless, each scholar sticks to his own viewpoint on their charges, structure characteristics, the judicial recognition and the like problems, apart from this, the related judicial interpretation has not been issued, so whether in the theoretical knowledge to this crime, or in the judicial application, it is controversial. this paper wills preliminarily discussed related problems of “food supervision crime of dereliction of duty”, in the hope of the new charges shall best ensure the attainment of the object of the act and better safeguard the peoples interests. this paper is divided into five parts. the first part primarily exaborates the concepts and source of law of crime of dereliction of duty. in the first half of this part, the deconstruction method is adopted to define this crime from “food supervision” to “food supervision malfeasance” then to “food supervision crime of dereliction of duty”. the latter half represents the legal source from current related laws and regulations thereby comprehensively descript the development of food regulators criminal responsibility. the second part is mainly to the rationality of this charge. since “criminal law amendment (eight)” issued. different views of this problem has come into episteme, to sum up, as follows mainly “a crime”, “two charges” and “three charges”, each theory has its reason to support. the authors thinks that there are certain scientificity and nationality for 2 “ sure charges to the supplementary provisions (5)” to establish the charge as “food supervision crime of dereliction of duty”. mainly from the particularity of its subjective characteristics, avoiding understanding differences for the judicial practice and the scientificity for charge confirmation does this part discuss its nationality. the stem, the third part of this paper describes in detail the composition of the crime of dereliction of duty for food supervision characteristics. on the basis of different views, this part put forward personal opinion, accurate analysis for composition characteristics is a prerequisite for correct application of the crime according to the object of this crime characteristics, objective features, subject characteristics and subjective characteristics. therefore, this part paves the way for the followings. the fourth part is the related research for judicial identification. herein describes respectively boundaries between the “food supervision crime of dereliction of duty and nonprime”. limitation of the “food supervision crime of dereliction of duty and similar crime”. the complicity of the “food supervision of the crime of dereliction of duty” and the quantity of crime of the “food supervision crime of dereliction of duty”. in the hope of benefiting the judicial practice, this part disserts detailed about the relevant issues for judicial identification. the last part is about the problem of the criminal responsibility, mainly discusses the penalty levels in criminal law, particularly the “engaging in malpractices for personal gain committed crimes shall be given a heavier punishment”. key words: food supervision malfeasance; the crime of food supervision malfeasance; composition characteristics; judicial identification; criminal responsibility 1 目 录 引引 言言 . 1 1 一、一、 食品监管渎职罪概念及法源食品监管渎职罪概念及法源 . 3 3 （一）食品监管渎职罪概念 . 3 1.“食品监管”概念界定 . 3 2.“食品监管渎职”概念界定 . 5 3.“食品监管渎职罪”概念界定 . 6 （二）食品监管渎职罪的法源 . 7 二、关于食品监管渎职罪的罪名之我见二、关于食品监管渎职罪的罪名之我见 . 9 9 （一）关于罪名认定的不同学说 . 9 （二）食品监管渎职罪罪名的合理性 . 11 1.食品监管渎职罪主观特征的特殊性 . 11 2.避免认识分歧，便于司法实践 . 11 3.食品监管渎职罪罪名的确定具有科学性 . 12 三、食品监管渎职罪的构成特征研究三、食品监管渎职罪的构成特征研究 . 1313 （一）食品监管渎职罪的客体特征 . 13 1.关于本罪客体的不同观点 . 13 2.关于本罪客体的个人见解 . 15 （二）食品监管渎职罪的客观特征 . 16 1.食品监管渎职罪的客观行为方式 . 16 2.“重大食品安全事故”、“其他严重后果”的理解 . 19 （三）食品监管渎职罪的主体特征 . 21 1.关于本罪主体的争议 . 21 2.食品监管渎职罪的主体认定 . 23 （四）食品监管渎职罪的主观特征 . 24 1.关于本罪主观罪过的争议 . 24 2 2.本罪主观罪过的个人见解 . 26 四、食品监管渎职罪的司法认定四、食品监管渎职罪的司法认定 . 2929 （一）食品监管渎职罪与非罪的界限 . 29 （二）食品监管渎职罪与相近犯罪的界限 . 29 1食品监管渎职罪与滥用职权罪、玩忽职守罪的界限 . 30 2食品监管渎职罪与商检徇私舞弊罪、商检失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪、动 植物检疫失职罪的界限 . 31 3食品监管渎职罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的界限 . 32 （三）食品监管渎职罪的共犯形态 . 32 （四）食品监管渎职罪的罪数形态 . 33 五、食品监管渎职罪的刑事责任五、食品监管渎职罪的刑事责任 . 3636 （一）关于本罪刑法规定的处罚层次 . 36 （二）“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚”的理解 . 37 结结 语语 . 4040 参考文献参考文献 . 4141 食品监管渎职罪研究 1 引 言 地沟油、 塑化剂、 速成鸡、 华联染色馒头、 双汇健美猪、 三鹿三聚氰胺奶粉、 、 、 、 、 、 食品安全事故的频繁发生让人不寒而栗，也为我们敲响了保卫食品安全的警钟。不可否 认，一些生产者、销售者利欲熏心、唯利是图，为追求最大利润不惜冲破道德底线，违 法生产、销售不符合安全标准的食品行为是食品安全事故产生的源头，但不容忽视的是 食品监管者在履行食品安全监督管理职责过程中严重的渎职行为为此类事故的发生起 到了推波助澜的作用。1997 年刑法为规制食品犯罪，明确规定了生产、销售伪劣商 品罪，生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售不符合卫生标准的食品罪（最高法院、 最高检察院关于执行刑法确定罪名的补充规定（五）将其改为生产、销售不符合安 全标准的食品罪），上述三罪名仅仅针对的是食品生产者、销售者的违法犯罪行为。对 于食品监管者的渎职行为并未设置明确罪名，而是依滥用职权罪、玩忽职守罪等相应犯 罪定罪处罚。 近年来，伴随着重大食品安全事故的频繁发生，食品监管者的渎职行为在此类事故 中所起的作用也日益引起社会的高度关注。为加大对于此类危害行为的打击力度，进一 步严密刑事法网，从而确保食品质量安全，切实保障公众的生命安全和身体健康。全国 人大常委会于 2011 年 2 月 25 日通过的中华人民共和国刑法修正案（八）第 49 条 规定：“在刑法第 408 条后增加一条，作为第 408 条之一，负有食品安全监督管理职 责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成 其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十 年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”最高人民法院、最高人民 检察院公布的关于执行确定罪名的补充规定（五）将增设的 该条文确立为“食品监管渎职罪”。此次刑法修改将“食品监管渎职罪”从渎职犯罪中 分离出来，独立成罪。至此，对于实践中食品监管者的渎职行为可依明确的独立罪名予 以规制，彰显了我国应对食品安全风险的决心。自本罪设立以来，学者关于此问题的研 究较少，相关学术论文有 10 余篇，尚无相关专著出版。在仅有的研究成果中，对于本 罪罪名的合理性、本罪的构成特征等问题，学界尚未形成统一观点，如关于本罪罪名的 学说有一罪名说、二罪名说和三罪名说；关于本罪客体的学说有单一客体说和双重客体 西南政法大学硕士学位论文 2 说；关于本罪的主观罪过形态主要存在故意说、过失说和复合罪过说。加之相关的司法 解释尚未出台，导致本罪无论在理论认识上，还是司法适用中都存在争议。有鉴于此， 笔者在认真分析研究各方观点的基础之上，探讨了该罪罪名的合理性、构成特征、司法 认定、刑事责任等问题，并重新界定了食品监管渎职罪的客体、主体范围以及主观罪过 形式，以期该新罪名在司法实践中能够切实的发挥其效用，更好地保障广大人民群众的 利益。 食品监管渎职罪研究 3 一、 食品监管渎职罪概念及法源 （一）食品监管渎职罪概念 1.“食品监管”概念界定 随着社会经济的不断发展，食品的概念也在不断变化。古人云：“食，命也”，而 现代汉语词典则将食品解释为“商店出售的经过加工制作的食物。”国际食品法典 委员会定义食品为“用于人食用或者饮用的经加工、半加工或者未经加工的物质，并包 括饮料、口香糖和已经用于制造、制备或处理食品的物质，但不包括化妆品、烟草或者 只作为药品使用的物质。”我国 2009 年颁布的食品安全法第 99 条对食品的含义作 了明确界定：“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又 是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。” 食品监管渎职罪中的“食品”应采何种解释？其范围又包括哪些内容呢？有观点认 为，本罪中的食品，不仅包括狭义意义上的食品，还包括食品添加剂、同食品有关的包 装材料、洗涤剂、消毒剂、容器，以及用于食品生产经营的工具、设备。 1笔者认为，此 种观点具有一定的借鉴意义。对于食品监管渎职罪中“食品”的理解不应仅限于食品 安全法中的规定，而应采广义解释。究其原因，主要有以下两点，第一，在食品生产 中违法使用不符合标准的食品添加剂、洗涤剂、消毒剂、包装材料、容器，以及用于食 品生产经营的工具、设备会生产出不符合安全标准的食品，甚至导致重大的食品安全事 故或其他严重后果的发生，产生严重的社会危害性。第二，食品添加剂、包装材料和容 器以及用于食品生产经营的工具、设备等与狭义意义上的“食品”存在不可分割的紧密 联系。实践中，绝大多数的食品安全事件均和它们有关。因此，很难想象食品监管者在 履行职责的过程中发现生产者、销售者违法使用不符合标准的食品添加剂、用于食品的 包装材料、洗涤剂、消毒剂和容器，以及用于食品生产经营的工具、设备，滥用职权或 玩忽职守造成严重后果的，而不依本罪追究行为人的相应刑事责任。再次，食品安全 1 江献军：“食品监管渎职罪的成罪理论基础及其立法完善”，山东警察学院学报，2012 年 1 月第 1 期总第 121 期，第 48 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 法规定的食品含义过于狭窄，采此规定不利于打击食品安全监管渎职犯罪，更与现实 的司法实践不符。 “监管”一词源自英文 regulation，其在现代汉语词典中的解释为：监督管理。 现行理论中并没有统一的“监管”定义。美国学者丹尼尔施普博在他的著名论著中， 提出了“政府监管”的明确含义，政府监管，是指行政机构制定并执行的直接干预市场 机制或间接改变企业和消费者供需决策的一般规则或特殊行为。 2我国学者对此也持不同 认识，王俊豪主张，监管是政府监管机构依据法律、法规对被监管者所采取的行政管理 与监督行为。 3张曙光认为，政府行政机构依据法律授权，为直接控制行政相对人的行为 所采取准立法，准司法以及其他特殊行政手段的活动。 4根据监管主体的不同，存在广义 的监管和狭义的监管之分。广义的监管，是指社会公共机构或个人依据法律、法规和社 会规范对经济活动进行的干预和控制活动。 5监管主体为社会公共机构和私人组织。 狭义 的监管，是指政府依据法律、法规对经济活动进行的干预和控制活动，其目的在于矫正 和改善市场机制的内在问题。 6此种语境下的监管主体仅限于国家的立法、 司法和行政机 关。不包括其他社会团体、行业协会、新闻媒体等对食品安全的监督活动。 食品监管是发生在食品领域中的监管活动。世界卫生组织（who）和联合国粮农组 织将食品安全监管定义为：“由国家或地方政府机构实施的强制性管理活动，旨在为消 费者提供保护，确保从生产、处理、储存、加工直到销售的过程中食品安全，完整并适 于人类食用，同时按照法规规定诚实而准确地贴上标签。” 7值得注意的是，该定义不但 对于监管主体的表述不准确，而且也未表明监管的对象和手段。笔者认为，所谓食品监 管， 是指负有食品监管职责的国家机关， 依其管辖范围和权限从生产到销售的所有环节， 对食品安全实施的监督管理、检查、控制等行为。此处的“监管”仅限于负食品监管职 责的国家机关对食品安全进行的监督与管理，不包括其他社会团体、行业协会、新闻媒 体等对食品安全的监督活动。 我国的食品监管具有下列特征：一是目的的公共性。食品监管的主要目的在于规范 食品的生产、销售活动，保障健康、有序的市场环境，严格控制食品的质量安全，维护 2 臧立新：“我国食品安全监管问题及对策研究”，吉林大学博士学位论文，2009 年 12 月，第 1516 页。 3 同上注。 4 张曙光：中国制度变迁的案例分析，北京：中国财经出版社，1998 年版，第 270 页。 5 刘录民：“我国食品安全监管体系研究”，西北农林科技大学博士学位研究生学位论文，2009 年 6 月，第 27 页。 6 同上注，第 28 页。 7 张晓涛、王扬：中国食品安全监管体系研究，北京：经济管理出版社，2009 年版，第 175 页。 食品监管渎职罪研究 5 社会公众的生命安全与身体健康。二是措施的强制性。食品监管部门作为公权力机关依 法对食品生产者、销售者等的生产、销售等行为进行监督管理，对食品安全实施监督管 理、检查、控制等行为，该行为由国家强制力作为保障，此特征是区分食品监管行为与 食品监督行为的关键。三是监管的全程性。我国对食品安全的监管实现了“从田间到餐 桌”的全过程监管。食品监管部门对食品的种植、养殖、生产、加工、销售、消费等一 系列环节进行监督管理，更有效地保障食品质量安全，确保公众的饮食健康与安全。 2.“食品监管渎职”概念界定 职责是渎职的必要前提，食品监管渎职所对应的食品监管职责，是指法律、法规规 定的食品监管机关履行食品监管的职权范围与职责要求， 包括食品监管机关为实施监管 工作所制定的相关工作职责。 8 在国务院机构改革及职能转变之前， 我国对食品安全采取多段、 多部门监管的模式。 农业行政、卫生行政、质量监督、工商行政管理和食品药品监督管理、畜牧、海洋与渔 业、出入境检验检疫、海关等部门各自承担着不同的食品监管职责。其中，前五个部门 为食品监管的主要职能部门。各主体的具体职责由食品安全法予以明确规定。 国务院卫生行政部门承担食品安全的综合协调职责，负责食品安全标准、食品检验 机构的资质认定条件和检验规范的制定、食品安全的风险评估、食品安全相关信息的公 布，以及组织查处重大食品安全事故。农业部门的主要职责包括：负责农田和屠宰场的 监控，起草和实施相关法规，审查、批准和控制食用动植物产品中使用的农业投入品、 境内动植物及其产品的检验检疫工作， 以及会同国务院卫生行政部门制定食品中农药残 留、兽药残留的限量规定及其检验方法与规程。质量监督管理部门在食品生产加工和出 口领域内的主要职责包括：负责对食品加工业进行生产许可、出厂强制检验，以及对食 品加工业的食品安全生产条件、生产成品进行监管，建立健全食品的认证、认可和产品 标识制度。作为监管食品流通领域的工商行政管理部门其主要职责为：管理食品生产、 经营主体的市场准入，监督管理食品经营行为和食品流通环节的质量安全，依法严肃查 处食品流通环节的违法经营行为，以及预防和处置该环节的食品安全事故等。食品药品 8 杜 萌 ： 权 威 人 士 详 解 食 品 监 管 渎 职 罪 单 位 个 人 都 将 究 责 ， 2011年5月19日 ， 年 5 月 6 日。 西南政法大学硕士学位论文 6 监督管理部门的职责具体包括：监管餐饮服务活动和保健品，查处由餐饮服务和保健品 所导致的重大食品安全事故等。 除上述监管主体的职责之外，食品安全法还明确规定了县级以上人民政府的监 管职责，如统一负责、领导、组织、协调本区域的食品安全监管工作，建立健全食品安 全全程监管的工作机制；统一领导、指挥食品安全突发事件应对工作；依照食品安全 法和国务院的相关规定确定本级各食品监管部门的监督管理职责等。 然而， 根据 2013 年 3 月 10 日第十二届全国人民代表大会第一次批准的国务院机构 改革及职能转变方案，国务院组建了国家食品药品监督管理总局，将国务院其他部门的 食品监管职责予以整合，统一负责对食品生产、流通、消费环节的食品安全性实施监督 管理。在不久的将来，地方各级政府也会作出相应的机构改革及职能转变，食品安全 法的相关内容也会随之作出修改，但是，食品安全监管机关对于食品安全的监管职责 没有改变。因此，食品监管渎职，应界定为：负食品监管职责的国家机关工作人员在履 行监管职责过程中， 超越职权范围或者在其职权范围内违反规定的程序或标准行使职权 或者不履行职责、 不认真履行职责， 其行为方式包括滥用职权和玩忽职守两种。 实践中， 食品监管者的违法行为包括失职、渎职两种情形。因此，应当注意食品监管渎职与食品 监管失职的含义不同。所谓失职，是指负有一定职责的国家机关工作人员不履行、不正 确履行自己的工作职责。 9相比之下，渎职的外延更为广泛，其包含了失职。食品监管失 职包含在食品监管渎职中，相当于玩忽职守。 3.“食品监管渎职罪”概念界定 前文对“食品监管渎职”的含义作了明确界定，食品监管渎职行为包括一般违法行 为和犯罪行为。当食品监管者的渎职行为造成严重的社会危害时，即依刑法第 408 条之一的规定，按照食品监管渎职罪定罪处罚。关于食品监管渎职罪的概念表述主要存 在以下两种：一种表述为，食品监管渎职罪，是指负有食品安全监管职责的卫生行政、 农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理等部门的国家机关工作人员， 滥用职权或者玩忽职守， 导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。 10另 一种表述为，食品监管渎职罪，是指负有食品安全监管职责的国家机关工作人员，滥用 9 李援主编：解读与适用，北京：人民出版社，2009 年 3 月版，第 186 页。 10 李忠诚：“论食品监管渎职罪”，人民检察，2011 年第 15 期，第 11 页。 食品监管渎职罪研究 7 职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。 11前种 表述明确列举了食品安全的监管主体。后种表述则采取了概括的方式，未对监管主体进 行一一列举。无论从现行立法的规定来看，还是从实践出发，我国的食品监管主体并不 局限于行政部门，更加不局限于卫生行政等五大部门。况且，随着国务院及各级地方人 民政府所作出的机构改革和职能转变，食品安全监管职责会归于一个部门行使。因此， 在对食品监管渎职罪的概念进行表述时应采后种表述，否则与刑法及现行其他相关立 法，以及政府机构改革的趋势不符。笔者认为，食品监管渎职罪，是指负有食品安全监 管职责的国家机关工作人员，滥用职权或玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造 成其他严重后果的行为。 有观点主张，食品监管渎职罪有广义和狭义之分。狭义的食品监管渎职罪是指刑 法修正案（八）所规定的情形。广义的食品监管渎职罪除包括狭义的食品监管渎职罪 外，还包括商检徇私舞弊罪、商检失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪 等。 12此观点值得商榷，虽然商检徇私舞弊、失职中包含食品检疫徇私舞弊、失职的情 形， 动植物检疫徇私舞弊、 失职中包含对供人食用的作为原料的动植物检疫时徇私舞弊、 失职的行为， 但此类情形属于法条竞合关系， 当因该类行为导致法定的严重危害结果时， 应依食品监管渎职罪这一特殊法条定罪处罚。因此，此类行为仍属于食品监管渎职罪， 而商检徇私舞弊罪等犯罪其发生领域并不仅仅限于食品领域， 不应将其理解为广义上的 食品监管渎职罪。 （二）食品监管渎职罪的法源 食品安全事故的发生与生产者、 销售者的违法生产、 销售行为密不可分， 与此同时， 食品监管者的渎职行为在其发生、发展过程中也起到了推波助澜的作用。我国刑法对生 产者、销售者的违法生产、销售行为的刑事责任早有明确规定，但食品监管者渎职行为 的刑事责任则经历了从无到有，从适用玩忽职守罪、滥用职权罪等普通罪名到适用食品 监管渎职罪明确的个罪定罪处罚的过程。 11 贾宇：“食品监管渎职罪的认定及适用”，河南财经政法大学学报，2012 年第 2 期总第 130 期，第 141 页。 12 江献军：“食品监管渎职罪的成罪理论基础及其立法完善”，山东警察学院学报，2012 年第 1 期总第 121 期， 第 49 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 1979 年 刑法 为规制国家工作人员的玩忽职守行为， 增设了玩忽职守罪。 在当时， 虽可依此规定惩罚食品监管人员的渎职行为，但由于当时食品安全事件数量相对较少， 即使发生了严重的食品安全事故对于食品安全的监管者也往往处以行政责任。 1993 年 9 月 1 日施行的中华人民共和国产品质量法 13在其第 68 条14中明确规定 了产品质量监督部门或者工商行政管理部门工作人员的渎职责任。 1994 年 1 月 1 日起施 行的中华人民共和国消费者权利保障法中第 53 条也规定了国家机关工作人员玩忽 职守，构成犯罪的，应依法追究其刑事责任。之后，于 1995 年 10 月 30 日施行的中 华人民共和国食品卫生法第 52 条 15规定了食品卫生监管人员滥用职权、玩忽职守、营 私舞弊的刑事责任。上述各规定作为附属刑法均肯定了食品监管者的刑事责任。依上述 规定，负有食品监管职责的国家工作人员玩忽职守等危害行为，情节严重，构成犯罪的 应依刑法中相关规定定罪处罚，但此时所依据的仍为 1979 年刑法中玩忽职守 罪的规定。 伴随着改革开放的进行，国家工作人员滥用职权，商品进出口和动植物检验检疫人 员徇私舞弊、失职等犯罪行为也日益猖狂。为此，1997 年刑法修订时，将滥用职权 从玩忽职守罪中分离出来，独立成罪，同时增设了商检徇私舞弊罪、商检失职罪、动植 物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪和放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。至此，司法实 践中， 关于食品安全监管者渎职行为的相关刑事责任可依上述罪名予以定罪处罚。 此后， 一些相关的法律、 司法解释及法规中也明确规定了食品监管者在某些情况下所应负的相 应刑事责任。如，最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事 案件具体应用法律若干问题的解释第 8 条 16规定了国家机关工作人员放纵制售伪劣商 品犯罪行为成罪的情形。 上述法律规定并未能有效阻止食品安全事故的发生，相反，实践中大量存在的食品 监管部门养鱼执法，滥用职权、玩忽职守行为，导致食品安全事件频繁发生，尤其是重 13 全国人民代表大会常务委员会于 2000 年 7 月 8 日通过了关于修改中华人民共和国产品质量法的决定。 14 第 68 条规定：“产品质量监督部门或者工商行政管理部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪 的，依法追究刑事责任，尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。” 15 中华人民共和国食品卫生法第 52 条规定：“食品卫生监督管理人员滥用职权、玩忽职守、营私舞弊，造成重 大事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任。不构成犯罪的，依法给予行政处分。” 16 最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 8 条： “国家机关工作人员徇私舞弊，对生产、销售伪劣商品犯罪不履行法律规定的查处职责，具有下列情形之一的，属 于刑法第四百一十四条规定的“情节严重”：（一）放纵生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为的；（二） 放纵依法可能判处二年有期徒刑以上刑罚的生产、销售伪劣商品犯罪行为的；（三）对三个以上有生产、销售伪劣 商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的；（四）致使国家和人民利益遭受重大损失或者造成恶劣影响的。” 食品监管渎职罪研究 9 大食品安全事故近年来集中、连续地爆发。食品安全事故的发生一次又一次地警示人们 应尽快加强和完善食品安全的保障工作。鉴于此，2009 年 2 月 28 日中华人民共和国 食品安全法应运而生，该法除规定食品安全的标准、风险监测和评估、食品生产经营 以及食品安全事故处置等内容外，还明确规定了食品监管者的相应责任，其主要体现在 该法第 95 条 17和第 98 条18。为更好地保障民生，严厉打击此类犯罪行为，使刑法与行政 法规定更好地衔接。全国人大常委会于 2011 年 2 月 25 日通过的中华人民共和国刑法 修正案（八）第 49 条规定：“在刑法第 408 条后增加一条，作为第 408 条之一，负 有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大 食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重 后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”最 高人民法院、最高人民检察院关于执行确定罪名的补充规定 （五）将刑法第 408 条之一确立为“食品监管渎职罪”。该罪的设立不仅为追究食品 监管者的相应刑事责任提供了明确的法律依据，解决了刑法中同质不同罚的情形 19，还 对食品监管者的疲软监管行为追加一道“紧箍咒”，为食品质量安全多上一份保险。 二、关于食品监管渎职罪的罪名之我见 （一）关于罪名认定的不同学说 在最高人民法院、最高人民检察院关于执行确定罪名的补 充规定（五）将新增设的刑法第 408 条之一确定为“食品监管渎职罪”之前，刑 17 中华人民共和国食品安全法第 95 条：“违反本法规定，县级以上地方人民政府在食品安全监督管理中未履行 职责，本行政区域出现重大食品安全事故、造成严重社会影响的，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员 给予记大过、降级、撤职或者开除的处分。违反本法规定，县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管 理、食品药品监督管理部门或者其他有关行政部门不履行本法规定的职责或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的， 依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过或者降级的处分；造成严重后果的，给予撤职或者开除 的处分；其主要负责人应当引咎辞职。” 18 中华人民共和国食品安全法第 98 条：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 19 在刑法修正案（八）出台前，根据刑法规定，对负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员发生渎职犯 罪，根据犯罪主体身份不同，分别以不同的罪名予以定罪处罚（如商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、放纵 制售伪劣商品犯罪行为罪等）。刑法修正案（八）的出台，解决了相同性质（即职责性质相同）的渎职犯罪行 为因所处单位、部门不同而承担不同刑事责任（即同质不同罚）的法律问题。 西南政法大学硕士学位论文 10 法学界和实务部门对此存在“一罪名说”、“二罪名说”和“三罪名说”三种观点。 “一罪名说”主张本条应确定为一个罪名，具体又存在“食品安全渎职罪” 20、 “食 品安全监管渎职罪” 21及“食品安全监管人员失职罪”22三种不同表述。本