（法学专业论文）论连带债务的涉他效力.pdf

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fj o i n ta n ds e v e r a l o b l i g a t i o n h a s n tb e e n c o m p r e h e n s i v e l ys t u d i e d a n dp r o f e s s o r so ft h i ss t u d yd i dn o tg e tap r o f o u n dc o n c l u s i o n o nt h et h e m e 而ef o c a lp o i n to ft h ec o m p o s i t i o ni st h ed o m e s t i cl e g i s l a t i o no fi n v o l v e d v a l i d i t yo fj o i n t a n ds e v e r a l o b l i g a t i o n s t a r tw i t ht h ec o n c e p to fj o i n ta n ds e v e r a l o b l i g a t i o n ，t h ep a p e ri sc l a s s i f i c a t i o n i n t ot w oa s p e c t si n c l u d i n gt h et h ei n t e r n a lv a l i d i t y a n de x t e r n a lv a l i d i t y ( e x t e r n a l v a l i d i t yi s c o n s i s t e do fe n t i r e l yi n v o l v e dv a l i d i t ya n d l i m i t e di n v o l v e dv a l i d i t ya n dt h en o n - i n v o l v e dv a l i d i t y ) t h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h ec i v i l l a w ，t h ej u r i s p r u d e n c eo ft h ec o m m o nl a wa n dt h el e g i s l a t i o no ft a i w a n ，it a l ka b o u tt h e t h e o r e t i c a lb a s i sr e l a t e dt ot h em a t t e ri nf o r e i g na r e a s f i n a l l yig e tt h ec o n c l u s i o nt h a ta l e g i s l a t i v er e f o r mo ft h ee n t i r e l yi n v o l v e dv a l i d i t yi nd i s c h a r g e ，d a t i oi ns o l u t u m ，d r a w i n g ， t h ed e b t o rw h oh a st h er i g h tt oo f f s e tt h ed e b te x e r c i s eh i so f f s e t ，d e f a u l to fc r e d i t o re c t ，t h e l i m i t e di n v o l v e dv a l i d i t yi ne x e m p tf r o m ，c o n f u s i o na n dt h ee x p i r a t i o no fs t a t u t eo f l i m i t a t i o n s ，t h en o n - i n v o l v e dv a l i d i t yi n t h el a w l e s sa r t i c l e sa n dt h e n o n - e n g a g e d s u b s t a n c e sh a st ob et a k e n k e yw o r d s ：j o i n t a n ds e v e r a l o b l i g a t i o n i n v o l v e d v a l i d i t ye n t i r e l yi n v o l v e d v a l i d i t y l i m i t e di n v o l v e dv a l i d i t yn o n - i n v o l v e dv a l i d i t y w r i t t e n b y ：x u e d a n s u p e r v i s e db y ：f a n gx i n j u n 目录 引言1 一、问题的提出3 二、连带债务效力的概述5 ( 一) 连带债务的概念5 ( 二) 连带债务效力概念7 1 外部效力7 2 内部效力8 3 涉他效力下的抗辩权l o 三、典型连带债务涉他效力事项分析1 3 ( 一) 关于连带债务涉他效力事项立法例的理论基础1 3 1 罗马法关于涉他效力事项的理论基础1 3 2 相关国家和地区关于连带债务涉他效力的立法例分析1 4 ( 二) 涉他效力事项之具有履行或履行效果的事项1 7 1 债务的履行或清偿1 7 2 抵销1 9 3 混同2 2 ( 三) 涉他效力事项之二当事人关于债之消灭的合意的事项。2 4 1 免除2 4 2 债的变更2 8 ( 四) 涉他效力事项之三与时效相关的事项2 9 1 时效中断2 9 2 。时效完成3 0 ( 五) 涉他效力事项之四其他法律事实3 1 1 债权人迟延3 1 2 确定判决3 2 3 宣誓3 4 四、我国连带债务涉他效力的立法预想3 6 ( 一) 我国学界目前关于连带债务涉他效力的研究和思路。3 6 1 关于效力事项的分类3 6 2 对效力事项的规定方式3 6 ( 二) 笔者关于连带债务涉他效力的立法预想3 8 1 对个别事项的效力分析3 8 2 关于连带债务效力的立法预想4 5 结语4 7 参考文献4 8 致谢。5 2 论连带债务的涉他效力 引言 引言 连带债务是债法领域的基本问题，也是该领域较为复杂的问题。我国目前没有统 一的债法典，对连带债务只在民法通则相关条款中进行了规定，其他法律法规中 散见一些有关承担连带责任的情形，但是有关连带债务涉他效力的规定在立法上几乎 是一片空白，我国学者对此的理论研究深度不够。本文研究的重点在于讨论连带债务 人中之一人所生的事项是否关涉其他连带债务人的问题，学理上将之称为连带债务的 涉他效力。实务中此类问题出现得也比较多，但是却没有相关的条款来规制和指导， 导致司法实践中无法可依，法院在案件判决时面临困境。目前德国、法国、意大利、 日本、瑞士、台湾地区等都对连带债务的涉他效力有了比较明确的法律规定。德国将 连带债务的外部效力分为总括效力和个别效力，总括效力有涉他性，而个别效力无涉 他性。在德国民法典中对发生总括效力的事项仅在第4 2 2 条至4 2 4 条中用了3 个条文作规定，而认为发生个别效力的事项较广，在4 2 5 条作了一般性规定，德国的 此种规定对于连带债务中的债权的担保较为有利。法国没有将所有的有关连带债务涉 他效力事项的条文放在一起规定，而是散落地分布在民法典中，该法典中对涉他效力 事项的规定较德国的规定范围广。日本和我国台湾地区将连带债务中一人所生事项产 生的效力分为绝对效力和相对效力，绝对效力有涉他性，相对效力无涉他性。日本和 台湾地区的规定较为类似，仅在个别事项的规定上有区别。例如台湾地区规定了确定 判决的绝对效力，而日本对此无规定；日本规定了债的更改的绝对效力，而台湾对此 事项则无涉及。台湾地区和日本对于连带债务的涉他效力事项的范围介于德国和法国 之间。因此，笔者欲对连带债务的效力问题作比较法上的考察之后，对我国的有关连 带债务的涉他效力问题进行研究，并得出建议性的法律条文。 我国学者对连带债务的研究现有的成果如下：由梁慧星、王利明、徐国栋三人分 别主编的三份中国民法典草案，其中针对连带债务中一人所生事项有无涉他效力，各 个民法典草案都在借鉴其他国家的立法例的基础上提出了有代表性的规定。此外，国 内其他学者也对连带债务的涉他效力有一定研究，张定军在连带债务研究以德 国法为主要考察对象一书中主要对连带债务制度的历史基础和基本规定、连带债务 引言 论连带债务的涉他效力 的成立要件理论、不真正连带债务、连带债务的发生原因、连带债务的效力作了研究， 但是就连带债务的效力上只是在最后简要得论述到一些大陆法系国家的规定，并没有 详细地进行分析，张定军将连带债务中一人所生事项分为完全涉他效力事项、限制涉 力事项、无涉他效力事项，最后关于连带债务的规定有了自己理解上的建议条文。陈 界融在中国民法学债法学源论中也对连带之债进行了论述，将事项的对外效力 分为绝对效力和相对效力，但是并没有作比较法上的分析，仅在自己的见解上对一些 事项有无涉他效力进行了分析。赵廉慧在债法总论要义中将对外效力分为绝对效 力和相对效力，在事项的论述上参考了日本民法中的规定并结合我国的规定对各事项 产生的效力进行了分类，但是我国没有一本著作或者一篇论文在横向上详细完整对连 带债务的涉他效力问题进行比较法上的分析，因此笔者对该问题的横向研究也是本文 的创新之处。 本文旨在对连带债务中债权人和连带债务人中之一人所生事项产生的效力问题 进行研究，就连带债务人一人所生事项，如债务免除、抵销、债权人受领迟延、债权 债务混同等事项是否对其他连带债务人产生影响，也就是该事项是否具有涉他效力。 本文的研究思路如下： 一、先对连带债务效力的概念进行界定，对连带债务的内部效力、外部效力以及 涉他效力下的抗辩权进行论述。 二、对罗马法、大陆法系、英美法系、台湾地区中有关连带债务的规定进行考察， 对典型的连带债务的涉他效力事项进行一个比较法上的分析和研究。 三、对我国现有的连带债务的规定进行总结归纳，结合我国学者的研究和现有的 三个民法典建议稿进行分析，得出自己的见解，就我国以后的民法典中对连带债务的 涉他效力部分应当作何规定提出自己的建议性条文。 2 论连带债务的涉他效力 一、问题的提出 问题的提出 我国大陆地区关于连带债务的基本规定体现在民法通则第8 7 条：债权人或 者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利 的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清 偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承 担的份额。本条对于连带债务的发生原因进行了规定，并且赋予了履行债务之连带债 务人对其他债务人的追偿权，规定了每一个连带债务人负有对债权人清偿全部连带债 务的义务。但是我国没有统一的债法典，在对连带债务作了相关界定之后，未对连带 债务的类型作统一规定，成立连带债务的各个规定散落在我国的相关立法中。此外我 国的各部法律中鲜少适用“连带债务”这个词，而更多地是规定了数人承担连带责任。 我国在立法中首次出现“连带债务”一词是在合同法第9 0 条：“当事人订立合同 后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立 合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合 同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。 而在大部分立法中都用“连带责任 一词，包括侵权责任法中的共同侵权责任，民法通则中的合伙人连带责任、 代理关系中的连带责任圆，担保法中连带保证责任 ，合伙企业法中合伙人对合 伙企业债务的连带责任，公司法中公司不成立时发起人的连带责任 ，合同法 中共同承揽人的连带责任 等等。诚然连带责任和连带债务都是为了确保债权人的债 权得以实现，二者也确实相互依存，因为连带债务人如果违反法律规定或合同约定不 o 侵权责任法第8 条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。” o 民法通则第3 5 条第2 款：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过 自己应当承担数额的合伙人，有权向其他含伙人追偿。”第6 5 条第2 款；“委托书授权不i 抛的，被代理人应 当向第三人承担民事责任。代理人负连带责任。”第6 6 条第3 、4 款：“代理人和第三人串通、损害被代理人 的利益的，由代理人和缡三人负连带责任。”“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止 还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连，带责任。”第6 7 条：代理人知道被委托 代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和 代理人负连带资任。 o 担保法第1 2 条：“同一债务有两个以上保证人的保证人应当按照保证含同约定的保证份额。承担保证责 任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人町以要求任何一个保证人承担伞部保证责任，保证人 都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的 其他保证人清偿其应当承担的份额。” 回合伙企业法第3 9 条：“含伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。” 公司法第9 5 条规定，股份有限公司的发起人，于公司不能成髓时，对设立行为所产生的债务以及对认股人 已缴纳的股款负连带责任。 曲含j i | l 法第2 6 7 条：“共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另柯约定的除外。” 3 一、问题的提出 论连带债务的涉他效力 履行或不完全履行义务，损害了债权人的合法权益时，就必然引起法律上的连带责任。 但是连带债务和连带责任是两个本质上有区别的概念，首先，二者的性质不同，因为 连带债务属于民事法律义务的范畴，它反映数个债务之间关系上的相互牵连，但是连 带责任属于民事法律责任范畴，它体现了多个责任人在责任关系上的相互承担；其次， 二者的发生根据不同，连带债务的发生必须以法律规定或当事人约定的情形为根据， 而连带责任只有当连带债务入不履行或者不完全履行债务，致使债权人的债权受到威 胁，连带责任才有发生作用的必要。而我国法定的连带债务类型，却被提高到“连 带责任 来规定，其实是我国在立法中其实混淆了这两个概念，将连带债务的情形用 连带责任来规定，这样是不科学的。因为债务发生于前，责任产生于后，法律应当规 定的是连带债务的情形，继而在债务不履行等情况下才能产生连带责任。 综观以上法律规定，笔者发现对于连带债务我国法律除了在法律条文中规定了连 带债务人之间追偿权和内部分摊额外，仅在企业破产法第1 0 1 条和最高人民 法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第1 7 条对于和解协议和 诉讼时效对其他连带债务入的效力作了规定。企业破产法第1 0 1 条规定：“和解债 权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。 最 高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第1 7 条第2 款 规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连 带债务人也发生诉讼时效中断的效力。综上，我国对连带债务中涉他效力的规定极 不完善，而连带债务的涉他效力又是连带债务的核心问题，没有相应的法律条文，很 可能导致实践中法官判案无法可依，进而由于对案件的理解不一，导致法院判决也因 此大相径庭。但是虽然以上问题存在着，但是并没有引起学界对该问题的细致的研究， 大多数学者都是对该问题草草带过，即便论述到也仅是参考一下台湾或者日本的立 法，就草草得出自己的结论，而没有对连带债务涉他效力问题作一个追根溯源的研究， 而本文的研究意义正在于解决以上问题。 o 参见邱业伟： 论连带债务与连带责任关系，河北法学2 0 0 7 年第6 期。 留侵权责任法第1 4 条：连带责任人根据各自责任人小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担 赔偿责任支付超i l 自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿 4 论连带债务的涉他效力 二、连带债务效力的概述 连带债务效力的概述 ( 一) 连带债务的概念 就连带债务的效力问题进行研究的时候，笔者在此就连带债务概念作一个简要的 论述，本文所讨论的连带债务的效力概念也是在笔者所认为的连带债务的框架下讨论的。 1 连带债务是多数债务。连带债务的性质是多个债而不是一个债。现在连带债务 的复数理论已成通说。首先以一个连带债务人已经向债权人履行，且可以向其他连 带债务人请求偿还为限，债权人对其他连带债务人的债权移转给已为给付的债务人， 而既然债权可以法定移转，那么就意味着债权人对每个债务人都有一个债权，债权法 定移转后，已为给付的债务人拥有了对其他债务人的债权，如果债权人对连带债务人 仅有一个债权，债权的法定移转就无法解释了。其次，既然连带债务是数个债，但是 为什么连带债务人之一的履行可以使其他连带债务人对债权人的债务消灭，这是因为 一个连带债务人的履行使得债权人对作出给付的连带债务人的债权消灭，同时其他连 带债务人因债权人目的的实现也被消灭。那么连带债务作为多数债务应当具有下列 特征：( 1 ) 连带债务人中的一人所为的事项，除法律规定或当事人另有约定外，其利 益或不利益，对其他债务人不产生效力。( 2 ) 连带债务中，抗辩权的产生、债的消灭 也可以基于不同的法律原因。 ( 3 ) 各债务的形态可以有不同，例如附以条件或期限。 2 债务人各负全部给付之义务。在连带债务中，不问给付可分与否，每个债务人 都有负全部给付之义务。连带债务与不可分之债的区别就在于此，不可分之债是由于 标的本身不可分，这造成了每个债务人为了履行其义务，不得不为全部之给付，而当 给付变为可分时，即可成为可分债务。 3 债权人只可请求一次给付。债务人中之一人或数人为全部的，其他债务人之债 务即告消灭。公平、正义是民法中最为基础的原则，每个人获得的，不能比其应得到 的补偿更多。笔者认为“债权人只能请求一次给付”这一规定源自于罗马时期的规定， 共同之债( 约定的连带之债) 制度始于罗马的“法律诉讼 时期，当时，诉讼中诉讼 由张定军：连带债务研究以德国法为主要考察对象，中国 i ：会科学小版社2 0 l o 年8 月版，第4 9 页。 雪张定军：连带债务研究以德国法为主要考察对象，中固社会科学_ 版社2 0 1 0 年8 月版，第4 7 _ _ 5 3 页。 参见陈界- 触编著：中国民法学债法学源论，人民法院出版社2 0 0 6 年1 月版，第3 9 7 页 5 二、连带债务效力的概述论连带债务的涉他效力 的当事人没有申诉理由的权能，例如，在共同债务的债务人在被追诉时，法官只问被 告债之关系是否存在，被诉之债务人，明知其他债务人已经被诉，但却不能否认其本 人的债务从而提起不为清偿的抗辩，于是存在狡猾的债权人，对每个债务人都提起诉 讼，就同一个债权受到数次清偿。裁判官认为债权人的此行为有失公允，就对该制度 加以改革，只要“共同债务人 中的一人被诉时，其他债务人即免除清偿责任，但这 样亦属矫枉过正，虽然避免了狡猾的债权人数次受到清偿，但也造成了债权人在提出 一次诉讼时，被诉之债务人未能清偿情况下的债权人蒙受不利的局面。从优士丁尼以 后，债权人对共同债务人中之一人起诉后，如未受偿，仍得对其他债务人诉追，且得 于同一诉讼中，列各债务人为共同被告也。 4 数个债务在成立时负担同一给付。连带债务，属于就同一给付，为了确保债权 人的受偿地位而成立的，数个连带债务人必须以同一给付为内容，否则，债权人就没 有理由对于债务人中的一人或数人甚至全体，同时或异时请求全部或一部给付，在债 务人之间也不产生所谓的分担部分。也就是说，如果各债务入与债权人成立债权债务 关系时负担不同给付，则不成立连带债务。例如对于同一债权人，a 负担侵权损害赔 偿责任，b 负担保险金的给付债务，那么a 、b 二人不成立连带债务。但是各债务以 同一给付为内容，并不要求给付样态同一，附条件期限的给付与附负条件期限的给付 可以结合成连带债务。在进行债务清偿时，例如债务人以代物清偿的方式清偿部分债 务，虽与其他债务人给付不同，但不影响之前的连带债务的成立。 5 数个债务，具有同一目的。只有数个债务具有同一目的，才能因一个债务人的 全部给付，产生其他连带债务人的债务也归消灭的效力，也才能成立连带债务。反之， 数个债务人虽以同一给付为内容，如果不是基于同一目的，则仍然不能成立连带债务。 例如甲、乙、丙三人对同一债权人各负3 万元债务，但是他们并不是基于同一个目的， 其中一个人的给付不会消灭其他债务人的给付义务，故不能成立连带债务。 6 各债务人的义务负担必须属于同一位阶。拉伦茨认为连带债务的成立要件，除 债务人的债务需满足债权人的同一利益外，还需要具备义务的同一层次性。如果在债 务人之中存在最终的义务人，那么不成立连带债务。圆笔者认为债务人的义务负担是 否属于同一位阶是区分连带债务和不真正连带债务的关键。也就是说义务的同一层次 参见陈朝壁：罗马法原理 ，法律i j 版社2 0 0 6 年9 月版，第1 7 3 页。 舀参见张定军：连带债务研究一以德l 雹法为主要考察对象，中国社会科学出版社2 0 1 0 年8 月版，第11 7 页。 6 论连带债务的涉他效力二、连带债务效力的概述 性理论要求没有一个债务人一开始就处于第一债务入的地位，而是所有的债务人都应 当最终承担一定份额的给付。 故笔者在此给连带债务下的定义是：数个债务人为同一目的负担同一位阶上的同 一给付义务，且每一债务人都有义务履行全部给付，债权人可以随意向其中任何一个 债务人请求全部或部分给付，但债权人只有权获得一次全部给付的多数人之债。 ( 二) 连带债务效力概念 连带债务的效力可以分为两方面进行研究，一是债权人与连带债务人之间的关 系，二是连带债务人之间的相互关系。前者因涉及债权人与债务人相互关系，称为外 部效力；后者，仅于债务人内部，故称内部效力。 1 外部效力 我国台湾地区和日本的规定一致，都是将连带债务的外部效力分为“绝对效力 和“相对效力，台湾学者林诚- - 贝j j 认为应当将外部效力分为“绝对效力 、“限制绝 对效力”和“相对效力 ，因为连带债务人中之一人所生事项对其他连带债务人产 生效力的程度有不同，故有“绝对 和“限制 之分。德国学者惯用的表述是“总括 效力和“个别效力 。笔者认为将效力分为“绝对效力和“相对效力或者分为 “总括效力 和“个别效力 有其不确切之处。原因如下：第一、“绝对 很难说有 “完全 和“限制 之分，般而言，“绝对 便是完全的，故此种区分在逻辑上存 在问题；第二，连带债务中所谓绝对与相对效力事项，主要是就该法律事实对其他债 务人的效力而言，即法律事实的效力是否涉他，那么在什么程度上涉他，应当作区分， 不能笼统地称为绝对效力或总括效力。第三、同“绝对 类似，“总括 同样不能区 分对其他人产生全部效力的事项和对其他人产生部分效力的事项。认识到以上问题， 张广兴教授用“有涉他效力事项”和“无涉他效力事项”取代之。而梁慧星版中 国民法典草案建议稿则采用了“完全涉他效力事项 、“限制涉他效力事项 和“无 涉他效力事项”的表述，就各术语对各法律事实之效力所表达的含义来看，笔者认为 参见陈献龙：民法债编总论，五南图书i 版股份有限公司2 0 0 3 年9 月版，第2 7 7 2 7 9 页。黄立；民法债 编总论，元照i j j 版有限公司2 0 0 2 年9 月版，第6 0 2 一“页。参见于保不二雄：日本民法债权总论。茌 胜荣律师校订，五南图书 i j 版公司1 9 9 8 年版，第2 1 8 一- 2 2 4 页。 雪林诚二：民法侦编总论讲义( 下册) ，瑞兴幽书股份有限公司1 9 9 6 年5 月版，第8 9 9 0 页。 锄参见张广兴：债法总论，法律j 】 版社1 9 9 7 年7 月版，第1 5 旺1 5 l 页。 7 二、连带债务效力的概述论连带债务的涉他效力 此建议稿更贴切，因为“完全涉他效力事项 、“限制涉他效力事项”及“无涉他效力 事项”较能准确表达各法律事实的效力，逻辑上也顺畅。 本文在论述连带债务的外部效力时，将其分为“完全涉他效力 、“限制涉他效力 和“无涉他效力 。涉他效力是指连带债务人中之一人所生事项，产生及于其他连带 债务人的效果。完全涉他效力是指一个连带债务人所生事项，对其他连带债务人在债 务人内部关系中所承担份额也产生效力；限制涉他效力是指一个连带债务人所生事项 仅在其自己应承担份额内对其他债务人发生效力；无涉他效力事项是指对其他连带债 务人不发生影响，仅对该事项所发生的连带债务人产生影响的事项。外部效力这部 分内容为本文之重点，在下文对此将作详细论述。 2 内部效力 内部效力又称为内部关系，指连带债务人内部相互间的权利义务关系，即一个或 数个债务人为清偿或其他行为后与其他连带债务人之间的求偿关系。连带债务关系外 部效力的实现，主要体现为对效率价值的追求，在确保债权实现的前提下，适当兼顾 债权人与债务人间的利益平衡。而内部关系则更多地体现为对公平价值的追求，力求 维系连带债务人的利益均衡状态。 对内效力，主要就是讨论求偿的问题。笔者准备 分三个方面简单谈论一下有关此方面的规定。 ( 1 ) 求偿权的概念 求偿权，即因清偿他人实质上负担的债务，而为财产给付之人，有向他人请求偿 还的权利。民法通则第8 7 条规定：债权人或者债务人一方人数为二人以上的， 依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人 履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的 人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。也就是说，连带债务中 的一人或者数人为清偿或者其他行为，使得其他债务人对债权人的债务消灭的，该债 务人即有请求其他债务人偿还的权利。笔者认为此内部求偿权是为了避免债务人之间 不公平的承担债务而产生的。 o 张定军：连带债务研究以德国法为主要考察对象，中国社会科学出版社2 0 1 0 年8 月版。第3 3 1 页 宙参见张定军：连带债务研究以德国法为主要考察对象，中国社会科学出版社2 0 1 0 年8 月版，第3 3 0 页。 。张荣现：论连带债务，中国政法大学2 0 0 6 届硕士学位论文，第3 0 一- 3 l 页。 协参见陈界融编著：中国民法学债泫学源论，人民法院出版社2 0 0 6 年1 月版，第4 0 6 页。 论连带债务的涉他效力 二、连带债务效力的概述 ( 2 ) 求偿权的成立要件 须债务人有清偿、代物清偿、提存或抵销等行为或发生混同之法律事件。清偿， 代物清偿、提存或抵销为债务人所为消灭债务或移转危险负担。的行为，混同是法律 事件，产生债之关系消灭的效力，其与清偿、代物清偿等行为发生相同的效果。至 于其他债之消灭原因，例如免除、消灭时效之完成则不发生求偿权，因为在此类情形 下，该债务人并没有实施相应的给付或清偿债之行为，按照公平原则，其不应当再享 有向他人求偿之权利。须有共同免责之效果，即因债务人的履行，使全体债务入全 部或者部分免责，若债务人中之一人为财产上之给付而与连带债务无关的话，自然不 得行使求偿权。须其他连带债务人同免一部或全部责任。其他连带债务人同免全部 责任者，该债务人即得行使求偿权，这毋庸置疑。但是如果仅仅使他债务人同免一部 分责任，那么是否需要该为清偿之债务人清偿部分超过其自己内部应分担的部分，才 可发生求偿权? 即求偿是否以免责超过债务人负担部分为限，有肯定说和否定说，台 湾地区学者采肯定说为通说，但是笔者认为虽然肯定说避免了各债务人之间反复求 偿，使得债务关系复杂繁琐，但是在有些情况下会有失公允。例如债权人a 有债权 额1 0 0 万元，连带债务人甲乙丙三人约定三人内部负担相等比例的债务，但甲仅有资 力3 0 万元，而乙、丙各有资力1 0 万元。a 向甲请求给付时，甲以3 0 万元偿还债务， 如果按肯定说，那么甲不得向乙、丙二人求偿，而即便之后a 向乙、丙分别获得了 1 0 万元的债务清偿，那么结果是甲、乙、丙各支付了3 0 万、1 0 万、1 0 万，与三人 约定的相等比例分担债务不符，对甲来说有失公允，如果按否定说，不以超过自己分 担之债务额为要件，那么甲所偿之3 0 万，可以向乙、丙分别求偿1 0 万，那么这种结 果相对来说还是较为公平的，可能后期还会出现互相求偿的情况，但是笔者认为法律 讲究的最高原则是公平而不是效率。此外笔者之所以赞同否定说，是因为连带债务的 本旨在于共同分担债务，各债务人具有同一目的，即使得连带债务消灭，而求偿权之 发生，不应以超过债务人自己应分担之部分为必要。 ( 3 ) 内部分担部分之标准 对此，我国民法通则无相关详细的规定，但在最高人民法院关于贯彻执行 台湾地区民法典第3 2 8 条：提存后，给付物毁损、消灭之危险，由债权人负担，债务人亦无须支付利息，或赔 偿其孳息米收取之损害。王慧光、黄碧芬、骆志豪：民法债编，书泉l l j 版社2 0 0 8 年9 月版，第1 6 4 页。 亩台湾地区民法典第3 4 4 条：债权j 其债务同归一人时，债之关系消灭。但其债权为他人权利之标的或法律另有 划定者，小扑：此限，1 i 慧光、黄碧芬、骆：占囊：民法债编，书泉 l i 版社2 0 0 8 年9 月版，第1 7 5 页 参见孙森焱：民法债编总论，文太印刷企业有限公司1 9 9 7 年8 月版，第7 3 5 一- 7 3 6 页。 9 二、连带债务效力的概述论连带债务的涉他效力 若干问题的意见中，第4 7 条规定：“全体合伙人对合 伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者 出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际 盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度 相应的多承担责任。 该规定就是说各债务人主要按协议约定的债务承担比例或出资 比例承担，如无以上约定，则按约定的或者实际盈余分配比例承担，有过错之债务人 相应多承担责任。德国民法典第4 2 6 条第l 款之规定，除另有其他规定外，连带 债务人在相互关系中负相等的义务。连带债务人中一人不能偿还其所分担的款项时， 其不能偿还部分由其他负有分担义务的债务人负担。德国的规定是原则上各债务人 负相等债务，例外是按其他约定或者法律规定分担债务。台湾地区民法典第2 8 0 条之 规定：连带债务人相互间，除法律另有规定或契约另有订立外，应平均分担义务。但 因债务人中之一人应单独负责之事由所致之损害，及支付之费用，由该债务人负担。 圆该条是台湾地区对内部分担比例的规定，其内涵是各债务入按以下原则分担：债 务人之间的约定。即连带债务人之间可以相互约定，各按一定比例分担债务。法律 的规定。如台湾地区民法典第1 1 5 2 条第2 项规定：继承人相互间对于被继承人之债 务，除另有约定外，按其应分担之比例负担之。如法律未有规定契约亦无约定者平 均分担义务。因债务人中之一人应单独负责之事由所致之损害及支付之费用由该债 务人负担。例如，债务人中之一人，因可归责于自己之事由，与债权人涉讼而负担之 诉讼费用或执行费用，不应该由其他债务人分担。囝 3 涉他效力下的抗辩权 ( 1 ) 涉他效力下的抗辩权 从抗辩权的定义来看，抗辩权指的是“被请求权人对请求权人享有的拒绝给付的 权利。当请求权人行使权利时，义务人就可以行使抗辩权拒绝给付，起到阻却违反、 平衡权利人和义务人利益的作用 。因此抗辩权的意义在于拒绝给付，是一种防御 性的权利。 。陈卫佐译注：德国民法典( 第2 版) ，法律出版社2 0 0 6 年2 月版，第1 4 8 页。 国王慧光、黄碧芬、骆志豪：民法债编，书泉 j 1 版社2 0 0 8 年9 月版，第1 3 0 页 国参见孙森焱：民法债编总论，文太印刷企业有限公司1 9 9 7 年8 月版，第7 3 扣- 7 3 5 页。 国尹腊梅：民事抗辩权研究，知识产权出版社2 0 0 8 年3 月版，第8 9 页 1 0 论连带债务的涉他效力 二、连带债务效力的概述 从涉他效力的角度来看，抗辩权主要是用来对抗债权人的请求权的。如从我国的 担保法第2 0 条来看，“抗辫权指的是债权人行使债权时，债务人根据法定事由， 对抗债权人行使请求权的权利。”因此在涉他效力中，抗辩权的价值在于对抗债权人 的主张，从而拒绝或者延迟债务的履行。从具有抗辩权的主体来看，所有的债务人都 有抗辩权，如果他们具有抗辩事由的话，就能拒绝债权人的请求。但由于涉他效力指 的是特定债务人所发生的事项是否对其他债务人生效。因此，在涉他效力中，抗辩权 则更多地运用于其他债务人是否能够行使特定债务人的抗辩事由。 从涉他效力来看，抗辩权可以分为两类，特定债务人的抗辫权和其他债务人的抗 辩权。特定债务人的抗辩权对于判断涉他效力并没有太大的意义。这是因为特定债务 人抗辩权的存在是涉他效力问题的基本前提。无论是否具有涉他效力，该特定债务人 必定有一定的抗辩权，只不过这种抗辩权是否能够被其他债务人援用存在不同的规 定。因此在某一连带债务中，是否具有某一涉他效力更重要的价值正在于，其他债务 人能否援用特定债务人的抗辩事由以及如何来援用这一抗辩事由。这样的话，也就反 过来提供了一种判断是否具有涉他效力以及具有什么样的涉他效力的路径。 ( 2 ) 抗辩权视角下的涉他效力分类 既然其他债务人能够利用特定债务人的抗辩权对于判断是否有涉他效力十分有 价值，那么在不同的涉他效力下，其他债务人的抗辩权也就存在不同的形态。根据上 文笔者对涉他效力的分类完全涉他效力、限制涉他效力以及无涉他效力，这三种 不同的涉他效力形态下其他债务人也就具有不同形态的抗辩权。 完全涉他效力下的抗辩权。从完全涉他效力来看，它指的是就特定债务人所生的 事项，对其他连带债务人在债务人内部关系中所承担份额也产生效力，换句话说，其 他债务人完全可以以特定债务人的全面抗辩权或者其他事由来对抗债权人。当债务人 要求其他债务人履行债务的时候，其他债务人当然能够通过援用其他债务人的事由来 对抗债权人，这样的话，无论事关特定债务人的事由是什么，具有什么样的性质，对 其他债务人生效也就意味着其他债务人能够以之抗辩债权人，从而主张自己的利益。 限制涉他效力下的抗辩权。从限制涉他效力来看，它是指特定连带债务人所生事 项仅在其自己应承担份额内对其他债务人发生效力。也就是说，其他债务人只能有限 援用特定债务人抗辩事由或者其他事由。其他债务人的抗辩权受到了特定债务人在整 个连带债务中的债务份额的影响。在这种情况下，其他债务人的抗辩权有上限的抗辩， 1 1 二、连带债务效力的概述论连带债务的涉他效力 而无下限的抗辫，即他们只能向债权人主张最多是特定债务人债务份额的抗辩。 无涉他效力下的抗辩权。从无涉他效力来看，它是指就特定债务人发生的事项对 其他连带债务人不发生影响，仅对发生该事项的连带债务人产生影响。因此在这种情 况下，其他债务人完全不能主张对债权人的任何抗辩。 从上述三种不同的分类，我们可以看出，从其他债务人的抗辩权的角度来看，完 全涉他效力下，他们的抗辩权与特定债务人的抗辩权具有同一性；在限制涉他效力下， 他们的抗辩权受制于特定债务人的份额：而在无涉他效力下，他们不能主张援用特定 债务人的抗辩权。那么这也就给予了我们判断连带债务涉他效力的一个重要视角，即 从其他债务人的抗辩权角度来分析某一特定的法律事由下连带债务是否具有涉他效力。 1 2 论连带债务的涉他效力 三、典型连带债务涉他效力事项分析 三、典型连带债务涉他效力事项分析 笔者对连带债务涉他效力的事项进行分析的时候，在对各国的立法或学界的观点 进行梳理的过程中进行一个横向的比较分析，对各个事项进行一个比较法上的详细的 分析。而就国家的选择来说，笔者会先追溯到罗马法，进而以大陆法系国家德国、法 国、日本为重点，辅之以英美法系中的相关规定，因我国台湾地区民法典对此问题的 研究也比较成熟，在此笔者都会进行比较分析。 ( 一) 关于连带债务涉他效力事项立法例的理论基础 1 罗马法关于涉他效力事项的理论基础 罗马法上，在优士丁尼的法学阶梯第3 卷第1 6 题多数债权人和债务人下出 现了类似我们现在所理解的“连带之债 的形式。i 3 1 6 p r ：可能发生在债权人和债 务人方面有两个或更多当事人的情况。债权人方面的这种情况，发生于在所有的债权 人提问后，债务人回答“吾答应”的情况中。例如，在两个债权人分别提出了要式口 约的情况下，债务人这样回答：“吾答应对尔等中的每一个人为给付 。事实上，如果 先对蒂丘斯为允诺，然后其他人对他提问，他做了允诺，将一个一个地产生债，人们 不会认为有两个债权人。两个或更多的债务人的情况是这样形成的：“梅维尤斯，汝 答应给付5 个金币否? 赛尤斯，汝答应给付上述5 个金币否 ? 而每个人分别回答： “吾答应 。有的学者认为罗马法上将连带之债分为累计性连带之债和选择性连带之 债，前者是指数个债权人中的一人可以要求债务人实行完整的清偿，但这一清偿不使 该债务人解除对其他债权人的义务；同样，由数个债务人中的一人实行的完整清偿也 不使其他债务人解除自己的清偿义务。例如：在数人实施私犯的情况下，一人全额支 付罚金并不使其他人免除支付罚金的义务。而后者是指任何一个债权人所获得的完整 清偿或者任何一个债务人所履行的完整清偿，均使得连带债务相对于其他债权人或其 他债务人消灭。邀样看来，此种分类的依据是债权人获得数次还是一次给付，而其 【古罗马j 优士丁尼：法学阶梯( 第二版) ，徐国栋译，阿贝特鲁奇校。中国政法大学出版社2 0 0 5 年6 月版， 第3 5 4 _ 一3 5 5 页。 母黄风：罗马私法导论，中国政法大学出版社2 0 0