（法学专业论文）量刑程序研究(1).pdf

摘要 定罪的准确与量刑的适当，是现代法治社会对刑事审判工作的两项基本要 求。相对于定罪而言，量刑对于刑法目的实现具有更为重要的法律地位。量刑 程序化的研究，对于促进司法公正具有重要的保障意义，其独立性也是程序理 性和正义的内在要求。应该说，当前我国刑事审判量刑失衡的现状，与我国司 法实践中采用传统大陆法系国家的定罪量刑混合模式、量刑活动的非程序化有 莫大关系。正在进行的量刑规范化改革对改变这种现状无疑大有裨益，但这场 改革应建立在正确认识量刑活动特质的前提下，着眼于克服现行量刑程序模式 中的种种弊端。而扬弃我们以往量刑的做法，同时对域外量刑模式予以有益的 借鉴和吸收，从而构建出我国相对独立的量刑程序，并在量刑程序中完善诉讼 参与各方诉权相互制约的机制，因契合上述要求理应成为我们选择努力的方向。 根据多年来我国量刑规范化改革实践经验，本文对构建相对独立的量刑程序进 行了理论阐述，并提出了制度设想。文章分引言、正文和结语。正文共三个部 分，全文约三万字。 第一部分对量刑和量刑程序进行了概念、特征及原则的理论阐述，并对国 外量刑程序的典型模式和我国量刑程序的模式进行了介绍。 第二部分对我国现阶段刑事审判中的量刑失衡现象及成因进行了概述，并 提出我国量刑规范化改革应选择程序控制为努力方向的观点。 第三部分具体阐述了作者对建立我国相对独立量刑程序的制度设想。 关键词： 量刑：量刑程序；程序控制；诉权制约 a b s t r a c t p r e c i s ec o n v i c t i o na n dj u s tm e a s u r e m e n to fp e n a l t ya r et w oe l e m e n t a r y r e q u i r e m e n t st o w a r dc r i m i n a la d j u d i c a t i o ni nm o d e ml e g a ls o c i e t y c o m p a r i n gw i t l l c o n v i c t i o n , t h em e a s u r e m e n to fp e n a l t yi so fg r e a t e rl e g a li m p o r t a n c ei n t h e r e a l i z a t i o no fi n t e n to fc r i m i n a lc o d e t h es t u d yo np r o c e d u r a lm e a s u r e m e n to f p e n a l t yi sp r o f i t a b l ei ns a f ；e g u a r d i n gj u d i c i a lj u s t i c e ，a n di t si n d e p e n d e n c ea l s oi st h e i n h e r e n tq u a l i t yo far a t i o n a la n dj u s tc r i m i n a lp r o c e d u r a ll a w h o n e s t l y , i nc h i n a s c u r r e n tc r i m i n a la d j u d i c a t i o n ，t h es t a t u sq u oo fi m b a l a n c eo nm e a s u r e m e n to fp e n a l t y i s g i v e nb yt h ec o m b i n e da n dn o n - p r o c e d u r a lp a t t e mo fm e a s u r e m e n tc o m m o n l y f o u n di nr o m a n - g e r m a n i cf a m i l y u n d o u b t e d l y , t h er e f o r mo ns t a n d a r d i z e d m e a s u r e m e n tu n d e r g o n ei nc h i n ai sg r e a t l yb e n e f i c i a li na l t e r i n gp r e s e n tm a l a d i e s ， a n dt h er e f o r ms h o u l de y eo no v e r c o m i n gd i s a d v a n t a g e so fc u r r e n tp a t t e r n so f m e a s u r e m e n tw i t hap r e m i s eo fd e e p e ru n d e r s t a n d i n gt ot h en a t u r eo fm e a s u r e m e n to f p e n a l t y c o r r e s p o n d i n g l y , t h e e x e r c i s e so fn e x t s t e p sr e f o r m s h o u l da b a n d o n d r a w b a c k so ft r a d i t i o n a lm e a s u r e m e n ti no u rc o u n t r y , i n v i t ea n da s s i m i l a t ep r o v e d m e r i t sf r o mf o r e i g nj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h u ss e tu pa ni n d e p e n d e n tp r o c e d u r a ls y s t e m w i t ho u ro w nc h a r a c t e r i s t i c s ，m e a n w h i l ear e c i p r o c a lr e s t r a i n tm e c h a n i s mo nl i t i g i o u s r i g h ta m o n gl a w s u i tp a r t i c i p a n t ss h o u l db eb u i l t 洫t h en e wp r o c e d u r e s o nt h eb a s i s o fr u n n i n ge x e r c i s e si i lm e a s u r e m e n ts t a n d a r d i z a t i o n ，t h et h e s i sp u t sf o r w a r di t s s y s t e m a t i cc o n c e p t i o nt o b u i l das e to fr e l a t i v e i n d e p e n d e n tp r o c e d u r e s o f m e a s u r e m e n tw i t had e t a i l e dt h e o r e t i c a le x p o u n d i n gt ot h i sd o m a i n t h i st h e s i si sc o n s t i t u t e d 谢m3p a r t s ，f o r e w o r d ，t e x t & e p i l o g u e ，a n d30 ，0 0 0 w o r d s 证t o t a l ，i nw h i c ht h et e x tc o n t a i n s3c h a p t e r s i nc h a p t e ro n e ，t h ea u t h o rg i v e sa t h e o r e t i c a le l a b o r a t i o nt od e f i n i t i o n s ，c h a r a c t e r s ，p r i n c i p l e so nc r i m i n a lm e a s u r e m e n t a n dp r o c e d u r e so fm e a s u r e m e n t ，m e a n w h i l ei n t r o d u c e s t h ec u r r e n tp a t t e m so n p r o c e d u r e so fm e a s u r e m e mi nc h i n a , i nc o m p a r i s o nw i t ht y p i c a lp a t t e m si nc e r t a i n f o r e i g nc o u n t r i e s i nc h a p t e rt w o ，t h ea u t h o rt h i n k s t h er e f o r mt om e a s u r e m e m s t a n d a r d i z a t i o ns h o u l dc e m e ro nc o n t r o lo fp r o c e d u r e s ，b a s e do n at h o r o u g ha n a l y z i n g i i t ot h ep h e n o m e n o na n dc a u s e so fm e a s u r e m e n ti m b a l a n c ei nc h i n a i nc h a p t e rt h r e e ， t h ea u t h o rs u b m i t sa i lo v e r a l lc o n c e p t i o no ns e t u po far e l a t i v ei n d e p e n d e n ts y s t e mo n p r o c e d u r e so fm e a s u r e m e n t k e yw o r d s ：m e a s u r e m e n to fp e n a l t y , p r o c e d u r eo fm e a s u r e m e n t , c o n t r o lo f p r o c e d u r e s ，r e s t r a i n to nl i t i g i o u sf i g h t i i i 引言 引言 刑事量刑程序规范化研究自上世纪末我国学者涉足探索，至今方兴未艾。 相关课题之所以在较长时期得到关注，笔者认为是和近年来我国审判机关同罪 不同刑，相似案件各地区、甚至同一地区量刑失衡的事实有关。造成这一事实 的原因，笔者以为：是由于我国长期忽视量刑工作的重要性，造成个案中量刑 依据含糊、量刑过程不明，尤其是忽视了量刑程序的独立性价值，排除了各方 诉讼当事人及社会公众对量刑行为的参与、监督，使得实体量刑缺乏程序保障。 长期以来，我国法学理论界和审判实务界为解决量刑不公正、不均衡的问题， 对量刑规范化改革经历了自下而上探索阶段。进入2 1 世纪以来，上海、福建、 江苏、山东等地法院积极探索量刑改革，在全国引起广泛的关注和讨论。2 0 0 5 年，人民法院第二个五年改革纲要把制定人民法院量刑指导意见，健全和完 善相对独立的量刑程序确定为重大改革项目。2 0 0 8 年7 月，最高法院对量刑规 范化试点工作做了动员和部署，先后在全国确定了4 个中级法院和8 个基层法 院为试点单位，对量刑指导意见和量刑程序指导意见二个试行文件进 行试点。近期，最高人民法院又出台了人民法院第三个五年改革纲要( 2 0 0 9 - - 2 0 1 3 ) ，其中，在改革和完善刑事审判制度项目规划上，明确载入“规范自 由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”。 在近年轰轰烈烈的量刑规范化改革中，最高人民法院对量刑的实体控制方 面给予了更多的重视，全国各级法院也积极投入大量人力物力重点对量刑各种 情节的量化操作规程进行诸多的司法实践和理论总结。可以说无论是最高法院 还是地方法院无形中将量刑程序改革置于次要的地位，区区十三条的人民法 院量刑程序指导意见( 试行) 无论是在篇幅上还是规定的精细化程度上均不能 和人民法院量刑指导意见( 试行) 相提并论，凸现出量刑程序化改革在量刑 规范化改革的大命题下尴尬角色，也体现了在量刑规范化改革中两种价值观念 的冲突即实体控制与诉权制约的优劣。事实上，由于量刑特点和量刑程序 的独特价值，在法庭审理程序中纳入独立的量刑程序，充分使各方诉讼参与人 行使诉权以相互制衡，使法庭查明量刑事实的功能得到充分发挥，提高量刑活 重型里壁塑壅 动的透明度和公开性，让公诉人、当事人和其他诉讼参与人同时参与到诉讼过 程中来，充分行使参与量刑的权利，才能贯彻罪刑相适应原则的需要、有效约 束法官的裁量权，才能符合量刑理性和确保量刑的公正的要求，克服我国当下 量刑程序模式中存在的种种弊端。因此，对解决量刑失衡问题，一方面固然要 从实体法上深入研究，解决量刑情节的具体化，量刑标准的统一化，量刑方法 的科学化问题，但眼前在刑事诉讼中以各方诉讼主体诉权互为制约，从程序上 控制、规范量刑，在审判实践中引入独立量刑程序，是解决问题更为根本和务 实的做法。 根据这一思路，笔者提出构建我国相对独立量刑程序制度的设想。首先从 完善量刑程序的诉讼构造入手，明确诉讼各方参与人的诉讼主体身份，赋予各 诉讼主体相关量刑诉权，即明确检察机关作为控方提出量刑建议的权利；明确 被告人及辩护人作为辩方进行量刑答辩的权利；明确被害人提出量刑请求的权 利；肯定法官居中裁判者地位。其次，推进量刑程序下各相关制度的建设，即 要完善控方的量刑建议制度；实行独立的量刑答辩制度；逐步将量刑前的社会 调查报告制度化。在以上制度设计的基础上，笔者针对不同类型的刑事案件， 提出量刑程序在不同审理阶段的具体的构建设想。最后，笔者认为以实体控制 为手段的量刑规范化实践在量刑规范化改革中仍有积极作用，主张在中国制定 “量刑指南”，以作为量刑程序制度的实体配套措施。 一、量刑与量刑程序的理论基础 一、量刑与量刑程序的理论基础 量刑程序研究离不开相关量刑基础理论的支撑，本文首先对量刑的基本涵义 与指导原则作以下明晰。 ( 一) 量刑的基本涵义与指导原则 1 、量刑的基本涵义 量刑是刑罚裁量的简称，是人民法院根据行为人所犯罪行及刑事责任 的轻重，在定罪并找准法定刑的基础上，依法决定对犯罪分子是否判处刑 罚，判处何种刑罚、刑度或者所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动。它 是在已确定罪名的基础上，对被告人处以刑罚的司法行为。 2 、量刑的指导原则 量刑指导原则是指贯穿量刑活动始终、对全部量刑活动具有指引和制约作 用的基本准则。量刑指导原则是量刑规则体系的重要基础，对引导和规范法官 自由裁量权、确保量刑公正均衡的实践和刑罚目的的完成具有重要意义。它包 括一系列量刑实践活动中应遵循的基本准则。 量刑首先应坚持依法量刑原则，即量刑应以事实为根据，法律为准绳，坚 持罪刑法定、法律面前人人平等、罪责刑相适应的基本原则，根据犯罪的事实、 性质、情节和对社会的危害程度，决定判处被告人的刑罚；二是刑罚个别化原 则 ，即量刑时既要考虑到犯罪行为的社会危害性，又要考虑被告人的主观恶性 和人身危险性，实现惩罚和预防犯罪目的；三是量刑均衡原则。即量刑要综合 考虑不同时期、不同地区的经济发展状况和社会治安形势，确保刑罚目的实现。 对于同一地区、同一时期、案情相同或相似的案件，对被告人判处的刑罚应当 基本均衡。 参见赵秉志：刑法学，北京大学、高等教育出版社2 0 0 7 年第三版，第2 7 1 页。 o 刑罚个别化理论最早由德国刑法学者沃尔伯格( w a h l b e r g ) 首先提出，它是刑事实证学派反对刑事古典 学派所主张的罪刑相适应原则的结果。后者主张人在行为是具有平等的理性，犯罪的差异表现为人的行为 与客观危害，适用刑罚就要以客观危害为尺度；而前者从主观主义刑法理论出发，否定人的意志自由，认 为犯罪是行为人生理、心理及其所处社会环境相互作用的结果，因而通过犯罪人的各种人格因素反映出来 的人身危险性大小应成为量刑的根据。由于二者均具有片面性，大多数国家采取了折衷态度，主张量刑 既要以犯罪行为的客观危害行为依据，也要以犯罪人的人身危险性为依据。我国亦然。 量刑程序研究 ( - - - ) 量刑程序的基本涵义与模式界定 1 、量刑程序的基本涵义与法律价值 ( 1 ) 量刑程序的基本涵义 本文所谓的量刑程序，是指在刑事诉讼中，为解决己被定罪的被告人刑事 责任问题而展开的诉讼行为与制度的总和。具体来讲，这些制度和行为应围绕 “公诉机关、被害人、被告人及辩护人，在诉讼过程中提出量刑建议、请求和 答辩，并进行辩论，最终由人民法院在量刑中予以取舍，并在刑事裁判中说明 量刑理由和依据”等具体内容来设计和进行。其特点是：a 、量刑程序刑事审判 程序组成的一部分。正如量刑往往相对于定罪而言，定罪程序和量刑程序是完 整刑事审判程序的两大组成部分。并且，量刑程序的启动，须以被告人被定罪 或认罪为前提，二者具有前后顺序的顺承关系。b 、量刑程序的工作重心是适用 刑罚裁量解决被告人的刑事责任。即在充分调查各种量刑情节基础上，对己作 有罪认定的被告人是否处以刑罚、所处何种刑罚。c 、量刑程序法定性。这种法 定性不仅体现在法律对参与量刑程序的各方主体有明确的规定和限制，而且体 现在量刑程序必然产生法律上应然的后果。d 、量刑程序的独立性。一方面，量 刑程序的相关法律规定应与定罪程序相区别，自成一体，另一方面，量刑程序 的独立性价值还体现在能充分吸纳各方参与人意见，容忍各方不同于定罪程序 的意见表达，从而对被告人处以合适的刑罚。 ( 2 ) 量刑程序的法律价值 a 、量刑程序是贯彻罪刑相适应原则的需要。立法上的罪刑相适应原则，要 落实到对具体个案的适当量刑上，现阶段由于我国刑法所规定的宽幅型刑罚幅 度，加之人民法院在相对封闭的情况下产生出量刑结果，难免会发生同案不同 判等现象，导致公众怀疑罪刑是否相适应，进而影响司法的公信力和法律的权 威。构建量刑程序，无疑有助于改变这种现状，真正实现罪刑相适应。 b 、量刑程序是制约法官自由裁量权的需要。自由裁量权的合理使用是司法 权运行中的应有之义，但这种权力一旦超越了公正与理性，就会演变成司法恣 意。法官在庭审中通过对控辩双方的举证、质证、辩论、陈述的听辩、听述， 目的是为了形成法官内心确认的判断，进而可能对案件形成有罪判决、科以相 4 一、量刑与量刑程序的理论基础 应的量刑幅度。可见，量刑的过程便是法官行使自由裁量权的过程，法官之所 以被赋予自由裁量权，正是对个案公正与一般公正的辩证认识和双重追求。但 权力天然有走向腐败和滥用的危险，自由裁量权作为一种权力亦然。在我国， 个罪法定刑幅度设计过大，注定法官在量刑时有广阔的空间来行使裁量权利， 自由裁量权存在被滥用的现实危险，必须予以必要限制，以消除自由裁量权在 量刑中的消极影响。而量刑程序恰恰提供了这样一个平台，使得法官的自由裁 量权在法庭上经过公开透明的程序，受到控辩双方的有效约束成为可能。推行 量刑程序，让公诉人、被告人及其辩护人在案件审理时发表量刑建议，并对此 展开有针对性的辩论，不但能使控辩双方、当事人和旁听群众对个案量刑有大 致的预期，为法官提供量刑参考，而且也将法官的量刑置于多方监督之下，从 而提高量刑的透明度和可预测性，保证了量刑的公正性。 c 、量刑程序符合量刑理性。量刑程序应符合审判程序理性的一般要求，其 判断和结论不能通过随机和任意的方式做出，必须是以可靠、确定的认识为基 础。量刑程序作为刑事审判程序中形成裁判结果的过程，首先应吸纳各方诉讼 主体参与进来而不是由法官排他性的单独实施，如让公诉机关完整地行使包括 定罪申请权和量刑建议权的公诉权，就量刑问题拥有发言的空间和参与的机会， 让控辩双方充分展示各自的量刑事实和意见，让被告人在客观、全面了解自身 量刑情节和量刑幅度的基础上，更充分地行使辩解权、陈述权。各程序主体通 过自己的诉讼行为，能对案件的各种法定、酌定量刑情节作更广泛、更全面的 调查，这有助于人民法院在对被告人进行刑罚裁量时对所要考虑、据以决定刑 罚轻重或免于处罚的各种情节事实有更好的把握，影响着法官形成最终的裁判 结果，使得法官必须为裁判结论提供法律适用和事实认定的理由，对自己的裁 判过程进行再次的反省和审查，从而最大限度的保障裁判结论的合理性与公正 性。 d 、量刑程序保障量刑公正。量刑作为司法技术性活动，其追求的主要目标 在于刑罚量上的精确和适当，技术难度上远远超越了罪与非罪的认定要求。一 。量刑程序符合程序理性的标准为：l 、作为裁判者定案根据的事实必须经过充分合理的论证；2 、裁判者 在裁判之前必须对各方的论点和论据作出冷静的衡量并评议；3 、裁判结论须以法庭审理中所采纳的事实 和证据为依据，并顾及控辩双方提出的所有有效的意见和主张；4 、裁判者应明确其据以制作裁判的理由 和根据，并向各方诉讼主体及公众公开论证所做裁判的正确性和合理性。参见诉讼法学新探，载陈 光中教授七十华诞祝贺文集，中国法制出版社2 0 0 0 版，第5 5 6 页。 墨型堡壁堕窒 个裁判量刑是否公正，要经得起刑事诉讼中参与各方是否都予以接受、认同。 对于被告人，量刑公正意味着宣告刑与其罪行相适应，并己被裁判者考虑到自 身的个体特征，予以了合理评估；对于被害人，量刑公正意味着至少不对被告 人在刑罚上予以放纵；对于辩护人，量刑公正意味宣告刑符合自己在刑罚幅度 内的合理预期；对于公诉人，量刑公正意味着宣告刑符合法定刑，不畸轻畸重； 对于法官，量刑公正意味着被害人不提请抗诉，被告人不喊冤，检察院不抗诉。 正是量刑程序强调的量刑的透明、公开和可参与性，使得各方利害关系人能充 分参与量刑程序并有效地对量刑结果产生影响，与量刑有关的事实和证据也能 在各方利害关系人的对抗中明晰，更容易使法官作出准确、适当的量刑。 e 、量刑程序有助实现程序正义。程序正义保障实体正义，实体正义反之能 检验程序正义与否，二者相辅相成，共同构成司法公正，汇入社会正义的洪流。 程序正义要求遭受不利影响的各方主体有平等的申辩和陈述的权利。控辩双方 必须平等的拥有向法庭出示量刑证据、陈述量刑意见、公开辩论的权利，有必 要通过程序予以保障和规范。现代法治经验表明：权力的行使需要程序，与结 果紧密相关的问题更需程序调控。量刑因与裁判结果联系密切，对之如不以程 序相控制，显于法治经验背道而驰，不具正当性。程序正义要求还要求程序公 开，量刑程序则允许控辩各方充分参与到开放的程序中去，确保各方理解程序 意义、通过自己的诉讼行为最大程度上将裁判结果体现为各方对抗的结果，那 种在利害各方之外寻求且超出所有人合理预期的裁判结果并不具有正当性。 2 、量刑程序的模式界定 ( 1 ) 量刑程序的基本模式 量刑程序，以量刑与定罪之间关系为标准，世界各国当前在处理二者程序 间的关系问题上大致存在着二种模式。 一为英美法系国家为代表的分离模式。即定罪与量刑有各自独立的程序， 具体是由陪审团对被指控的事实进行作有罪裁判后，再由法官主导量专门的刑 听证程序决定刑罚。法官与陪审团分享裁判权的机制，在司法组织意义上首先 为定罪与量刑程序的分离奠定了的基础。当然，笔者这里总结的仅是典型意义 参见陈光中教授在 量刑公正与刑事诉讼制度改革一文的部分内容，载中英量刑问题比较研究，中 国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第3 9 页。 6 一、量刑与量刑程序的理论基础 上的分离模式。事实上，英国的治安法院审理简易罪案件中，治安法官既裁决 被告人是否构罪，又负责刑罚的裁量。美国的部分司法区域，陪审团也是包揽 定罪、量刑权利( 特别是是否适用死刑) 。但即便如此，定罪与量刑仍分离为 独立的两个程序 。陪审团和治安法官在定罪程序后，还要适用量刑听证程序来 解决量刑问题。 一般说来，定罪阶段所确定的事实通常会被法官视为量刑的基础，此外， 负责缓刑监督的官员会受法官委托制作量刑前报告( p r e s e n t e n c er e p o r t ) 。 在英国，对未成年人罪犯，社会工作者也会受法官委托制作社会调查报告。缓 刑监督官员和社会工作者为制作报告，于判决前围绕着犯罪细节、罪犯前科、 悔改情况、再犯可能以及被害人受到的各种影响来展开社会调查，能为法官提 供有关罪犯和犯罪事实更为详尽的资料。以外，报告还要载明罪犯罪的受教育 程度、职业、家庭状况等个人情况 。一些法院甚至还允许缓刑机构提出量刑建 议。 除了上述判决前报告，“被害人影响陈述”( v i c t i mi m p a c ts t a t e m e n t ) 在美国越来越多的司法区被允许提交法院，形式上可以是被害人提供的自书材 料，也可以是被害人与缓刑官员的会谈记录。被害人也可以在一定程度上参与 量刑听证程序，说明犯罪给其及其家庭造成的各种伤害后果。这种陈述与判决 前报告有类似功能，即为法官提供被害人及其家人受到伤害的具体信息，有助 于法官更准确地把握犯罪的严重程度及后果。被害人在一些司法区还被允许提 出具体的量刑意见 。 上述判决前报告和“被害人影响陈述 ，一般都要尽早向被告方和辩护方 进行事先披露，以便辩方进行听证程序前的准备，对有利于被告人量刑的情节 予以强调。 量刑听证程序一般以公开方式进行( 轻微刑事案件和适用辩诉交易的案件 除外) 。在英国，一般由控方律师启动量刑程序。控方律师有权就与量刑有关 国参见 英 麦高伟等： o 参见 美 斯黛丽等： 第5 6 7 页。 参见 美 斯黛丽等： 第5 6 9 页。 参见 英 麦高伟等： 雪参见 美 拉菲弗等： 英国刑事司法程序，姚永吉译，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 2 3 4 2 5 页。 美国刑事法院诉讼程序，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2 0 0 1 年版， 美国刑事法院诉讼程序，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2 0 0 1 年版， 英国刑事司法程序，姚永吉译，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 3 1 页。 刑事诉讼法( 下册) ，卞建林等译，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第1 3 7 1 页。 量型堡壁里壅 的法律规定提醒法官注意，并出示罪犯前科和其他影响量刑的证据。接着法官 将命令宣读量刑前报告，必要时可传唤报告作者出庭作证。然后，辩护律师可 提出罪轻的量刑意见。代表被告人解释犯罪原因、表达悔罪之情，强调利于被 告人从轻量刑的事实、情节。之后，量刑决定往往会当庭作出，法官并就法律 适用的原因做出解释 。 美、英二国的量刑听证程序大体相似。不同的是，美国联邦最高法院强调 在量刑听证环节给予被告人必要的程序保障，以维持宪法所要求的正当程序。 如在量刑听证会上被告人可陈述有利于己的事实、意见，法院应保障被告人在 这一“关键环节”获得律师帮助罾。 英美法实行的这种定罪与量刑性分离的程序模式，有以下几点主要特征。 a 、司法裁判者的分离，使得司法裁判权存在制衡机制。作为事实裁判者的 陪审团仅有定罪裁判权没有量刑裁决权，故而被量刑听证程序排除在外。可以 说，陪审团制度是美国刑事诉讼实行独立量刑听证程序的原因。 b 、定罪与量刑的裁判程序独立且各不相同。在定罪程序中，对抗式诉讼体 现得尤为明显，法官居中消极仲裁，不参与任何一方的调查取证，只敦促控辩 双方在程序和证据规则下进行诉讼；而在量刑程序中，法官则按不同的裁判程 序，听取判决前报告和控辩双方的量刑意见。正是如此，即便是在治安法官、 陪审团可以同时决定定罪与量刑的案件中，也存在定罪与量刑程序的分离。 c 、据以定罪与量刑的信息来源不同。在定罪程序阶段，能被法庭采信用以 证明被告人是否有罪的信息，只能来源于控辩双方当庭提交并经过对方质证的 证据材料。但法官在量刑上所依据的信息除来自被陪审团认定的犯罪事实以外， 另还包括专门制作的“量刑前报告”、“被害人影响陈述 ，以及控辩双方当 庭提交的其他有关证明被告人罪重或罪轻的证据材料，这大大超越了定罪程序 中所涉及的证据范围。 二为大陆法系国家的定罪与量刑程序合一模式。即定罪与量刑程序不明确 区分，而是混同在同一个程序中同时解决被告人是否构成犯罪和应处以何种量 参见 英 麦高伟：英国刑事司法程序，姚永吉译，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 3 1 - 4 3 2 页。 o 参见 美 菲尼、 德 赫尔曼、岳礼玲：一个案例，两种制度裘德刑事司法比较，郭志媛译，中 国法制出版社2 0 0 6 年版，第1 5 2 页。 参见 美 菲尼、 德 赫尔曼、岳礼玲：一个案例，两种制度美德刑事司法比较，郭志媛译，中 国法制出版社2 0 0 6 年版，第3 5 1 页。 8 一、量刑与量刑程序的理论基础 刑的问题。由于大陆法国家未设立陪审团制度，刑事法官( 包括陪审员) 对案 件事实和法律适用拥有完全相同的裁判权，这就使得裁判对象及定罪和量刑不 可分离。在这种模式中的法庭调查和辩论中，在所调查的既有案件的事实认定 问题，也涉及犯罪情节轻重。 以典型的大陆法系国家德国的法庭审理为例。法庭审理首先由检察官宣读 起诉书，法官随之当庭讯问被告人，命令被告人当庭陈述，针对指控提前作出 答辩，之后，庭审进入调查证据程序，重点主要集中于事实认定问题上的调查， 但随后举行的总结陈述阶段，控辩双方可以针对定罪和量刑的所有问题展开相 互辩论，被告人拥有最后陈述权。法庭休庭评议时，首席法官( 或者大陪审法 庭中的报告法官) 在总结全案证据和焦点问题的基础上，可提出裁决建议，其 他法官、陪审员就定罪和量刑也可发表意见，所有裁判者随后要对诉讼要件是 否成立、罪责和量刑等问题进行表决。法庭根据表决结果，将定罪和量刑形成 书面判决，由首席法官在法庭上予以宣读并对量刑的理由做出口头解释。宣判 后，定罪和量刑的理由还要通过书面判决的形式由法庭作出解释。 大陆法系国家的定罪与量刑程序合一模式，有以下几点主要特征。 f l 、审判组织是单一。即职业法官或陪审员组成的同一审判组织，既要裁决 被告人是否有罪，又要对定罪的被告人科以具体的刑罚。 b 、定罪、量刑程序混同。法庭调查以被告人是否构罪为中心展开，但并不 排斥对有关被告人量刑证据的审查。总结陈述阶段，控辩双方的发言既涉及定 罪也涉及量刑，特别是辩护人在作无罪辩护后，还有可能自相矛盾的发表量刑 意见。在评议阶段，法庭依次对定罪与量刑作出表决意见。 c 、据以定罪与量刑的信息来源相同。大陆法国家的法官、陪审员从当庭调 查的证据、辩论和检察机关移送材料中统一获取定罪与量刑的信息。 两大法系法制发达的国家，成熟的量刑模式无不根植于其各自不同的社会 历史背景下的法治土壤，是每个国家针对各自不同的历史传统和具体国情选择 的结果，可谓各有特点。那么，在中国这样一个缺乏法治传统的国家，面临着 量刑模式选择时该何去何从? 事实上，1 9 9 6 年新的“刑事诉讼法”实施以来，我国在诉讼模式上逐渐背 吒l a u sr o x i n ： 德国刑事诉讼法，吴丽琪译，台湾三民书局1 9 9 8 年出版，第5 1 7 页。 9 量刑程序研究 离了大陆法系的职权主义，转而更多地对英美法系的当事人主义模式予以借鉴。 这种大趋势下，依然抱定量刑与定罪程序合一的诉讼模式显然不合时宜，但我 们也不能盲目移植英美法系的二分模式而置具体国情于不顾。笔者认为，将量 刑程序化的优越性体现在这种程序设计能使诉讼各方及公众都能参与到量刑过 程中来，提高司法程序的民主性和公开性，另外，通过裁判文书对量刑结论的 强制性说理，可规范法官的自由裁量权，使裁判更为公正、均衡。为此，英美 法系国家的有益做法理应得到我们更多的尊重并予以借鉴。 ( 2 ) 我国量刑程序的模式选择 a 、我国量刑程序模式现状 长期以来，由于我国受大陆法系思想影响较大，在刑事诉讼中一直实行的 是量刑与定罪程序合一的模式。在这种模式引导下，重定罪、轻量刑的观念广 为根植于法律人的司法理念。体现在刑事审判模式中，法官主导下的庭审活动 大多围绕定罪展开，被告人的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪是法庭调查 的重点，控辩双方的举证、质证和辩论也集中在是否有罪以及此罪彼罪上，而与 量刑相关的事实、证据却得不到充分的展示，致使量刑信息无法被控辩双方在 程序中获取，从而有意无意地认为量刑专属于法院裁量，对量刑情节展开有效 的举证、质证、辩论予以忽略，实践中几无专门的量刑主张，尽管被告人在开 庭过程中有权自行辩护和最后的陈述，控辩双方会在法庭调查和法庭辩论时会 就量刑证据零星地举证质证、对量刑主张进行简单表态，这一定程度上对法官 决定量刑形成制约，但这种量刑主张缺乏扎实的事实和论辩基础，以至控辩双 方的对抗性弱化到无意针锋相对。事实上，辩护方在这种混合模式下进行无罪 辩护也处以两难境地一如果再进行从轻、减轻的有罪辩护，则存在自相矛盾 的逻辑混乱，又鉴于没有独立的量刑程序作保障，如果不予量刑举证和答辩， 无异于对量刑辩护权的放弃，意味着在程序上放弃对量刑裁判的诉权制约影响。 此外，这种程序实践中基本排除了被害人参与，使其作为利害关系方几乎没有 发表量刑意见的正当途径。上述种种现状可见，在我国司法制度和实践层面均 未形成全面和系统的量刑程序机制，刑事审判中对案件量刑问题的控辩比较简 单，双方基本不针对量刑问题进行专门的辩论和举证、质证，致使当事人无法 以其对量刑问题的看法、意见影响到最终量刑。在此定罪和量刑程序混合的情 l o 一、量刑与量刑程序的理论基础 况下，个案的量刑活动基本是在法院( 内部是合议庭或者审判委员会) 的独家 掌控之下进行，而这样不透明、不公开的量刑行为，使法官在量刑上的自由裁 量权不可能受到有效地约束。如此，这种不公开的、近乎以“暗箱操作”方式 产生出来的量刑结果，导致时下量刑失衡的案件层出不穷。公众出于对量刑失 衡的对比感受，自然产生对量刑不公的强烈质疑。 b 、我国量刑程序模式成因 其一为理念因素。长期以来，审判程序首先未在司法工作者思想上得到重 视，自1 9 9 6 年中华人民共和国刑事诉讼法实施以来，我国刑事审判方式虽 然有了质的飞跃一一从“纠问式”过渡到“控辩式”，但是该程序立法只强调了 公诉机关的控诉职责和法院的中立地位，并未对控辩式对抗程序模式予以强化。 从现阶段法院主导下的刑事庭审运行看，解决定罪问题是开庭主要的主要目 的，此外并不强制要求控辩双方在开庭时出示详尽的量刑证据、发表具体的量 刑意见，对所发表的量刑意见也不要求进行辩论。正是这种“重定罪、轻量刑 和“重实体、轻程序”的司法理念作祟，导致刑事庭审程序十余年来虽然实行 了“控辩式”形式，但因为控辩力量实质上的失衡，以及各利害关系参与人的 司法理念差异，“控辩 终究流于形式。这更使我们把对案件量刑的工作置于 法院刑事审判的次要位置，陷入量刑程序之于定罪程序的从属性认识误区，对 量刑相对于定罪工作缺乏必要的审慎和充分的讨论。 其二为制度因素。现行刑诉制度均围绕定罪为中心来设计，没有分离出相 对独立、专门的量刑程序，导致实践中侦查、审查起诉和审判等各个司法环节 均存在重定罪轻量刑的不良倾向。致使这样的错误思想和做法在刑事司法实践 中存在，即认为我国刑事立法对具体刑罚规定的量刑幅度较大，刑事案件只需 做到证据确凿、事实清楚、定性准确即可，轻一点、重一点的量刑偏差无足轻 重。公安机关、检察机关在参与刑事审判工作中，仅关注量刑中社会危害性的 地位，忽略人身危险性对量刑的影响，正是以这种错误思想为向导，二机关在 侦查、起诉阶段往往只注重提取、收集与犯罪事实有关的证据信息，而忽视对 其他影响量刑事实的证据信息予以收集，致使整个刑事审判活动忽视量刑而侧 重定罪。甚至在法院处理申诉、上诉案件时，只有那些量刑畸重、畸轻或定性 错误的案件才可能被予以改判，而对量刑偏重、偏轻的案件则大都选择予以维 量刑程序研冤 持，对控辩双方和其他诉讼参与人提出的量刑意见也几乎不加考量分析，更或 充耳不闻。 其三为实践层面因素。法官作为量刑裁量的主体，理应具有较高的专业知 识和丰富的法律阅历。而以我国法官整体水平现状，距此标准尚有差距，体现 在年来对量刑不说理或说理不充分有效的司法现象非常普遍。在封闭操作量刑 的情形下，裁判文书关于量刑部分的说理理应成为各方利害关系人得知量刑结 果形成过程的唯一渠道，遗憾的是，人民法院判决书对量刑结论的得出缺乏理 由阐述及合理论证，导致事后控辩双方和其他诉讼参与人不清楚法官为何如此 下判，如此，即便有的裁判量刑合理也会导致社会公众的猜测或怀疑，使判决 权威性丧失。 二、独立量刑程序一解决我国量刑失衡的选择 二、独立量刑程序一解决我国量刑失衡的 选择 ( 一) 量刑失衡一个普遍化的难题 近几年，一些受贿、贪污等敏感大案的公开报道，使社会公众见识了刑事 法官自由裁量权的滥用，并更一步了解了量刑失衡在我国刑事审判领域的客观 存在。2 0 0 8 年，轰动全国的广东许霆案，法庭在没有对量刑进行任何辩论的情 况下，法官就断然选择了自由性的最高幅度，这种近乎草率的裁判方式，决定 了刑事法官在量刑方面拥有几乎不受限制的自由裁量权。同样，哈尔滨宝马案 和沈阳刘涌案，基于公众对司法不公的判断依据主要来自最终判几年的的直观 感受，舆论普遍对判决结果感到费解，甚至引发了对法院“轻判 的不满。即 便是从事刑事审判的专业人士，对量刑失衡的现象也毫无讳言。江苏省姜堰市 法院院长汤建国曾言：该院同一时期审理的三起交通肇事案件，案情基本类似， 却分别被判处有期徒刑一年六个月、一年、六个月圆。2 0 0 1 年度，上海市某中级 法院审结的二审刑事案件中，上诉理由单纯为量刑原因的占4 4 3 ，包含不服量 刑因素的占7 0 1 ，以量刑畸轻提起抗诉的占6 6 6 固。2 0 0 0 年至2 0 0 3 年初，江 苏省姜堰市法院审结的9 0 0 余件刑事案件中，同类、情节相近的案件在量刑上 偏差1 年内的占5 0 ，偏差1 年外的占3 0 ，宣告缓刑与实际执行刑罚的有更大 差距。可见，对量刑的不满已成为当事人不服判决的重要原因。基于此，笔者 认为我国量刑失衡的现状，不仅体现在个案中未遵循“罪刑相适应”原则，导 致个案量刑的不适当，还体现于在类似定罪量刑情节的个案之间没做到“同案 同罚”，导致量刑的不均衡性。 事实上，量刑失衡是世界各国普遍存在的共性问题。美国联邦司法委员会 曾召集若干个联邦地区法院的法官开会，讨论对一个案的判决，芝加哥和纽约 的法官中，有3 0 对相同的被告人是否科以徒刑的问题上意见相左，在具体量刑 。参见赵凌：法官量刑独断将被打破，载 南方周末，2 0 0 9 年7 月9 日a 7 版。 参见汤建国主编：量刑均衡方法，人民法院出版社2 0 0 5 年版，第4 页。 参见余剑：量刑公正之程序保障探讨，载人民司法，2 0 0 4 年第5 期。 参见江苏省姜堰市法院院长汤建国于2 0 0 3 年1 2 月1 1 日在“刑事量刑自由裁量权”研讨会上的报告。 兰型堡堡至茎 上的差异比例更为惊人，分别是3 7 和4 6 。此外，澳大利亚、加拿大、新西 兰等国，也对量刑不均衡的现象先后进行了调研，显示出在众多类似案件中存 在着严重的量刑不均衡的现象。 正是量刑失衡这一普遍化的难题，推动着我国法律人不断探索量刑规范化， 走上改革求解之路。 ( 二) 我国刑事量刑的规范化改革与问题 1 、我国量刑规范化改革 长期以来，为解决量刑不公正、不均衡的问题，理论界和实务界进行了一 系列的研究和尝试。2 0 0 0 年以来，各地法院积极探索量刑改革，例如g 上海市 徐汇区法院首试“量刑答辩”制度，福建省宁德市中级法院试行“判前说理 制度，郑州市中级法院试行量刑理由展示制度，江苏省姜堰市法院制订了量 刑规范指导意见，山东省淄博市淄川区法院制定了常用百种罪名量刑规范化 实施细则，随后该院更是研发了智能数字化量刑辅助系统，尝试利用电脑 进行辅助量刑而在全国引起广泛的关注和讨论。随着量刑规范化改革自下而上 的悄然兴起，2 0 0 5 年，人民法院第二个五年改革纲要把制定人民法院量刑指 导意见，健全和完善相对独立的量刑程序确定为重大改革项目。2 0 0 7 年4 月， 相关课题组起草了定性版的量刑指导意见。2 0 0 8 年7 月，最高法院对量刑规 范化试点工作做了动员和部署，先后确定了4 个中级法院和8 个基层法院为试 点单位，对量刑指导意见和量刑程序指导意见二个试行文件进行试点。 针对量刑失衡的现状，我国学界以两大法系国家量刑程序中符合诉讼规律 和程序正当性要求的做法为借鉴，也提出强调对量刑情节的判前调查、以案件 难易为标准配以不同的量刑程序设置、公开量刑结果的形成过程、注重诉讼参 与各方参与量刑程序的民主性及注重设置各诉讼主体间诉权相互制衡的种种建 议 。相应于日益高涨的量刑规范化呼声，最高人民法院在人民法院第三个五 年改革纲要( 2 0 0 9 2 0 1 3 ) 中的改革和完善刑事审判制度项目规划上，明确载 入“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”。 参见苏惠渔、张国全：量刑与电脑，百家出版社1 9 8 9 年版，第1 - 2 页。 o 参见胡学相：量刑的基本理论研究，武汉大学出版社1 9 9 8 年版，第2 1 8 页。 参见陈国利：量刑程序研究，湘潭大学2 0 0 5 年硕士学位论文第1 0 页。 1 4 二、独立量刑程序一一解决我国量刑失衡的选择 量刑规范化改革分实体和程序两大部分内容，分别出台了试行版的量刑 指导意见和量刑程序指导意见。其目的：一是在实体上方面对量刑的标准 和执行做到原则性和灵活性相结合，避免过于绝对和统一，在总体均衡的情况 下谋求个体差异，更好地实现量刑的公正均衡；二是在程序方面更好的体现量 刑的公开透明，当务之急就是建立和完善公开透明、规范有序、易于操作、易 于监督的量刑程序和工作机制以进一步提高审判质量和效率。改革的基本思路： 一为改革量刑方法，包括对犯罪行为和量刑情节进行量化分析，确定基准刑及 从轻或者从重的调节比例；二为统一量刑步骤，大致的量刑过程可分为确定基 准刑和在此基础上根据量刑情节对基准刑的调节依法确定宣告刑；三为完善量 刑程序，即将量刑纳入法庭审理程序，建立相对独立的量刑程序，就