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转包型建设工程施工合同评析 摘要 无资质或是超越自有资质借用他人资质签订的建筑施工合同，违反了建筑 法关于施工资质的强制性规定，属于无效合同，但最高院解释规定建筑施工合 同无效但工程验收合格的，可比照合同约定支付工程价款，实质是无效合同按照 有效处理，规避建筑法关于施工资质的立法宗旨，导致建筑市场混乱，法律 适用中缺乏统一性。冯敦景诉昆仑酒店建设工程施工合同纠纷案，一、二审法院 均认定合同无效但判决迥异，一审认定合同无效强调实际施工方无资质但回避了 是因为挂靠还是转包问题导致的无效，工程质量验收合格后，以合同无效否定了 施工方的优先受偿权及请求发包方支付延期付款违约金的权利，二审认定采取“挂 靠 方式签订工程施工合同无效，而工程质量验收合格后，处理优先受偿权和违 约金问题时回避了合同的效力问题，实际上是比照有效合同进行处理的。关于该 案的焦点有二：一是无资质或超资质签订的建筑工程施工合同的效力认定及处 理。二是工程价款结算中的证据认定及举证责任分配。建筑工程是通过劳务将建 筑材料转化为物，通过分析，对无效建筑施工合同的处理既遵从无效合同的基本 处理原则，又要结合建筑工程的特性，坚持依成本核算财产返还、依照过错原则 确定损失承担、禁止非法牟利等原则，来统一司法适用。该案的另一关键点在于 工程价款结算中发包方未在约定期限内对结算书提出异议或答复则视为发包方对 结算书的认可的约定在合同无效时是否还有约束力，同时发包人证明其在约定期 限内对结算书提出了异议的证据是否被采信，是一、二审判决迥异的关键，可见， 在举证责任的分配和证据证明力的判断上，法院存在较大自由裁量空间，因此在 发包方占主导地位的建筑市场，承包人在建筑施工和履行合同过程中存在较大法 律风险，应注意资料的收集和证据的保存，在权利受到侵害时应及时寻求法律救 济。 关键词：建筑施工合同：施工资质；合同无效；工程价款结算 法学硕： 学位论文 a b s t r a c t w i t h o u tq u a l i f i c a t i o no rb e y o n dq u a l i f i c a t i o n ，b o r r o w i n go t h e r s q u a l i f i c a t i o n s i g n i n gc o n s t r u c t i o n c o n t r a c t si si nv i o l a t i o no ft h e ”c o n s t r u c t i o nl a w ”a b o u tt h e p r o h i b i t e dp r o v i s i o n sa b o u tc o n s t r u c t i o nq u a l i t yi nc o n s t r u c t i o nl a w , h o w e v e r , t h e s u p r e m ec o u r ti n t e r p r e t e dt h a ti ft h ec o n s t r u c t i o ni sa c c e p t e db u tt h ec o n t r a c ti s i n v a l i d ，t h ec o n t r a c tp r i c es h a l lb ep a i di nt e r m so fc o n s t r u c t i o nc o n t r a c t ，i ft h e e s s e n c ei sn u l la n dv o i d ，t h ec o n t r a c ti st r e a t e de f f e c t i v e ，i tw i l la v o i dt h el e g i s l a t i v e p u r p o s eo ft h e ”c o n s t r u c t i o nl a w ”a b o u tt h ec o n s t r u c t i o nq u a l i t y ，w h i c hw i l lc a u s e c o n s t r u c t i o nm a r k e td i s o r d e ra n dt h el a c ko fu n i t yi nl e g a la p p l i c a t i o n t h ec a s eo n h o t e lc o n s t r u c t i o nc o n t r a c td i s p u t eo ff e n gd u n j i n gv k u nl u n ，t h et r i a lc o u r ta n d t h ec o u r to fs e c o n di n s t a n c ei d e n t i f i e dt h a tt h ec o n t r a c tw a si n v a l i db u tt h ev e r d i c ti s d i f f e r e n t ，t h ef i r s ti n s t a n c ec o u r tf o u n dt h a tt h ec o n t r a c ti si n v a l i de m p h a s i z i n gt h e c o n t r a c t o rw a sn o tq u a l i f i e d ，b u ti ta v o i d e dt h er e a s o nt h a tw h e t h e ra n c h o r e do r s u b c o n t r a c tp r o b l e m sl e a dt ob ei n v a l i d ，a f t e rp r o j e c tq u a l i t yw a sa c c e p t e d ，t h ef i r s t i n s t a n c ec o u r td e n i e dt h ep r i o r i t yr i g h tt ob er e p a i do ft h ec o n t r a c t o ra n dl i q u i d a t e d d a m a g e sw h i c ht h ec o n t r a c t o rd e m a n d e dt h ep a r t ya w a r d i n gt h ec o n t r a c tb e c a u s eo f t h ed e f e r r e dp a y m e n t ，t h es e c o n di n s t a n c ec o u r tf o u n dt h a ts i g n i n gt h ec o n s t r u c t i o n c o n t r a c tt a k i n gt h em e t h o do f ”a n c h o r e d ”i sn u l la n dv o i d ，b u ta f t e rt h ep r o je c t q u a l i t yw a sa c c e p t e d ，t h ep r o c e s so fh a n d l i n gt h ep r o b l e m so ft h ep r i o r i t yr i g h ta n d t h el i q u i d a t e dd a m a g e sh a da v o i d e dt h ev a l i d i t yo ft h ec o n t r a c t ，a n di t i sa c t u a l l ya v a l i dc o n t r a c t t h ei s s u e so ft h i sc a s ea r ea sf o l l o w s ：f i r s t ，t h ei d e n t i f i c a t i o na n d t r e a t m e n to nt h ec o n t r a c to fw i t h o u tq u a l i f i c a t i o no rb e y o n dq u a l i f i c a t i o n s e c o n d ，t h e e v i d e n c ei d e n t i f i c a t i o no fa n dt h ea l l o c a t i o no ft h eb u r d e no fp r o o fi nt h ep r o j e c tp r i c e s e t t l e m e n t c o n s t r u c t i o ni s t h r o u g hl a b o rm a k i n gm a t e r i a l si n t ot h eo b je c t ，a f t e rt h e a n a l y s i s ，t h et r e a t m e n to fi n v a l i dc o n s t r u c t i o nc o n t r a c ts h o u l db e ：i ti sf o l l o w e dt h e b a s i cp r i n c i p l e so ft h ev a l i dc o n t r a c t ，c o m b i n i n g t h ec o n s t r u c t i o nc h a r a c t e r i s t i c s ， a d h e r i n gt ot h ep r o p e r t yr e t u r n si na c c o r d a n c ew i t ht h ec o s ta c c o u n t i n g ，d e t e r m i n i n g t h eb e a ro fo b l i g a t i o ni na c c o r d a n c ew i t ht h ep r i n c i p l eo ff a u l t ，b a n n i n g i l l e g a l p r o f i ta n ds oo n ，w h i c hu n i f i e dt h eju d i c i a la p p l i c a t i o n t h ea n o t h e rk e yp o i n ti st h a t i si tb i n d i n gw h e nt h ec o n t r a c ti si n v a l i di nw h i c ht h ep r o v i s i o na b o u ts e t t l e m e n tb o o k w h i c hi n t e r p r e t st h a tn oa n yo b je c t i o nt ot h es e t t l e m e n tb o o ko rn or e p l yt oi tw i l lb e d e e m e dv a l i d i t yo ft h es e t t l e m e n tb o o k a tt h es a m et i m e ，i ti st h ek e yp o i n tt od i f f e r i l l 转包型建设工程施工合同评析 t h ev e r d i c t so ft h ef i r s ti n s t a n c ec o u r ta n dt h es e c o n di n s t a n c ec o u r t i ti so b v i o u st h a t t h ec o u r th a sl a r g ed i s c r e t i o ni nt h ej u d g m e n to ft h ea l l o c a t i o no ft h eb u r d e no fp r o o f a n de v i d e n c ec e r t i f i c a t ed i n t i nt h ec o n s t r u c t i o nm a r k e tw h i c hd o m i n a t e db yt h ep a r t y a w a r d i n gt h ec o n t r a c t ，c o n t r a c t o rw i l lh a v et h el e g a lr i s k si nt h ec o n s t r u c t i o na n d p e r f o r m a n c eo ft h e c o n t r a c tp r o c e s s ，a n ds h o u l dp a ya t t e n t i o nt oi n f o r m a t i o n c o l l e c t i o na n dp r e s e r v a t i o no fe v i d e n c e ，a n ds e e kl e g a lr e l i e fw h e nt h er i g h ti s i n f r i n g e d k e yw o r d s ：c o n s t r u c t i o nc o n t r a c t ；c o n s t r u c t i o nl i c e n s e ；i n v a l i dc o n t r a c t ；p r o j e c t p r i c es e t t l e m e n t 法学硕七学位论文 1 1 选题背景及意义 第1 章引言 1 1 1 选题背景 目前，随着市场经济体制的逐步建立和改革的不断深入，我国建筑市场正逐 步走向法制化、正规化，已经建立起一系列法律法规进行约束和规制。目前主要 以合同法为主，同时受建筑法、招标投标法、建筑工程质量管理 条例、建设工程勘查设计管理条例、建筑业企业资质管理规定、 建 筑业企业资质等级标准、建设项目环境保护管理条例及其他地方性法规、 部门规章、规范性文件的规制。另外，2 0 0 5 年最高人民法院制定了关于审理建 设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释( 以下简称解释) ，进一步 对建筑工程旋工合同中的问题加以指导规范。但从目前的司法实践来看，如此严 密的法律规制体系并没有有效的解决建设工程施工中存在问题，在建设施工实践 中还是存在一系列的问题而引发纠纷，如“挂靠”、“虚假招投标”、“黑白合同”等 等。【1 同时在法律适用上也有一系列的争议，现行的法律规则不能妥善的加以说 明解决上述纠纷，法律制定得越来越多，但并没有和信用的建立、秩序的形成成 正比。1 2 】特别是解释第2 条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工 验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，合同无效但工 程合格结算价款参照合同约定，合同无效并不影响各方利益，从而导致许多无资 质或超资质的企业和个人借用他人资质成为实际施工人，规避了建筑法对施 工资质的强制规定。因此，下列情况在建筑市场仍普遍存在：一是合同的约束力 不强，合同双方的非理性行为也在恶化着建筑承包市场的环境，无资质或是超资 质借用他人资质签订建筑工程施工合同比较普遍。二是遵守建筑施工合同的意识 淡薄，忽视合同管理和合同的履行，形成纠纷难以解决。三是建筑企业缺乏技术 创新机制和引进人才的动力，建筑质量难以提高。四是建筑市场形成恶性竞争， 管理费层层盘剥，实际施工人的利润空间被严重压缩，往往导致偷工减料，影响 工程质量。1 3 j 1 1 2 研究意义 本文所选择研究的案例涉及无资质借用他人资质签订建筑施工合同的效力问 题及合同无效对建筑施工合同纠纷如何处理的问题，在事实和证据没有变化的情 况下，该案一、二审法院的判决迥异，因此对该案例的研究意义在于：一是加强 转包型建设工程施工合同案例评析 建筑施工合同的效力研究，完善对无效建筑施工合同的处理原则，从纠纷的处理 结果上逐步防范无资质或是超资质的企业和个人成为实际的工程施工人，提高建 筑工程质量。二是通过对建筑施工企业资质的研究，探求适合我国国情的，科学、 合理的建筑企业资质和建设工程合同的管理机制体系。三是通过对该案的研究， 提高建筑工程参与各方的法律意识和合同意识，加强合同管理，注重在施工过程 中注意证据的收集和保存，提高防范和处理纠纷的能力。四是通过研究建筑施工 合同纠纷中认定工程价款的举证责任分配和证据能力分析，统一司法适用，提高 司法权威。 1 2 研究的主要内容与方法 全文拟设置4 章来进行论述，基本遵循提出问题分析问题解决问题 的逻辑结构来安排。 第1 章引言，对本文选题目的及意义、研究的主要内容和方法进行介绍，为 全文写作作出总体性概括。 第2 章案情介绍，概括了案件的主要情况并简要介绍了裁判结果。 第3 章案件的争议焦点，根据案情归纳、提炼、列举出案件的焦点、争议所 在。 第4 章对案件焦点问题的分析，该章首先从旌工资质与合同效力的关系及、 管理性规范和效力性规范的区别，来评析无资质或超资质而借用他人资质签订的 建筑工程施工合同的效力；然后阐述了在确定该类合同无效而工程质量合格时应 遵循的处理原则；最后，通过分析该案的举证责任分配和当事人所举证据的证明 力，讨论如何确定工程价款。 文章的研究材料来源于广东省法院网，系广东省高级人民法院民一庭终审判 处的( 2 0 0 5 ) 粤高法民一终字第4 0 2 号民事案件。实证法是本文主要的研究方法， 同时在探讨无资质或超资质签订建筑施工合同的问题及阐述无效合同处理原则时 采用了归纳分析法，另外，在研究“管理性规范和效力性规范区别”时采用了比较 分析法。在全文中综合运用了概念分析、法律解释等方法进行研究。 2 法学硕十学位论文 2 1 案件事实 第2 章案件事实与裁判结论梳理 2 0 0 2 年7 月2 2 日，昆仑酒店与环艺公司签订建设工程施工合同，约定由 环艺公司承包昆仑酒店的装饰工程，合同金额按装饰施工图及意向书界定的施工 范围，以9 5 0 万元人民币一次性包死。开工日期为2 0 0 2 年7 月2 8 日，竣工日期 为2 0 0 2 年1 2 月l8 日，质量标准为优良。 合同对“变更价款确定”、“工程竣工验收”规则、“竣工结算”规则、“优先受 偿权”和“违约责任”进行了约定，其中合同关于竣工结算特别约定：“工程竣工验 收报告经发包人认可后2 8 天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算 资料。发包人在收到承包人递交的竣工结算书报告及结算资料后2 8 天内进行核 实，给予确认或提出修改意见。发包人收到竣工结算报告及结算资料后2 8 天内无 正当理由不支付工程竣工结算价款，从第2 9 天起按承包人同期向银行贷款利率支 付拖欠工程款的利息，并承担违约责任” 2 0 0 2 年7 月2 5 日，冯敦景以自己开办的个体工商户好景装饰材料部的名义 与环艺公司签订一份建筑安装工程承包合同，约定由冯敦景全部履行环艺公司 和昆仑酒店签署的昆仑酒店装修工程施工合同，承担合同所有的权利义务及风险。 环艺公司按实际进帐工程款计提3 企业管理费。昆仑酒店的法人代表陈礼明于 2 0 0 2 年9 月2 6 日在该合同中签字并注明“建设单位同意甲方( 环艺公司) 将该项 工程委托给乙方( 冯敦景) 全面施工”。 上述协议签订后，冯敦景即组织进场施工( 实际上是冯敦景、李乃中、叶晶 华三人合伙) 。2 0 0 2 年1 2 月1 4 日，昆仑酒店签字盖章确认接收了竣工资料。同 月1 7 日，昆仑酒店接收了竣工图纸。2 0 0 2 年1 2 月2 8 日，环艺公司、昆仑酒店、 设计单位、监理单位均在单位工程竣工验收证明书上签字盖章确认工程已按 合同约定全部完成，质量合格。2 0 0 3 年1 月7 日，冯敦景编制了结算书，其中装 修工程合同内结算价9 5 0 万元，新增工程结算价5 0 7 6 3 2 3 1 7 元。昆仑酒店于2 0 0 3 年2 月1 2 日收到该结算书。 在施工过程中，昆仑酒店已支付了1 1 0 8 8 1 7 6 元的工程款，冯敦景认为已付工 程款包括合同约定的包干价内工程款6 9 0 8 1 7 6 元，新增工程款4 l8 万元，而昆仑 酒店未在合同约定的期间对己方的工程结算书提出异议，根据合同约定“发包人在 收到承包人递交的竣工结算书报告及结算资料后2 8 天内进行核实，给予确认或提 。见( 2 0 0 5 ) 粤高法民一终字第4 0 2 号民事判决书 转包型建设丁：程施工合劂榘例评析 出修改意见”及建设部建筑工程施工发包与承包计价管理办法( 以下简称计 价管理办法) 第1 6 条第l 款第( 2 ) 项“发包方应当在收到结算文件后的约定期 限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”规定，应视为昆仑 酒店认可工程结算书确认的结算价，故昆仑酒店仍拖欠包干价内工程款2 5 9 1 8 2 4 元，拖欠新增工程款8 9 6 3 2 3 1 7 元。 而昆仑酒店认为，其在合同约定的时间内对工程结算书提出了异议，并有施 工方代表签字的结算说明材料予以证明，因此新增工程款尚未确定。所支付 的工程款是整个工程的工程款，并未分包干价内的工程款和新增工程款，4 1 8 万 元的收款收据上注明“增加工程款”属财务处理不当，支付工程款必须以双方确认 的工程量、工程单价综合计算来确定工程结算价，因此不能单凭冯敦景开立的收 据中存在有“收取增加工程款”的字样就理所当然认定该款是用于增加工程。因此 在新增工程价款尚未确定前已支付了1 10 8 万余元工程款，远超过包干价9 5 0 万元， 因此根本不存在拖欠工程款，因而拒绝了冯敦景的付款请求，双方系酿成纠纷， 另2 0 0 2 年1 2 月1 2 日，冯敦景以环艺公司的名义向有关部门支付了测量费及质监 费共计5 5 1 0 0 元，后昆仑酒店向冯敦景支付了5 0 0 0 0 元，冯认为昆仑酒店尚欠5 1 0 0 元，昆仑酒店亦拒绝支付，。 2 0 0 4 年5 月2 4 日，冯敦景向法院提起诉讼。请求判令昆仑酒店立即支付工 程款3 4 8 8 1 4 7 1 7 元及延期付款的违约金，返还垫付的报建费5 1 0 0 元，确认冯敦 景对昆仑酒店享有优先受偿权。同时冯自认昆仑酒店代其支付施工期间的水电费 5 2 0 4 3 1 2 元，及其在昆仑酒店消费未结帐款8 4 1 5 2 元，同意在未付工程款中抵扣。 一审法院追加环艺公司为该案第三人参加诉讼。 2 2 法院裁判结论及理由 2 2 1 一审裁判结论及理由 一审法院认为：昆仑酒店的装饰工程名义承包人环艺公司虽有建筑装饰工程 资质，但它仅收取管理费未进行实际施工，实际承包人仍是个体业主冯敦景，冯 敦景作为实际承包方明显违反了建筑法律法规关于施工主体必须具有相应施工资 质的强制性规定，合同主体不适格，建筑施工合同应认定无效。双方应按无效合 同原则处理该案纠纷。 合同虽无效，但建设工程经竣工验收合格，实际承包人请求支付余额工程价 款，应予支持。对未支付的余下工程款数额的计算，应先核实已建工程总额再扣 减已付款项，因该案除合同包死价外还涉及增加工程，故计算工程总额涉及增加 工程的具体数额。诉讼期间，昆仑酒店提供了一份由实际承包人之一且是工地负 责人叶晶华于2 0 0 5 年6 月2 3 日签字认可的结算说明材料，该份材料证实昆 4 法学硕士学位论文 仑酒店收到工程结算书后，按合同规定对结算书进行审核并由昆仑酒店提出对工 程结算异议，因此不能视为昆仑酒店已认可结算书的内容，冯敦景主张应将结算 书确定的价格视为工程价款缺乏事实基础，新增工程价款处于不确定之中，依照 计价管理办法) 第1 6 条第1 款第( 4 ) 项“发包方在协商期内未与承包方协商 或经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审 核”规定，故应对新增工程量进行鉴定，本院在审理期间，书面通知冯敦景限期提 出关于昆仑酒店增加工程量的鉴定申请。但冯敦景逾期未提出申请。冯敦景作为 主张权利方对自己的主张负有举证责任，其在法院指定的期限内无正当理由未提 出鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应当对增加工 程价款数额的无法认定承担举证不能的法律后果。故冯敦景称增加工程的造价为 人民币5 0 7 6 3 2 3 1 7 元的主张，不予认定。 报建费双方在合同无具体约定，应由发包方承担。故冯敦景认为昆仑酒店还 应付清报建费余额5 1 0 0 元之主张，予以支持。 虽然合同约定合同内工程价为一次性包死价9 5 0 万元，但由于对增加工程的 价款因冯敦景举证不能，无法认定，故仅能认定昆仑酒店应向冯敦景支付合同内 约定的包死价9 5 0 万元及报建费5 1 0 0 元，因昆仑酒店现已支付了1 1 0 0 余万元的 工程款给冯敦景，且冯敦景同意扣除水电费5 2 0 4 3 1 2 元及消费未结帐款8 4 15 2 元共计6 0 4 5 8 3 2 元，因此冯敦景主张支付工程余款的请求应予驳回。因合同无效， 冯敦景主张工程款的延期付款违约金和请求工程价款优先受偿权均无法律依据， 不予支持。综上，依照中华人民共和国民事诉讼法第6 4 条第1 款、参照最高 人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第2 条、第2 5 第2 款的规定，判决驳 回冯敦景的诉讼请求。 2 2 2 二审裁判结论及理由 二审法院认为，工程实质是冯敦景挂靠环艺公司进行施工的，冯敦景是实际 施工方。由于冯敦景没有相应的施工资质，因此，施工合同应认定为无效。冯敦 景已按约定完成了相应的工程并经验收合格，根据最高人民法院解释第2 条 关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同 约定支付工程价款的，应予支持”的规定，昆仑酒店应将约定的工程价款支付给冯 敦景。 案件当事人均确认，双方对合同约定的包干工程价款为9 5 0 万元并无争议， 而仅对增加工程部分的价款存在争议。2 0 0 3 年2 月1 2 日，昆仑酒店收到冯敦景 编制的结算书，根据双方约定，收到承包人递交的结算书后2 8 天的时间属约定的 发包人提出异议的合理期间。如无提出异议，则从第2 9 天应支付利息，也就是视 为认可结算书的内容。根据解释第2 0 条的规定，由于没有证据显示昆仑酒店 转包型建设工程施工合同案例评析 在约定的2 8 天内对结算书提出异议，原审法院本应对结算书的内容予以认定。但 原审法院却以对增加工程的实际结算价双方多次协商不成为由要求冯敦景申请造 价鉴定，没有任何依据。而且在冯敦景已举证向昆仑酒店递交了结算书且昆仑酒 店未在约定期间内提出异议的情况下，仍然认定冯敦景负有举证责任，显属举证 责任分配不当。至于昆仑酒店为证明在收到冯敦景提交的结算书后曾提出过异议 而向原审法院提交的落款日为2 0 0 5 年6 月2 3 日的结算说明上叶晶华写下的“叶 晶华参与了此次审核及验收，情况属实”材料，叶晶华在2 0 0 6 年7 月6 日原审法 院对其询问时却称：“我只证明当日是验收了。”而原审法院仍然认定结算说明 的内容，显属认定证据错误，应予纠正。 案件所涉工程款应包括包干工程价款9 5 0 万元，增加工程价款5 0 7 6 3 2 3 1 7 元， 共1 4 5 7 6 3 2 3 ：1 7 元，昆仑酒店已支付1 1 0 8 1 7 6 元，其中工程包干价款6 9 0 8 1 7 6 元， 增加工程价款4 l8 万元。但由于冯敦景于2 0 0 5 年1 2 月1 9 日向本院书面提出自愿 放弃增加工程款部分的诉讼请求，仅请求判令昆仑酒店支付9 5 0 万元合同包干价 中尚欠的部分，根据民诉法第1 3 条的规定，该行为系对自己权利的处分，本院予 以确认。昆仑酒店关于收款收据注明“增加工程款”属财务处理不当，在最后的结 算前不应进行区分是哪部分工程款的辩解不具有说服力，本院不予支持。昆仑酒 店应将尚欠的工程包干价款2 5 9 1 8 2 4 元支付给冯敦景。冯敦景同意从中扣除水电 费5 2 0 4 3 1 2 元及消费未结帐款8 4 1 5 2 元共6 0 4 5 8 3 2 元，加上昆仑酒店还应支付 给冯敦景的5 1 0 0 元报建费，昆仑酒店还应向冯敦景支付2 5 3 6 4 6 5 6 8 元。 由于所涉工程于2 0 0 2 年1 2 月18 日竣工，根据最高人民法院关于建设工程 价款优先受偿权问题的批复第4 条：“建设工程承包人行使优先权的期限为6 个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”冯敦景 在2 0 0 4 年5 月2 4 日才向一审法院起诉要求行使优先权，显然已超过上述期限的 规定。因此，对该请求本院不予支持。 综上所述，原一审判决认定事实不清，处理错误，应予纠正。冯敦景上诉有 理，应予支持。依法撤销原审法院判决，判处昆仑酒店于本判决发生法律效力之 日起十五日内向冯敦景支付2 5 3 6 4 6 5 6 8 元及利息，驳回冯敦景其他诉讼请求。 6 第3 章案件争议的焦点 3 1 无资质或超资质签订的建筑工程施工合同的效力 因实际施工方冯敦景无资质，一、二审均认定合同无效，但一审认定合同无 效强调实际施工方无资质而回避了是因为挂靠还是转包问题，工程质量验收合格 后，以合同无效否定了施工方的优先受偿权及请求发包方支付延期付款违约金的 权利，二审认定采取“挂靠”方式签订工程施工合同无效，而工程质量验收合格后， 处理优先受偿权和违约金问题时回避了合同的效力问题，实际上是比照有效合同 进行处理的。因此，虽然最高院的司法解释认定无资质或超资质签订的工程施工 合同无效，但并不能阻止理论界对该类合同效力的争论。 一种普遍的观点认为，无资质或超资质签订建筑施工合同，违反了法律的强 制性规定，为无效合同，自始、根本无效。【4 】该观点认为我国建筑法第1 3 条规定 从事建筑活动的相关单位，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可 在资质等级许可范围内从事建筑活动。而施工资质是施工企业取得民事主体资格 的前提条件，无施工资质的单位或个人，属于既无民事权利能力也无民事行为能 力，不具备签订建设施工合同的主体资格，其签订的合同依据民法通则第5 8 条的规定，应属无效合同。【5 】另外，我国建筑法第2 6 条又规定，承包建筑工程的 单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程。禁止 建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企 业的名义承揽工程。上述强制性规定，限制没有取得相应施工资质等级的企业或 个人，不得从事建筑施工活动，明显该规定针对从事建筑施工活动的内容，当然 包括签订并履行的建筑施工合同。我国合同法第5 2 条第( 5 ) 项规定违反法律、行 政法规的强制性规定的合同无效。因此，无资质或是超资质签订的建筑施工合同 自始、根本无效。 另一种观点认为，无资质或是超资质签订的建筑施工合同是效力待定合同。 1 6 j 该观点认为建筑法及建设工程质量管理条例对建筑施工企业设置的有 关施工资质强制性规定系管理性强制性规定，违反该规定只会受到行政处罚，不 影响合同效力。认为“资格型强制性规范要管制的仅仅是主体资格问题，法律行为 不应因主体资格的不足而无效”。_ 7 1 其理由有：一、施工资质是在建筑市场为建筑施工主体提供服务时需要具备 的特殊信誉、条件或技能。就该行业提供的公共服务性而言，接受该服务的当事 人其实就是建设工程施工合同的发包人。国家对施工资质等级的管理只是为工程 7 转包型建设工程施工合同案例评析 的发包人提供便利，使其挑选合格的服务者即承包人，从该意义上讲，施工资质 具有“公共服务性”特征。很显然，“公共服务性”的利益没有建设工程施工合同所 保护的合同自由的利益更为重要，以施工资质等级的规定否定发包人与承包人签 订的建设工程施工合同的效力，显然无充分理论依据。作为发包方选择承包方时 必须同时注重成本问题和质量问题，既不会选择使自己无利可图的承包商，也不 会选择给自己质量带来巨大风险的承包商，即发包商是在具体工程中对承包商是 否具有相应施工能力的最好判断者，政府代替发包方作出这样一个资质的限定则 有越俎代疱之嫌。而作为承包商而言，尽管不可否认，都会最大限度的争取自己 的利益，但其承载的社会责任和信誉评价也是其生存的根本而不容忽视，不会只 为获取利润而完全置工程质量于不顾。而政府的责任应该是在工程质量的把关和 验收上。故承包人是否具有合适的履约能力，包括施工质量等，发包方是最好的 判断者。而以加强资质管理为名，否定不具资质的承包人与发包人签订合同效力 的依据不足。相反，这种规定还极大的破坏了法制的统一，政府的资质管理并不 具有追求表象价值的正当性，实际上从另一种角度来看，工程质量问题恰恰因为 严格的资质管理，普遍出现层层收取管理费进行盘剥，导致最下层的实际施工人 为了生存而铤而走险的后果。 s - - 、施工资质等级规范目的是维护建筑市场秩序， 而建筑市场秩序属于建设行政部门通过有效监督管理措施，保障建筑市场主体进 入市场、公平竞争和合法交易的规则。建筑法中施工资质的强制性规定，所 保护的建筑市场秩序利益与建设工程施工合同所保护的合同自由的利益难以比 较。施工资质的强制性规定仅针对施工单位一方，对施工资质的违反应受到来自 行政法的处罚，与施工单位作为承包方与发包人签订的建设工程施工合同效力的 法律后果完全可以分离。【9 j 且建筑法规的行政处罚与合同法关于合同效力并 无直接的矛盾，对违反规则的市场主体，施以相应的行政处罚，就可以达到市场 管理的目的，仍然没有强硬的理由否定建设工程施工合同效力。三、传统民事法 律之所以规定了法人经营范围和目的范围，是市场经济不发达情况下公权力对私 权的一种干涉。在近代民法中，国家法律对目的范围的规范是为了消除竞争，制 造特权，保护国家或少数集团利益，调节税收和社会资原分配，它是伴随着法人 创设不同的立法原则而发展的。【lo 】随着现代市场经济规模的不断扩大，层次不断 深入，形式更加复杂，那种简单“市场准入”规则己不符合现代市场经济规律，除 了涉及影响国家公共利益或国家基础设施项目的经营权由于体现社会政策、公共 利益的需要，需由法律强行规定之外，广泛而繁多的市场经营行为己不具有行政 权强制垄断的基础。法律对施工企业实施资质管理，限制其经营范围已不适宜。 【1 1 】中华人民共和国合同法第5 0 条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、 负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代 表行为有效。合同法解释( 一) 第1 0 条规定“当事人超越经营范围订立合同人 8 法学硕 = 学位论文 民法院不因此认定合同无效但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法 规禁止经营规定的除外”。以上规定表明，我国在立法和司法上对“越权原则”也不 再抱守残缺，出现了承认法人一般民事行为能力的倾向。因此，作为建筑单位的 资质限定也应当是与合同法的规定及法人行为能力的发展趋势一致。建筑法 对施工资质的强制性规定，应视为是对建筑秩序的管理，违反该规定依法予以行 政处罚。但不能因此认定无资质和超越资质而借用他人资质签订的建设工程施工 合同绝对无效。 1 2 1 另外，解释第5 条规定在建设工程竣工前取得相应资质等 级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。即在工程竣工前取得相应资质 等级的，原合同有效，说明无资质或超资质签订的建筑工程施工合同是否有效取 决于施工方在工程竣工前是否取得相应资质，属于效力待定合同。而解释第2 条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承办人请求参照合 同约定支付工程价款的，应予支持。该规定实质是将无效合同按有效处理，合同 是否按照有效处理，关键在于工程竣工后是否验收合格，实际上规避了建筑法对 资质的强行性规定。 3 2 工程价款结算中的证据认定及举证责任的分配 该一、二审法院因认定事实、采信证据及举证责任分配不同导致判处结果迥 异。关键在于是否采信被告方昆仑酒店提供的2 0 0 5 年6 月2 3 日形成的结算说明， 一审法院根据施工方代表叶晶华在该证据上签字“叶晶华参与了此次审核及验收， 情况属实。”认定该证据的内容“2 0 0 3 年2 月1 2 日，昆仑酒店收到环艺公司的工程结 算书后，按合同规定对结算书进行审核并对工程结算提出异议”属实，证实昆仑酒 店在合同约定的期限内对冯敦景的结算书曾经提出异议，进而认定新增工程价款 不能确定，根据“谁主张，谁举证”原则，认定原告冯敦景承担证明新增工程价款 的责任，冯敦景负有举证责任而拒不申请新增工程款鉴定系举证不能，当冯举证 不能时应承担不利后果，判决驳回起诉。而二审法院根据叶晶华在一审法院于2 0 0 6 年7 月6 日对其传唤询问时称：“我只证明当日是验收了”，否定结算说明“在约 定期限内昆仑酒店对结算书提出了异议”内容，并认为一审法院“认定证据错误”， 认定在合同约定的期限内昆仑酒店没有对冯敦景的结算书提出异议。冯敦景已举 证充分，依照合同和法律规定，依冯敦景提交的结算书确定了新增工程的价款， 认定昆仑酒店拖欠工程款的事实成立，进而支持冯敦景的诉讼主张。 9 转包型建设工程施工合同案例评析 第4 章案件焦点问题分析 4 1 无资质或超资质签订程施工合同的效力 4 1 1 施工资质与合同效力的关系 合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权 利义务关系的协议。【”】平等、自愿，公平、诚实信用，依法成立的合同对当事人 具有法律约束力，是合同法的基本原则。【1 4 】但遵守法律，不损害社会公共利益， 也是合同法重要原则。当事人虽然可以根据自己的意愿“自由地”签订合同，但不 得违反法律的规定，尤其是法律的强制性规定。我国民法通则第5 8 条第( 5 ) 项规 定，违反法律或者社会公共利益的民事法律行为无效。合同法第5 2 条第( 5 ) 规定， 违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。而我国建筑法第1 3 条规定从事建 筑活动的相关单位，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在资质 等级许可范围内从事建筑活动。而施工资质是施工企业取得民事主体资格的前提 条件，无施工资质的单位或个人，属于既无民事权利能力也无民事行为能力，不 具备签订建设施工合同的主体资格。法人资质属于法人行为能力的范畴，“民事 行为能力”是民事主体基于自己的行为享有权利和承担义务的“资格”。【l5 】“资格” 在民法中与“能力”是相同的，法人的行为能力受到目的范围的限制，即法人经营 行为受法律允许的范围限制。我国建筑法第2 6 条规定，承包建筑工程的单位应当 持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程。禁止建筑施工 企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义 承揽工程。上述规定，对建筑施工合同的主体资格从五各方面进行限定，一是建 设工程只能由建筑施工企业承揽，禁止个人或非建筑企业承揽建设工程；二是承 包方应取得相应的资质等级证书，禁止无资质的企业承揽建筑工程；三是承包方 只能在资质等级内承揽工程，禁止超资质承揽建设工程；四是禁止借他人名义或 资质( 挂靠) 承揽建设工程；五是禁止出借资质或是以本企业的名义为他人承揽 工程。违反上述强制禁止性规定而签订的建筑施工合同应认定无效。且解释 第l 条明确规定建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第5 2 条第 ( 5 ) 项规定认定无效：( 1 ) 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级 的；( 2 ) 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。因此，结合 民法通则第5 8 条第( 5 ) 项和合同法第5 2 条第( 5 ) 规定，无资质或超资质签订的 建筑施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。笔者同意第一种意见， 该案中环艺公司与昆仑酒店的签订装饰工程合同后，再由冯敦景个体承包的工程 1 0 法学硕卜学位论文 施工合同无效。 对于第二种观点依据解释第5 条规定“在建设工程竣工前取得相应资质等 级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”，提出在工程竣工前取得相应资 质等级的，原合同有效，说明无资质或超资质签订的建筑工程施工合同是效力待 定合同而不能绝对认定无效，其合同效力取决于在工程竣工前施工方是否能取得 相应资质。笔者认为，并非因为承包人在竣工前取得相应资质而导致原来无资质 或超资质签订的合同有效，这里有个时间点的问题，取得资质前的合同仍然是无 效合同，取得资质后因为对前一个合同的内容双方采取默认的方式重新予以承认， 而形成了第二个合同，该合同因为主体资格合法而当然有效，第二个合同与第一 个合同并非同一合同，二者仅仅在内容上相同，而且，如果在当事人具备资质后， 双方当事人在实际履行中对第一个合同的内容有所变更，自然应以后来的行为为 准，因为后来发生的行为才是有效的行为，第一个合同仅是在内容上提供了一个 样本而已。换言之，我们说当事人在履行的过程中取得资质，由此使得合同生效， 并不是说第一个合同由不生效而转为生效了，而是说以第一个合同内容为蓝本的 第二个合同生效了。第二个合同的效力自取得资质时方有效，而不能溯及至自开 始履行时有效。因为第一个合同因为违反法律的禁止性规定而归于无效，这是自 始的无效，与效力待定的行为因为事后被追认、同意、承认等而发生效力是不同 的，其并不因为事后取得资质即生效力。因此，履行过程中，当事人取得资质的， 则自取得资质始合同生效，但该效力是往后的而非往前发生的，因此，在取得资 质前的履行，只能是针对第一个无效合同的履行，其法律关系只能依据无效合同 的法律后果予以处理。取得资质后的履行，是针对第二个有效合同的履行，其法 律关系自然是依据有效合同的法律后果予以处理。【l 6 】 4 1 2 管理性规定与效力性规定的区别 建筑法及建设工程质量管理条例对建筑施工企业设置的有关施工资 质强制性规定，属于管理性强制性规定还是效力性强制性规定，直接关系到所签 订的建设工程施工合同效力问题。若施工资质为管理性强制性规定，违反该规定 只会受到行政处罚，则不影响合同效力，如带资兴建，违反强制性规定，可以对 当事人进行处罚，但可以将带资兴建转为借款