（刑法学专业论文）阻却违法根据探究.pdf

原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研 究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者： 事夺冉 日期：加i o 年f 月加日 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部 门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州 大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学 位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑 州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文作者：潍冉 日期：1 , ol p 年厂月l , , o n 摘要 摘要 随着刑法人权保障机能的同益凸显，刑法理论关于出罪的探讨也更加深入， 尤其对于阻却违法，作为一种消极的犯罪判断也更加得到人们的重视。目前在 大陆法系的刑法中，不仅存在法典中的阻却违法事由，如正当防卫、紧急避险， 还存在大量超法规的阻却违法事由，这些超法规事由在各个国家都有不同规定， 而且其本身是一个封闭或是开放的体系也没有定论。本文基于对刑罚“残酷性一 的认识，对刑法机能“有限性 的理解，对被告人“弱势的同情，选取阻却 违法根据进行研究，以寻求一个更加广阔合理的阻却违法事由体系。 本文采用体系研究和问题研究相结合的方法对阻却违法的根据进行探究， 首先循着阻却违法在犯罪论中的概念、地位的探讨，发现阻却违法根据探讨的 司法层面，从阻却违法与其他相关的刑事可罚性概念的比较中，分析基本的原 理，保证所有与刑事可罚性的评价有关的重要问题都得到真正审查。 其次，将理论中阻却违法的相关根据与违法性本质的探讨进行契合性探讨， 最终从结构上确立双层体系，即准入与检验相结合的体系，准入根据是作为前 提以保证“正”的方向，也是作为阻却违法事由类型化的标准，具体原理包括 自由和正义引导下的自保原理、自由处分原理，正的确认以及正的推进；准入 根据以社会相当性作为基础衍生出比例原理以及常规原理等，对阻却违法事由 进行具体微观“当 的判断；只有同时符合了准入根据和检验根据的要求，才 能认定某一事由为阻却违法事由。 这一体系的建立有助于将更多的合理化事由纳入刑法的检验，避免“合理 不合法”的尴尬，不仅满足司法实践的需求，也有利于犯罪构成理论的发展。 关键词：阻却违法违法根据 a b s t r a c t a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fh u m a nf i g h t s p r o t e c t i o n , t h e r ei s am o r ed e e p l y d i s c u s s i o no nt h et h e o r yo fc r i m i n a l i t y , e s p e c i a l l yo nt h ee l i m i n a t i o no fc r i m i n a l i t y ， w h i c ha t t r a c t sp e o p l e sa t t e n t i o nf r o mt h en e g a t i v ep r o s p e c t i nc o n t i n e n t a ll a w s y s t e m ，t h e c r i m eo b s t r u c t e dn o to n l ye x i s t si nc o d e ，s u c ha ss e l f - d e f e n s e ，a c to f r e s c u ea n ds oo n ，b u ta l s ot h e r ea r eal a r g en u m b e ro fs u p r a - l a wg r o u n df o r e l i m i n a t i o no fm i s f e a s a n c e i no r d e rt oe l e c ta p r o p e rs y s t e m ，t h ee s s e n t i a lt h i n gi st o s e l e c tah o s to fp r i n c i p l e s i nt h i sp a p e r , w ea d o p tt h em e t h o d so fs y s t e ma n dp r o b l e mt og e ti n t ot h et h e r e s e a r c h w es t a r ti tw i t ht h ed e f i n i t i o no ft h ec r i m eo b s t r u c t e dt og e tt h ec o n c l u s i o n t h a tw es h o u l df i n dt h ep r i n c i p l e sf r o mt h ej u d i c a t u r el a y e r i na d d i t i o n ，w em a k ea c o m p a r i s o no fa l lt h eg r o u n d sf o re x e m p t i o nt og e tt h eg r o u n d sf o re l i m i n a t i o no f m i s f e a s a n c ec l e a r e d t h e n ，w ec a ns t u d yt h eb a s i so ft h eg r o u n d sf o re l i m i n a t i o no nt h ep r e m i s eo ft h e a n a l y s i so ft h en a t u r eo fi l l e g a l i t y i ti sc o n c l u d e dt h a tt h ep r i n c i p l es h o u l db eb a s e d o nad o u b l e - s t r u c t u r ec o n s t i t u t e do ft h ea d m i s s i b l eb a s i sa n de x a m i n i n gb a s i s t h e f o r m e ri st og u a r a n t e et h er i g h td i r e c t i o nt h r o u g hah o s to fp r i n c i p l e ss u c ha st h e a f f i r m a t i o no fj u s t i c ea n dt h ea d v a n c eo fj u s t i c e t h el a t t e ri st oe n s u r et h ee x t e n t t h r o u g hah o s to fp r i n c i p l e ss u c ha sp r o p o r t i o n a l i t ya n dn o r m a l i t y i ti sa d v i s a b l et ot a k e ”w i d ea n do u ti n t ot h en a r r o w ”m o d e lt oa d a p tt oe m e r g i n g r e a l i t i e si nt h es u p e r - r e g u l a t o r yr e a s o n s ，w h i c hw i l ln o to n l ys a t i s f yt h ed e m a n df o r j u d i c i a lp r a c t i c ea n dd e v e l o pt h et h e o r yo ft h ec o n s t i t u t i o no fc r i m e k e yw o r d s ：i m p e d i m e n to fi l l e g a l i t yi l l e g a l g r o u n d i i 目录 目录 1 引言”1 1 1 选题背景及意义l 1 2 研究现状l 1 3 论文框架主要内容及创新点2 1 4 研究方法2 2 阻却违法独立探讨的必要性5 2 1阻却违法的称谓5 2 2 阻却违法与相近概念的比较7 2 2 1阻却违法与阻却责任“7 2 2 2 可罚性阻却事由8 2 2 3 诉讼阻却1 0 2 2 4 可罚违法性ll 3 阻却违法独立探讨的可行性1 4 3 1阻却违法的先例1 4 3 2 阻却违法的定位”1 7 3 2 1 阻却违法宏观体系内定位1 7 3 2 2 阻却违法在犯罪构成中的微观定位1 9 3 3阻却违法与罪刑法定的关系2 4 4 阻却违法根据的争鸣2 8 4 1一元论”2 8 4 1 1 法益衡量说”2 8 4 1 2 法益权衡说2 8 4 1 3 规范违反论2 9 i i i 目录 4 1 4 目的说”2 9 4 1 5 社会相当性理论3 0 4 1 6 可以允许的危险说3 0 4 2多元论”31 4 2 1 迈兹格的二元论3l 4 2 2 西原春夫的三元论3 l 5阻却违法根据的认同3 3 5 1 主观违法与客观违法3 3 5 2 规范违反与法益侵害3 5 5 3阻却违法根据的筛选“3 7 5 3 1 不能作为根据的学说“3 7 5 3 2 可纳入根据的比较3 8 6 阻却违法根据的确立4 1 6 1双层结构4 1 6 2准入根据”4 2 6 3 检验根据4 3 6 4阻却违法根据在具体事由中的反映“4 4 6 4 1 正当防卫4 4 6 4 2 紧急避险“4 5 6 4 3自救行为4 5 6 4 4 权利人的同意4 6 6 4 5 推定的承诺4 7 6 4 6自损行为以及权利行为”4 7 6 4 7 义务冲突行为”- 4 7 6 4 8 正当行为4 8 7结论4 9 i v 目录 参考文献5 0 致谢5 2 个人简历、在学期间发表的学术论文与研究成果5 3 v l 引言 1引言 1 1 选题背景及意义 阻却违法是大陆法系刑法中的一个概念，但作为刑法学界的一个普遍现象， 阻却违法事由在各个国家都普遍存在，而在刑法典中的阻却违法事由如正当防 卫、紧急避险之外，还存在大量的超法规阻却违法事由，这些事由与法典中的 阻却违法的关系以及与其他免责事由的关系都直接影响到司法实践的方向。近 几年来，随着一系列安乐死事件、义务冲突等事件的发生，刑法的视角逐渐聚 焦在人性的尊重和人权的保障，理论界对出罪事由的研究也更加深入，这无疑 对我们现有的刑法理论提出了挑战，在以入罪为逻辑建构的犯罪构成中如何寻 找出罪成为刑法中一个重要课题，直接影响到罪刑法定的司法应用。 在立法中，将阻却违法事由限制在正当防卫或紧急避险等行为而不包括不 可抗力、意外事件等，唯一可以寻找的借口就是后述事由适用刑罚的“明显 不相当或不必要等，而没有更加合理的理论依据作为支撑。基于此，笔者选取 的阻却违法为研究对象，对阻却违法是否具有统一的根据，以及这一根据应当 如何确立进行探讨，以此为实践中可能不断出现的合法事由提供理论依据和立 法指引，使立法更加有据使得司法更具操作性。 1 2 研究现状 目前国内围绕阻却违法根据的研究已经有大量的论文和专著，专著如王骏 超法规的正当化行为研究，田宏杰刑法中的正当化行为，王政勋著正 当行为论，贾宇主编刑事违法性理论研究，论文如黄书建，熊金平外国 刑法中的排除违法性事由比较分析载重庆大学学报( 社会科学版) ，甘添 贵：超法规违法阻却事由之理论载蔡敦铭主编：刑法总则论文选辑，陈檬 正当化事由体系地位初探以对犯罪构成的体系性思考为切入载刑事 法评论，陈庆安博士的硕士论文超法规阻却事由体系研究、博士论文超 法规排除犯罪性事由研究，这些探讨都对正当行为的概念和国内外相关体系进 行了比较贵男，但是这种探讨大多是对现有理论的一种综合或者内部的审视， 并没有跳出理论本身的局限，对阻却违法根据的探讨多是非此即彼或者相互杂 i 引言 糅的单一层面的探讨，而且对阻却违法与相关概念的比较也多是微观的比较， 没有从宏观上划分体系，将阻却违法与阻却责任以及可罚性等作深入比较的著 作成果较为稀少，从目前获得的资料来看，大陆法系对阻却违法的关注比较多， 而在我国的探讨中，绝大多数是针对具体的阻却违法事由进行探讨，对事由的 形而上的探讨较少。 1 3 论文框架主要内容及创新点 本文在结构上总体划分为三部分： 第一部分主要在于框定研究范围，划定一个阻却违法根据寻找的边界，所 以运用体系研究的方法，循着阻却违法在犯罪论中的概念、地位的探讨，发现 阻却违法根据探讨的学术层面，从阻却违法与其他相关的刑事可罚性概念的比 较中，分析基本的原理，保证所有与刑事可罚性的评价有关的重要问题都得到 真正审查。如果忽视体系层面的定位和比较，会使得阻却违法陷入巨大庞杂的 问题团，难以抓住根源。该部分需要研究的内容如下：阻却违法与犯罪论体系 的关系，阻却违法与一系列出罪事由的关系。 第二部分在第一部分研究的基础上，通过体系研究与问题研究相结合的方 法对学界存在已久的阻却违法根据一元论和多元论进行分析，其阻却违法根据， 对各个原理从犯罪体系，立法和司法等不同层面进行探讨，归纳出作者的观点。 第三部分采取问题研究的方法，将理论中阻却违法的相关根据与违法性本 质的探讨进行契合性探讨，最终从结构上确立双层体系，即准入与检验相结合 的体系，准入根据是作为前提以保证“正 的方向，也是作为阻却违法事由类 型化的标准，具体原理包括自由和正义引导下的自保原理、自由处分原理，正 的确认以及正的推进；准入根据以社会相当性作为基础衍生出比例原理以及常 规原理等，对阻却违法事由进行具体微观“当 的判断；只有同时符合了准入 根据和检验根据的要求，才能认定某一事由为阻却违法事由。 1 4 研究方法 体系性研究方法与问题性研究方法是刑法学研究的主要方法。体系性的研 究方法以体系为主导和出发点，着眼于学科体系的完整性，对所研究的问题在 体系内定位后进行体系内部的发散。这种研究方法注重体系上的前后照应，有 2 1 引言 助于发现问题与体系内各部分之间的内在联系，保证体系的内部协调，从而在 实践应用中更具有适用上的稳定性，保证罪刑法定，尤其在成文法系国家，有 利于树立法律的权威，因此在大陆法系的理论研究中，体系性研究方法是最传 统也是最广为采纳的方法。 但采用体系性研究方法，难免出现为了体系而体系的弊端，产生容易忽略 个案正义、减少解决问题的可能性等缺陷，在这样的背景下，立足于问题本身 的问题性研究方法凭借其实用性开始受到关注，问题性研究方法一般是提出一 个确定的问题，从问题出发，首先将有关该问题的解决方法和理论进行全面的 搜集，然后将各种方案和理论进行比较分析，寻找较为合理的解决方案。但问 题性研究方法的实用性也潜藏着滞后性和局限性两大弊端，滞后性表现在问题 的“发现”，问题性研究一般都是遵循出现问题然后解决问题的逻辑，所以对于 实践中没有出现的新问题难以做到预测；局限性表现在其单纯地就问题而讨论 问题，表面上具体问题得到了解决，而实质上，根据某一问题所确定的解决方 案可能会因导致体系上的前后矛盾而根本无法解决任何问题，威胁到法的安全 性。 针对以上两种研究方法的优劣分析，笔者认为，“方法 作为客观的可选择 的手段，其本身的优劣都是相对而言，关键在于如何运用，而且体系性研究方 法和问题性研究方法这两种研究方法并不存在绝对对立，在研究中完全可以将 两种方法同时运用到同一个问题的解决上，弥补研究中各自的缺陷。 本文在于研究阻却违法的根据，作为“根据”必须具备两项基本的功能， 一方面要具备区分相似的功能，另一方面要具备内容实质化的功能。于是，阻 却违法根据的寻找就转化为以下两个问题：第一个问题是从认识论的角度将阻 却违法的根据确定研究层次；第二个问题是从存在论的角度明确阻却违法根据 的实质内容。 基于此，本文将采用从“体系研究 到“问题研究 再回归“体系研究” 的研究方法。 首先，采用体系性研究方法对所研究的问题在体系上进行大体的框定，划 定研究范围。对阻却违法与犯罪论体系的关系以及在犯罪构成中的地位进行探 讨，以此引出对大陆法系、英美法系以及苏联和我国的犯罪论体系的比较，在 毋这个问题一般是实践中出现的不能通过系统化的理论解决的问题 3 1 引言 这种历史和中外的对比中，分析阻却违法独立探讨的必要性和可行性，从认识 论角度对阻却违法的研究层次进行确定。 其次，采用问题解决方法，针对阻却违法的根据在理论上的各种学说进行 梳理，从存在论的角度对违法的实质进行解读，与违法的本质进行契合性探讨， 为阻却违法根据确定内涵。 最后，确立本文所主张的双层体系，将法规和超法规阻却违法事由进行列 举，根据原理进行各个检验，最终将所有阻却违法事由进行类型化体系的建构。 本文在于研究阻却违法的根据，作为“根据”必须具备两项基本的功能， 一方面要具备“区分 相似的功能，另一方面要具备内容“实质”化的功能。 于是，阻却违法根据的寻找就转化为以下两个问题：第一个问题是从认识论的 角度将阻却违法的根据确定研究层次；第二个问题是从存在论的角度明确阻却 违法根据的实质内容。 对阻却违法根据的认识可以通过纵横两种方式，“横通过相似理论的比较 进行区分，以论证阻却违法事由独立探讨的必要性，“纵一即在犯罪论结构中认 识，确定阻却违法事由探讨的语境即其可行性犯罪体系，下文第一、二部分将 通过对阻却违法在犯罪构成中的地位的探讨和阻却违法与相近概念的比较，以 明确阻却违法根据所应当发挥作用的层面和相关特性。 4 2 阻却违法独立探讨的必要性 2 阻却违法独立探讨的必要性 2 1 阻却违法的称谓 阻却违法事由在各国立法和刑法理论中的称谓不一，阻却违法虽然是大陆 法系刑法理论中的概念，但其在刑法体系中的功能却在任何国家的犯罪论中都 有体现，本文研究阻却违法，并非仅指大陆法系的阻却违法，其内容着眼于世 界各国整个刑法理论界关于此问题的探讨，所以首先对刑法理论中所出现的阻 却违法的概念进行比较分析。 在大陆法系，违法性阻却事由是行为符合构成要件但成为排除其违法性的 根据的事由【1 1 。即排除符合构成要件的行为违法性的事由，阻却违法是对行为的 实质违法性的考察，在德国、日本等国，一般认为违法性阻却事由，也称为正 当化事由。但b e l i n g 将正当化事由与违法性阻却事由进行了严格区分，认为 阻却违法是一种放任行为，而正当行为是一种合法行为，二者不能等同使用。 意大利学者杜罩奥帕多瓦尼则用“正当化原因”一词表述。台湾学者陈朴生 指出，如其行为具有一定事由，为法所容许，则阻却其违法性，故刑法所规定 者，非仅禁止规范，并及容许规范，称此一定事由，为阻却违法事由，亦称正 当化事由【2 1 。 在英美法系中，排除违法性事由称为合法抗辩事由，特指法律明确规定的 能够排除符合犯罪成立本体要件的行为，是英美法系中被告入能说明自己不具 有责任能力，或者能够说明自己的行为正当合法，不具有政策性危害，或者说 明有其他可宽恕的情由等等【3 】。英美刑法规范是建立在普遍推定的基础上的，所 以行为符合法定犯罪要件那么就被推定本体上符合犯罪，这时只要说明具体事 由证明行为人没有实际危害或没有主观责任，就可以否定其刑事责任，这些事 由就是合法辩护事由。其内容主要有【4 】：未成年，精神病，醉态，被迫行为、正 德i _ 1 法系将具有形式违法性不具有实质违法性的行为称为违法阻却事由，近年来有正当化事由，如同本 学者两原备夫、山中敬一等。也有学者如川端博用正当化事由一词，但在其后用括号注明“阻却违法事由” 德国的李斯特、耶赛克等学者既用“阻却违法性”等词语，也用“合法化事由”词语 o 张明楷教授认为_ 二者的区分小妥当，认为二者只是对同一现象的单纯表述方法刁i 同。日本学者木村鬼二 对此也持否定态度，认为正当化事由的场合足从肯定适法性方面的表现，阻却违法事由的场合是从否定违 法性方面的表现，不外足同一事物单纯的表现方法的不同 o 意人利学者杜里奥帕多瓦尼指出。经法律规范授权或命令实施的行为，即刑法上的“正当化原因” 5 2 阻却违法独立探讨的必要性 当防卫、紧急避险等，理论界进一步将合法辩护分为两类【5 】：第一类是正当理由。 大体上指的是行为虽违法，但行为是值得赞扬和鼓励的。正当理由关注的是行 为本身，尽管行为人的行为已经违法，但其是为了保护一个更重要的利益而实 施该行为的，行为是合法的，因此，正当理由被视为正当的原因在于行为的价 值是积极的和更为重要的。通常列入正当理由的是紧急避险、正当防卫、警察 圈套等。第二类是可得宽恕。大体上指不值得赞扬但基于行为人的特殊原因可 不予刑罚的行为。可得宽恕关注的是行为人，即行为价值是消极的，但是由于 行为人本身能力的缺陷才导致这种消极行为，因而行为可能不受处罚。通常包 括未成年、错误、精神病、被迫行为等。其中第一类事由相当于我们此处苏要 探讨的阻却违法事由，但在英美法系有学者提出由于其特有的司法体制，并不 存在严格意义上的犯罪构成，因此也没有严格意义上的正当理由与可宽恕理由 的区别。 在苏联、原东欧以及我国，以犯罪构成理论作为认定犯罪成立的唯一标准， 以社会危害性作为犯罪的本质特征，具备犯罪构成的行为就是成立犯罪的行为。 但对于能够排除行为社会危害性的行为，则因为学者们的不同理解而冠以不同 的称谓，如：俄罗斯学者斯库拉托夫、别捷列夫等用“排除行为有罪性质的情 节 的词语来说明，在我国大陆，关于此类行为的称谓具体有“排除社会危害 性的行为”、“排除犯罪性的行为”【6 】、“排除犯罪的事由 、“犯罪阻却事由”、“责 任阻却事由 、“犯罪构成的非犯罪化”、“正当化事由 、“正当行为 等。在四 要件的犯罪构成体系下，犯罪的认定是经过形式和实质的同时认定来完成的， 那么也就不存在大陆法系三要件层层认定中的阻却责任与阻却违法的称谓，总 体上可以称为排除社会危害性的行为，但不可否认，在排除社会危害性的行为 中，排除违法和排除责任的具体情形是不同的，而且其所造成的法律后果也是 不同的，如对于正当防卫的行为不可以再次进行正当防卫，而对于不具有刑事 责任能力的人却可以进行正当防卫，所以这种区分在刑法学界是客观存在的。 从以上三种典型犯罪体系的不同称谓中，笔者认为选取阻却违法更加合理。 原因有三，其一，根据称谓的性质，称谓主要存在两种，即积极的称谓和消极 的称谓，积极的多是从正面进行肯定某些行为特质进而归纳形成，消极是在肯 定某一行为特质后进行简单否定，从语言自身的有限性来说，进行积极的描述 往往难于消极的否定，所以选取消极的称谓往往更加容易表达立法者的意思； 其二，否定性评价是在“入中求其出，结合犯罪的特征，阻却违法是在研究违 6 2 阻却违法独立探讨的必要性 法性实质时一个必要的衍生，是对形式纳入的一种实质否定，所以选取消极称 谓更加表现出阻却违法的刑法机能；其三，阻却违法之所以出现“正当 是有 学者基于违法的一元论提出，认为不存在不违法不合法的中间地带，不违法就 必然是正当是合法，但在我们尚不能肯定这种观点的情况下，选取从事物的消 极方面进行定义，选取“阻却”这一相对保守的概念，更有利于该理论的发展； 综上，笔者认为使用阻却违法这一称谓更加严谨，所以从称谓上笔者更倾向阻 却违法，但文中提到阻却违法和正当化行为都是指代同一对象。 2 2 阻却违法与相近概念的比较 研究阻却违法和相近概念的比较，是因为在我国的“但书 中，并没有明 确的阻却违法的类型，那么阻却违法是否具有独立研究的必要? 笔者认为在此 可以通过阻却违法与其他出罪事由的比较，从阻却违法特有的成立条件和法律 效果肯定其独立研究的必要性。考量各个出罪事由的因素有：判断所为的利益 衡量、实证法的存在及其重要性、法官裁判的可预见性、刑事实体法与刑事程 序法的区别及刑法总则规范的构成等，必须加以分析。 2 2 1阻却违法与阻却责任 阻却违法与阻却责任，涉及到刑法理论学有关认知与体系化的部分，在入 刑化的判断过程中，二者都是应尽可能地使被告无罪释放，但二者之间又有着 严格的区分。 英美法系认为两者的差别【_ 7 】：( 1 ) 社会价值不同。免责行为在客观上有害 于社会，只是由于行为人主观上的原因，才得到宽恕；阻却违法行为在实际上 无害于社会甚至有利于社会( 择小害以避大害) ，因而这类行为在实质上是j 下当 的。( 2 ) 对事还是对人? 谁有权利? 阻却违法理由的辩护权利是普遍的，属于 任何一个处于这类情况的行为人；免责的辩护权利只限于特殊的个人。( 3 ) 是否认识自己的行为性质? 免责情况下下行为人一般不认识自己行为的性质： 阻却违法情况下行为人通常都认识自己行为的性质。阻却违法针对的对象是普 遍的一般人，而阻却责任针对的主体是特别人。违法是作为一般类型出现，所 以阻却违法针对的是一般人，是依据客观的评价，而阻却责任则是根据行为人 的特殊性质进行的具体评价。 7 2 阻却违法独立探讨的必要性 阻却违法关注的是行为本身，所采取的行为的价值是积极的和重要的，而 阻却责任所关注的行为价值则是消极的。这种区分最实际的意义不仅是在实体 上，更是在程序上，这在英美刑法关于正当和可宽恕的区分中体现的较为明确， 各国刑法对于阻却责任的规定一般有三种： ( 1 ) 欠缺责任能力者。如我国刑法规定的未满十四周岁和心神丧失的行为， 两者都属于欠缺责任能力。 ( 2 ) 欠缺责任条件者。如各国刑法几乎均有规定：不可抗力和意外事件均不 成立犯罪。 ( 3 ) 欠缺期待可能性者。来源于德国的癖马案，是随着规范责任论而得到发 展，期待可能性有广、狭两种意义。刑法学上所称的期待可能性，通常是从狭 义的方面来说的，即从行为时的外部情形来看，是否可以期待行为者不为该行 为，而做出其他适法行为。 当期待可能性被明文规定为责任阻却事由时，与超法规的违法阻却事由一 般容易区分，但当其在理论中被作为超法规的责任阻却事由时，和超法规的违 法阻却事由有时不易区分【8 】。这主要体现在紧急避险的情况中，解释超法规责任 阻却事由的理论有期待可能性理论、责任能力说、责任的量、刑罚的特殊预防 目的说等【9 j 。二者在理论依据上不同，但都是对犯罪成立的阻却。 2 2 2 可罚性阻却事由 一般情况下，行为具备构成要件该当性、违法性与有责性，犯罪就已经成 立，原则上就可以启动刑罚权，但在有些情况下，虽然犯罪可以成立，但刑罚 权的启动却需要特别的事由和条件，而这些事由就是征表了行为的可罚性，当 具备这些事由时，可罚性即被阻却。 关于可罚性在犯罪论体系中的地位，刑法理论界对此存在着三种观点：第一 种观点认为可罚性阻却事由从根本上阻却犯罪的成立，亦即可罚性是犯罪成立 的要件，如有学者认为是一个独立的成立要件，并非完成了三要件的判断就可 以认定需要刑罚处罚，在责任阶层认定完毕以后，还存在着可罚性条件的认定 阶段，可以作为排除刑罚的依据，但是“它们与行为直接相关，但既不属于不 法构成要件也不属于责任构成要件”【1 0 】。 第二种观点认为可罚性应还原到犯罪构成要件之中，没有独立提出的必要， 如有学者认为，可罚性认定在德国和日本刑法中并不是作为与构成要件、违法 8 2 阻却违法独立探讨的必要性 与责任认定并列的第四个独立阶段，因而可罚性阻却事由在严格意义上也无法 作为单独的一个层次来看待。 第三种观点认为可罚性是独立于犯罪成立规范之外的，与犯罪成立没有联 系。但是，在责任层次认定完毕之后确实存在一个可罚性认定阶段，因此，可 以将可罚性阻却事由作为出罪事由。 笔者认为，可罚性是对刑罚运用必要性和正当性的检验，所以可罚性阻却 事由是从刑事政策角度对是否具备适用刑罚的正当性和必要性所作出的评价， 以上第一种观点更加可行。 可罚性阻却事由包括两个方面：它们是：1 、个人的排除刑罚的根据，在日 本又称“一身的处罚阻却事由指因个人的特定身份而不受刑罚，即刑事豁免。 如亲亲相守中的亲属身份，外交官员豁免时的外交身份，是立法者为了追求某 种立法旨趣而采取的主观上的非刑罚处理。2 、事实的排除刑罚的根据，又称“客 观的处罚条件 ，如事前受贿罪中“就任公务员 的条件，丢失枪支不报告罪中 的“造成严重后果”，这类事件都是作为刑罚处罚的一种客观附加条件。 1 、刑事豁免 “刑事豁免体现了“刑罚个别化一、“起诉便宜主义”的精神。1 9 世纪中 叶以来，在犯罪的对策方面，刑事实证学派及其鼓吹的“刑罚个别化 、“起诉 便宜主义 等理论在同刑事古典学派的论战中逐渐占据上风。其代表人之一的 菲利指出，“历史统计资料和对犯罪现象的直接观察都表明刑法对犯罪的预防效 果最小，而经济、政治和行政管理法规的效果最大 。另一位代表人李斯特也在 其著作论刑法的目的观念中指出，“只有目的性明确的强有力的社会对策， 才能挖掉多数犯罪的根源 。 “刑事豁免 的适用在某种程度上则意味着国家有意识地放纵一部分犯罪， 而不管该犯罪分子罪行如何，认罪态度的好坏，以及有罪证据是否充分，只要 有利于侦破案件或者追诉主要犯罪分子，检察官都可能建议对该疑犯适用“刑 事豁免 。此类事由与犯罪成立没有联系。 2 、客观处罚条件 德国当代著名刑法学家耶赛克在其所著的德国刑法教科书中指出：应受 处罚性的客观条件，是指这样一些情况，它们与行为直接相关，但既不属于不 法构成要件也不属于责任构成要件。同时他又将客观条件分为纯正的应受处罚 条件和不纯正的应受处罚条件，纯正的应受处罚条件“是纯粹的刑罚限制事由 ， 它与犯罪成立没有联系，它是从刑事政策角度对刑罚适用的一种限制；不纯j 下 9 2 阻却违法独立探讨的必要性 的应受处罚条件又包括两方面内容，一是“伪装的刑罚加重事由 ，如麻醉行为， 二是“被隐藏的构成处罚的行为情况 。“同样仅基于刑事政策理由而从形式与 不法和责任相区别 。【l l 】 从以上可以看出，客观处罚条件同样是作为基于刑事政策的考虑对刑法的 能动规制。此类条件可以阻却刑罚权的发生，在法律效果上排除了刑罚的处罚， 因此和超法规的违法阻却事由有加以区分的必要。二者的不同在于阻却刑罚条 件的法律效果是导致犯罪成立，而超法规的违法阻却事由是阻却违法性的成立 并直接导致犯罪的不成立。所以在不具备客观处罚条件的情况下，行为本身就 已经具备了违法和有责，不能作为阻却违法事由看待。从理论基础上来说，违 法阻却事由是实质违法性理论的必然结果，而阻却刑罚事由却涉及到了主观的 选择，有些是从刑事政策的角度决定处罚必要性，有的是必须的对其他的国家 利益的让步，不是一种自在的正义。 2 2 3 诉讼阻却 阻却可罚性事由阻却的是行为的可罚性，而诉讼阻却事由阻却的却是行为 的可诉性。刑事实体法上的阻却事由是基于刑事实体法的规定，从刑罚发动的 正当性角度着眼而形成的一种客观条件，它包括犯罪阻却事由和刑罚阻却事由。 即上文提到的各种阻却事由，而诉讼阻却事由是程序上的阻却，阻却的是行为 的可诉性，诉讼阻却事由包括亲告罪不亲告、时效、特赦、大赦。 以亲告罪为例，亲告罪，是指告诉才处理的犯罪，是指某些犯罪必须有被 害人一方的控告或告诉，司法机关才能追究犯罪人的责任。它同非亲告罪相对 应，是依据追诉条件对犯罪所作的分类。对大部分犯罪来讲，犯罪一经发生即 应受到追诉，不须考虑被害人一方的意愿。但是基于亲告罪犯罪性质的特殊性， 国家以立法的形式将其求刑权中一部分或全部让渡给被害人，被害人从而取得 告诉权。 可诉是在可罚之后的层次，所以根据出罪的顺序，该层属于最外层，并不 关系行为的性质，而只是立法者的一种选择。 刑事诉讼阻却事由是依据刑事程序法的规定，阻却刑事诉讼发动的若干事 由的总和。同犯罪阻却事由相比，有以下几个特点：其一，诉讼阻却事由存在的 前提是行为构成犯罪并具备可罚性，而犯罪阻却事由从根本上阻却犯罪成立。 其二，二者都可阻却诉讼的发动，具备了犯罪阻却事由，刑事诉讼便失去了发 动的正当性的基础，亦即根本上不应该发动；诉讼阻却事由是不需要发动诉讼， 1 0 2 阻却违法独立探讨的必要性 是基于刑事政策的一种功利性的考虑。行为构成了犯罪，再从犯罪过渡到相应 的法律制裁，是出于一般预防的需要：因为这实际上是为了实现法定刑的威慑 力，避免使其成为纯粹的摆设【12 1 。 2 2 4 可罚违法性 可罚违法性是第二次世界大战以后，宫本英修提出的理论，他认为，“对于 此种情形，法虽无明文，但在解释上也可将其作为具有阻却可罚的类型原因的 情形。例如，某人在散步时顺手摘取路旁或者庭院中所栽种的一朵鲜花，或者 以立即返还的意思而实施使用盗窃等，这些情形虽然都是侵害他人的所有 权的行为，在一般法规上也成立违法，但因被害法益极为轻微，因此在刑法上 不构成盗窃罪。 【1 3 l 由此可见，可罚违法是大陆法系“立法定性+ 司法定量”的犯罪模式的产物， 在大陆法系和英美法系中，由于这种特殊的犯罪论体系，可罚的违法性存在是 必要的，因此区别可罚之违法性与超法规的违法阻却事由也就颇有必要。 1 、违法的相对性 这主要牵涉到对违法的“量 的分析，即违法是否具有统一性? 在刑法中， 违法显然违反的是“刑法”，那么在刑法中的阻却违法，似乎也应当是阻却刑事 违法，那么阻却了民法或者行政法，是否阻却刑事违法呢? 换句话说，违法本 身是否有层次的划分? 对于这一问题，不同的学者有不同的观点，如甘添贵教授认为，违法本身 没有层次，无论是违反民法，违反刑法，本身都是违法，从这个意义上来说， 阻却违法根据，不仅包括了不具有刑事违法意义，也包括不具有行政违法意义， 否则那么违反了行政法而没有违反刑法，是否应当评价为刑法上的阻却违法行 为呢? 基于以上争议，笔者首先对刑法理论中的相关违法论的观点进行以下整理： ( 1 ) 严格的违法一元论，该学说认为对于其他领域中认为违法性的行为，刑 法也应当认为是违法的；( 2 ) 柔软的违法一元论，该学说认为虽然就违法性而 言，应当承认法秩序的整体性一元的观点，但是在其他法域违法时，仍然应当 考虑是否为符合刑法中的违法性的质和量的要求。其实该观点本身已经背离了 一元论，已经肯定了不同评价违法标准的存在；( 3 ) 违法的相对性理论，柔软 的违法一元论认为，其他领域违法时仍应当再次考虑从是否符合刑法要求，将 2 阻却违法独立探讨的必要性 其作为刑事违法的充分条件，那么是否可以认为当一行为在其他领域不违法时， 就一定不违反刑法呢，也即是否为必要条件呢? 从刑法的补充性来看，刑事违法性的判断应当以他法的违法性为前提，但 是这并非绝对的，也正是因为刑法的最后性，所以由于他法的不具备，不完善， 那么他法中的容许是否可以成为刑法中的阻却违法呢? 他法中的禁止事项是否 可以成为刑法中的阻却违法事由呢? 如日本刑法中违背医师法的密医行为，但 如果技术高而且得到患者同意，根据日本刑法当然可以阻却违法，他法中的不 违法的行为之所以大部分都不会有刑事违法性在于刑法自身通过构成要件所特 定的法益保护的考虑。 笔者同意违法的相对性理论，基于刑法的谦抑性，刑法是保护其他法的法， 所以刑法是在运用民法、行政法等一次调整机制不能有效制止时所采用的二次 调整，所以违反刑法必然已经触犯了民法和行政法，终究，刑法有其独特发展 而来的违法性判断标准，而问题的关键在于阻却刑事违法性和阻却民事违法性 之间是什么关系呢? 在定罪的过程中，刑法的二次调整机制决定了刑法的双重违法性，而在违 法性的认定中，是一个出罪的过程，从逻辑上分析，阻却违法只需要阻却民事 违法或阻却刑事违法即可，而刑事违法程度比民事违法程度高，所以只需要具 备阻却民事违法就必然阻却刑事违法性，所以民法和行政法中等一次调整性法 中的容许事由应当构成刑法中的阻却违法事由。违法性阻却事由不仅在刑罚法 规，其他法令中也有出现。即使没有刑法规定，而在其他法令规定中也能得到 允许，例如根据优生保护法允许绝育和优生手术；根据赛马法和自 行车竞赛法允许赌博等，这都是很好的例子【。 从这个角度来说，似乎只要寻求民法和行政法中的阻却违法的根据即可， 但事实是，民法和行政法虽然可以扩充阻却刑事违法事由，但是其法规范结构 以及归责原理却与刑法不同，在构成要件符合性阶段实际上已经排除了一大部 分民法和行政法中的容许事由，如民法中典型的契约( 承诺) ，行政法中典型的 法定性，仍需要着眼于构成要件符合性与实质违法性的实质冲突。其他法域中 不违法的行为之所以大部分都不会有刑事违法性的原因，不在于其他法域的合 法判断，而在于刑法自身的透过构成要件所特定的法益保护的考虑。 2 、与阻却违法的区别 1 2 2 阻却违法独立探讨的必要性 虽然阻却违法不罚与不具有可罚违法性而不罚，结果上都是不罚，但不论 是理论上或实务上都应当严格区别，例如，对于被完全阻却违法的行为无法进 行正当防卫，但是却可以对可罚的违法被阻却的行为进行正当防卫。 具有超法规阻却违法事由的行为，因为符合社会相当性，所以根本不具有 违法性：而欠缺可罚之违法性的行为，本质上仍然违反全体法秩序，只不过还 未达到应受刑罚制裁所需程度的违法性而己，这是两者最主要的不同点。 有学者主张将可罚的违法性是构成要件该当判断的内容，在大陆法系模式 下，如果将可罚性作为构成要件判断，无疑会造成构成要件的类型判断难以保 证，丧失构成要件的本来机能。 而且从理论上来说，构成要件是将可罚性行为纳入，所有可罚违法性问题 均可以用构成要件理论解决，所以不需要有可罚违法性，但会产生一下问题， 只要法益侵害则构成要件该当，而不去讨论法益侵害有无处罚的价值，实际上 扩大了处罚的范畴。 游行示威中出现的伤害事件，涉及到自由与法益之间的关系，就关系到可 罚的违法性问题。实质上可罚的违法性可以作为违法阻却原理中正当原理的一 个判断标准。即合宪限定解释问题。 可罚的违法性，是对法程度上的评价，实质与超法规的违法阻却事由的违 法性具有相同的本质，不同的地方在于，可罚的违法性，阻却的是可罚的违法 性，是减轻刑罚，而后者，阻却的违法性，是将之合法化，程度的差异。 所以可罚的违法性虽然提供了的是决定违法有无的标准，但是该学说可以 说同时是在给法益衡量奠定基础，明确了违法的相对性和阶段性，所以可罚的 违法和阻却违法存在一定的交叉认定的方法。 基于以上认识，在违法性被阻却的时候，有两种情况，第一种是某种行为 被认为完全缺乏犯罪性，其本身就是合法的，第二种情况是，虽然在其他法律 领域被评价为存在违法性，但在刑罚适用角度来看不具有相当性，而可罚的违 法性正是针对第二种情况，在不具备可罚违法性时实质已经进行了违法的实质 判断，阻却了其违法性，具体运用何种根据，由下文继续探讨。 从上述比较可以看出，阻却违法在认定中应当基于特定的考虑给予特定的 允许，所以这类事由是一种客观被允许的行为，但这以行为又具有形式的违法 性，所以其出罪与其他出罪事由有着本质的不同，所以即便在我国四要件体系 下，仍然要对其进行独立的研究，以此，指导立法的完善和司法的实践。 1 3 3 阻却违法独立探讨的可行性 3阻却违法独立探讨的可行性 这一部分通过对阻却违法在三大犯罪构成体系中地位的比较，首先对阻却 违法根据独立探究的可行性进行论证，然后对形式违法和实质违法的关系进行 分析以确立阻却违法探讨的司法层面。 3 1阻却违法的先例 通过对以上称谓的考察，我们可以看出，阻却违法与犯罪论体系有着密切 的关系，称谓上的不同也主要源于阻却违