（法学理论专业论文）合同法上的默示条款制度研究——一个经济学的进路.pdf

摘要 在整个合同法理论中，合同的条款处于承上启下的位置，它上承合同的效力 和功用，下启合同的履行和救济，具有十分重要的地位。英美法上的默示条款制 度发展已久并已成就体系，这制度对推动其合同纠纷的解决，并进而对推动其 经济发展起到了难以估量的作用。然而，至今它仍没有引起我们国家理论界的普 遍重视。我们认为，我国理论界应当考虑该如何对这一英美法的成熟制度加以系 统的细化研究，并进而加以适当借鉴和改造，使其与中国现有法律制度更好地衔 接，以更有效地解决中国的司法实践问题。同时，鉴于法律经济学在描述性以及 规范性上的强大的理论优势，我们的努力也应当是这一进路下的。具体而言，本 文主要分为以下五个部分： 第嘲，合同的不完全性及其对合同自由原则的修正。由于有限理性、交 易成本、机会主义行为的存在，现实生活中出现了大量的不完全合同。合同的不 完全性这种思想对于传统的意思自治、合同自由的原则产生了深刻的影响。合同 逐渐成为当事人合意与法律制造的混合物。法院已不单单到当事人的意思中去寻 找合同，而是把视野扩展到合同关系的各个方面，并加以动态的把握，再通过解 决合同不完全性的相应的制度补充当事人的合同权利与义务。在英美法系国家， 默示条款制度即是解决合同不完全性的相应的制度。 第瑚，默示条款制度的源起与类型。英美法系的法官们采用“默示条款 为不完全合同所欠缺的内容进行补充。由于法官不能为当事人直接订立合同，那 么填补合同漏洞也应当体现当事人意思的要素。因而法官否认自己的填补合同漏 洞行为是在重新为当事人订立合同，而是将这一行为标榜为，在探寻当事人的某 些暗含的、隐含的合意或者说是合同条款，又称默示条款。根据添加默示条款的 依据可以将其分为三类：事实上的默示条款、法律上的默示条款、习惯上的默示 条款。其中，法律上的默示条款又可以分为判例法上的默示条款与成文法上的默 示条款。 第三部分，对添加默示条款的相关理论的经济分析。通过考察事实上的默示 条款、法律上的默示条款以及习惯上的默示条款，我们可以得知，主导着法院添 加默示条款的实质性思维方式是法律经济学的。沿着法律经济学的进路，传统的 规范性默示条款理论不仅被简化了，同时人们的思考也被节省了。 3 第四部分，默认规则的内涵和类别。法院所补充的条款传统上被称为“默示 条款”，而被添加的默示条款形成之前的元规则如今通常被称为“默认规则”。默 认规则既包括立法上的默认规则，又指司法上的默认规则。根据不完全合同形成 的原因，可以大体上将默认规则分为两类：多数的默认规则和惩罚性默认规则。 第五部分，默认规则的设计问题。关于设立默认规则的规范性学说，包括： 将默认规则建立在合同当事人主观合意的基础之上的合意理论；将默认规则建立 在“惯习性规范”的基础上的惯习主义；将默认规则建立在法律经济学视角下的 效率主义的基础上。通过比较这三种相竞争的理论，只有法律经济学的进路可以 更好地提出一个令人信服的规范性学说。 关键词：合同；默示条款； 法律经济学；默认规则 4 a b s t r a c t i nt h ew h o l et h e o r yo fc o n t r a c tl a w , t h et e r m so ft h ec o n t r a c tp l a y sar o l eo f c o n n e c t i n g i tc o n n e c t st h ev a l i d i t ya n du t i l i t yw i t ht h ep e r f o r m a n c ea n dr e m e d yo f t h ec o n t r a c t ，a n dt h u si ti sv e r yi m p o r t a n t t h ei m p l i e dt e r m ss y s t e mo ft h ec o m m o n l a wh a sd e v e l o p e df o ral o n gt i m e t h es y s t e mh a sp l a y e da ni n e s t i m a b l er o l e i n p r o m o t i n gt h es e t t l e m e n to ft h e i rc o n t r a c td i s p u t ea n dt h ep r o m o t i o no fi t se c o n o m i c d e v e l o p m e n t h o w e v e r , o u rc o u n t r yh a s n ta t t a c h e de n o u g hi m p o r t a n c et ot h et h e o r y s of a r w eh o l dt h eo p i n i o nt h a to u rc o u n t r ys h o u l dc o n d u c td e t a i l e dr e s e a r c ho ft h i s t h e o r y , m a k ea na p p r o p r i a t et r a n s f o r m a t i o no fi ta n dm a k ei t i nl i n ew i t hc h i n a s e x i s t i n gl e g a ls y s t e m ，w h i c hw i l ls o l v et h ep r o b l e mm o r ee f f e c t i v e l yi nc h i n e s e j u d i c i a lp r a c t i c e m e a n w h i l e ，d u e t ot h ep o w e r f u l a d v a n t a g eo ft h el a wa n d e c o n o m i c si nd e s c r i p t i v ea n dt h en o r m a t i v et h e o r y , o u re f f o r t ss h o u l db eu n d e rt h i s a p p r o a c h s p e c i f i c a l l y , t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t ot h ef o l l o w i n gf i v ep a r t s ： t h ef i r s tp a r ti s i n c o m p l e t e c o n t r a c t sa n di t sa m e n d m e n t st o p r i n c i p l eo f f r e e d o mo fc o n t r a c t b e c a u s eo fl i m i t e dr a t i o n a l i t y , t r a n s a c t i o nc o s t sa n dt h ee x i s t e n c e o fo p p o r t u n i s t i cb e h a v i o r , i nr e a ll i f e ，al a r g en u m b e ro fi n c o m p l e t ec o n t r a c t sa p p e a r e s t h e c o n c e p to fi n c o m p l e t ec o n t r a c th a sc a u s e dap r o f o u n di m p a c tt ot h et r a d i t i o n a l i d e ao fa u t o n o m yo fw i l la n dt h ep r i n c i p l eo ff r e e d o mo fc o n t r a c t t h ec o n t r a c th a s g r a d u a l l yb e c o m eam i x t u r eo fp a r t i e sc o n s e n ta n dt h el a w c o u r th a sn o tm e r e l y e s t a b l i s h e dt h em e a n i n go ft h ec o n t r a c to np a r t i e sc o n s e n t ，b u th a se x p a n d e dt h e v i s i o nt oa l la s p e c t so ft h ec o n t r a c t u a lr e l a t i o n s h i p ，t r e a t e di td y n a m i c a l l ya n dt h e n c o m p l e m e n t e dc o n t r a c t u a lr i g h t s a n d o b l i g a t i o n sf o rt h ep a r t i e st h r o u g h t h e c o r r e s p o n d i n gr e s o l u t i o ns y s t e mo fi n c o m p l e t ec o n t r a c t u a l i nc o l n n l o nl a wc o u n t r i e s ， t h ei m p l i e dt e r m ss y s t e mi st h ec o r r e s p o n d i n gs y s t e mo fr e s o l v i n gt h ei n c o m p l e t e c o n t r a c t t h es e c o n dp a r ti st h es o u r c ea n dt y p eo fi m p l i e dt e r m s c o m m o nl a wj u d g e su s e t h e i m p l i e dt e r m s ”t os u p p l e m e n tt h el a c ko fc o n t e n ti ni n c o m p l e t ec o n t r a c t b e c a u s e t h ej u d g es h o u l dn o tc o n c l u d et h ec o n t r a c tf o rt h ep a r t i e sd i r e c t l y , t h e nf i l l i n gt h eg a p 5 山筮厶堂亟堂i 立论文 o ft h ec o n t r a c ts h o u l da l s or e f l e c tt h ew i l lo f p a r t i e s a n dt h e r e f o r e ，t h ej u d g eh a v et o d e n yt h a th i sa c t so ff i l l i n gt h eg a po fc o n t r a c ti sr e e s t a b l i s h i n gt h ec o n t r a c tf o rt h e p a r t y t ，b u te x p l o r ei m p l i c i to ri m p l i e da g r e e m e n to rt h et e r m so ft h ec o n t r a c t ，a l s o k n o w na si m p l i e dt e r m s a c c o r d i n gt ot h eb a s i so fa d d i n gi m p l i e dt e r m s ，i tc a nb e d i v i d e di n t ot h r e ec a t e g o r i e s ：t e r m si m p l i e di nf a c t ，t e r m si m p l i e db yl a wa n dt e r m s i m p l i e db yc u s t o m a n dt e r m si m p l i e db yl a wc a nb ed i v i d e di n t ot e r m si m p l i e di n c a s el a wa n dt e r m si m p l i e db ys t a t u t e t h et h i r dp a r ti st h ee c o n o m i ca n a l y s i st ot h er e l e v a n c et h e o r yo ft h ei m p l i e d t e r m s t h r o u g ht h es t u d yo ft e r m si m p l i e di nf a c t ，t e r m si m p l i e db yl a wa n dt e r m s i m p l i e db yc u s t o m ，w ec a ns e et h a tt h es u b s t a n t i v ew a yo ft l l i n k i n gi na d d i n gi m p l i e d t e r m sb yc o u r ti st h a to fl a wa n de c o n o m i c s w i t ht h ea p p r o a c ho fl a wa n d e c o n o m i c s ，n o to n l yt h et r a d i t i o n a ln o r m a t i v et h e o r yo fi m p l i e dt e r m si ss i m p l i f i e d ， b u ta l s op e o p l e st h i n k i n gi ss a v e d t h ef o u r t hp a r ti st h ec o n t e n t sa n dc a t e g o r i e so fd e f a u l tr u l e s t h et e r m sa d d e dt o t h ec o n t r a c tb yc o u r th a st r a d i t i o n a l l yb e e nk n o w na s ”i m p l i e dt e r m s ”，a n dt h e m e t a - r u l eb e f o r et h ef o r m a t i o no ft h ei m p l i e dt e r m si so f t e nr e f e r r e dt o ”d e f a u l t r u l e s , w h i c hi n c l u d e st h ed e f a u l tr u l e so fl e g i s l a t i o na n dt h ed e f a u l tr u l e so fj u s t i c e a c c o r d i n gt ot h er e a s o n so ft h ei n c o m p l e t ec o n t r a c t ，d e f a u l tr u l e sc a ng e n e r a l l yb e d i v i d e di n t ot w oc a t e g o r i e s ：t h em a j o r i t yr u l e sa n dt h ep e n a l t yd e f a u l tr u l e t h ef i f t hp a r ti st h ed e s i g no fd e f a u l tr u l e s t h e r ea r et h e r ek i n d so fn o r m a t i v e t h e o r i e so fd e f a u l tr u l e s ，i n c l u d i n gc o n s e n tt h e o r yt h a te s t a b l i s h e st h ed e f a u l tr u l e so n ad e s i r e ds u b j e c t i v ea g r e e m e n t ，c o n v e n t i o n a l i s tt h a te s t a b l i s h e st h ed e f a u l tr u l e so n t h eb a s i so f ”c u s t o m a r yn o r m s , a n de f f i c i e n c yt h a te s t a b l i s h e st h ed e f a u l tr u l e sf r o m t h ep e r s p e c t i v eo fl a wa n de c o n o m i c s b ye o m p a r i n gt h et h r e ec o m p e t i n gt h e o r i e s ， o n l yt h ea p p r o a c ho fl a w so fe c o n o m i c s i sa b l et op u tf o r w a r da c o n v i n c i n gn o r m a t i v e t h e o r y k e yw o r d s ：c o n t r a c t ；i m p l i e dt e r m s ；l a wa n de c o n o m i c s ；d e f a u l tr u l e s 6 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独：丑进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体己经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名： 螂日期：霉弘硼 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，i n 意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 一：叫翩繇融期：珥弛沙碍 l j - 刖昌 一、为什么选择法律经济学的视角 法律经济学作为目前世界上最为活跃的交叉学科之一，自它产生之同起取 得了长足的发展，并且形成了各种不同的法律经济学流派。其中比较大的三个分 支是：以芝加哥大学的罗纳德科斯( r o n a l dc o a s e ) 和理查德波斯纳( r i c h a r d p o s n e r ) 为代表的主流学派即芝加哥学派，以詹姆斯布坎南( j a m e sb u c h a n a n ) 为代表的公共选择学派，以约翰康芒斯( j o h nc o m m o n s ) 、卡尔卢埃林( k a r l l l e w e l l y n ) 、罗伯特海尔( r o b e r th a l e ) 、沃伦萨缪尔斯( w a r r e ns a m u e l s ) 等人 为代表的制度主义法律经济学。基于研究的方法论的不同，这三个流派在研究的 对象、内容及结论方面有着很大的不同。而本文所采取的法律经济学的研究视角 沿袭的是芝加哥学派的研究方法。 芝加哥学派的法律经济学主要以新古典主义微观经济学的基本范畴和有关 原理为理论基础，秉承了芝加哥大学的自由主义经济思想的传统，以财富最大化、 效率最大化、坚定的市场观念为核心观点，在分析方法上多采用新古典主义的边 际分析、均衡分析、成本一收益分析等实证的经济分析方法。其基本信条是：( 1 ) 斯密定理：自愿交换对个人是互利的。( 2 ) 科斯定理：在一个零交易费用的世界里， 法律对资源配置不发生影响；而在正交易成本的现实世界里，能使交易成本最小 化的法律是最适当的法律。( 3 ) 波斯纳定理：如果市场交易成本过高抑制交易， 财产权利应赋予对它净值评价最高的当事人。( 4 ) 法律是一种影响未来行为的激 励系统，法律经济学应对其进行事前研究。( 5 ) 在对法律制度的效率评估方面， 波斯纳认为帕累托优势准则要求所有相关的人都一致同意，条件过于苛刻，因此， 应遵循卡尔多一希克斯效率准则，即获益者可以对受损者进行补偿。( 6 ) 效率即 正义。波斯纳认为，正义有时牵涉到伦理的、哲学的评价标准，带有很强的主观 性，是难以客观衡量的，而财富最大化标准至少可以为人们衡量社会福利最大化 提供现实的手段，由于财富最大化必将促进效用最大化，从而达到社会福利最大 化，因此效率最大化也是正义的标准( 因资源浪费对于稀缺社会来说即为最大的 不正义) ，法律对正义的诉求不应以损伤效率最大化和财富最大化为代价。1 1 张建伟： 新法律经济学：理论流派与反思性评论，财经研究2 0 0 0 年第9 期。 7 本文之所以采取法律经济学的视角研究合同法上的默示条款制度，是因为， 在我看来，合同法在很大程度上( 如果不是绝对意义上的话) 是按照经济学的思 路设计的。不仅如此，合同法还与经济学追求着同样的价值目标。 法律经济学的逻辑基础是“理性选择假设”。在吸收经济学中的理性假设的 基础上，法律经济学对理性选择假设在最广阔意义上的解释是“手段一目的理 性。这种理解认为，理性选择的行为应该是“达成目的的适当方式( s u i t i n g m e a n s t oe n d s ) ，2 而对于在此过程中具有决定性作用的“目的”指的是什么，这不是这 种主张所关心的。波斯纳在法理学问题中就将“理性 界定为“手段目 的 理性。这也是逐渐被绝大多数法律经济学家所接受的一种理解。3 我们将合同法上的当事人简称为“合同人 。合同人最大的特点在于他们具 有强烈的机会主义倾向。在当前语境下，“机会主义”这一术语通常指的是如下 的两种情形：其一，先履行的一方当事人已经付出了成本以后，另一方当事人可 能以此为要挟，要求此方付出更多的代价来交换自己的给付，从而试图牟取某种 利益。其二，具备信息优势的一方当事人试图利用合同相对方的某些弱点，在合 同起草过程中制定出对自己更加有利的合同条款。4 合同人的机会主义倾向是著 名的“囚徒困境中的“背叛”策略在合同领域的一个变种。在“囚徒困境”的 情形中，双方当事人都有两种策略选择：合作或者背叛。而无论相对方选择什么 策略，对于一方当事人来讲，“背叛总是最优策略，同时会使相对方被迫陷入 2r i c h a r d p o s n e r , ”r a t i o n a lc h o i c e ，b e h a v i o r a le c o n o m i c s ，a n dt h el a w ”，5 0 s t a n f o r dl a w r e v i e w l 5 5 l ，1 5 7 5 ( 1 9 9 8 ) 3 手段目的理性之所以受到大多数法律经济学者的普遍青睐，主要是由于“手段目 的”理性源于人类行为学( p r a x e o l o g y ) 的一个无以动摇的公理：人行动( h u m a na c t i o n ) 。这一 公理之所以无以动摇是因为任何试图反驳它的人都会发现，自己必须在反驳的过程中利用它， 也即否认的本身( 也是一个行动) 即证明了这个公理的无以动摇。“人行动”这一公理的基 础是这一基本事实：个体行动总是有目的的( p u r p o s e f u lb e h a v i o r ) 。即“行动”这个概念不包 括纯粹条件反射性的行为( p u r p o s e f u lb e h a v i o r ) 和无意识的身体移动( u n c o n s c i o u sb o d i l y m o v e m e n t s ) 。“行动”意味着行为人有意地选择特定手段去达到他的目标，同时手段必定是 稀缺的，因为如果手段无限丰富，目的就会立刻达到，也就无所谓行动。这一公理并不要求行 为人选择的目的必须是明智的或正确的，也不要求选择的手段是实现目标的正确方法，而仅 意味着个体选择目标，并相信( 不论事实上正确与否) 他能够利用特定的手段达到目标。因 此，“手段一目的”理性是从一个无法动摇的公理中通过逻辑推导而来的，具备逻辑上的严 密性。参见黄锫：论法律经济学的研究方法论，载浙江大学学报( 人文社科版) ， 2 0 0 8 年第2 期。 4 美 e 艾伦范斯沃思：美国合同法，葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第5 0 7 页。 8 最坏的处境。i 这就意味着，合同中的机会主义倾向通常会有利于那些奉行机会 主义的合同人实现自身利益最大化。这显然与“手段一目的理性的道理是一致 的。但是当双方都采取“背叛”策略( 机会主义行为) 时，二者就都会陷入“囚 徒困境”。与此相对，当双方都采取“合作策略时，则会产生一个对于双方来 说都是最不坏的结果。为了实现这种最不坏的结果，合同法沿着当事人“手段一 目的”理性的轨迹，试图对合同人的机会主义倾向进行矫正。因此，合同法设计 的主要目标之一就是遏制合同人的机会主义倾向，激励不合作博弈转化为合作博 弈，促使人们之间的合作，从而促成交易的进行。戴上“反机会主义倾向 的“眼 镜 去翻阅一下我国合同法文本( 甚至不仅仅是我国合同法文本) ，就会发现， 许多法律规则的设计都是缘于此。比如，格式合同条款的无效、格式合同的解释、 缔约过失责任、无权代理与表见代理的相关规定、合同无效的法定情形、合同免 责条款的无效、可变更可撤销的合同、合同约定不明的补救及其处理、“先履行 抗辩权 、“不安抗辩权、“同时履行抗辩权 、债权人的代位权、撤销权、合同 的法定解除以及违约责任的精密设计等等。由此可见，如果你想更好地了解法律， 那么就一定要从一个坏人的角度来看法律，而不能从一个好人的角度来看它，因 为坏人只关心他所知道的法律知识能否使他预见到实质性结果，而好人不论是在 法律之中还是在法律之外总是在比较不明确的道德心许可的状态下去寻找他行 为的理由。6 正所谓，“对于一个法律时代的风格而言，重要的莫过于对人的看法， 它决定着法律的方向。 不仅如此，合同法还与法律经济学“共享”着不约而同的价值追求。法律经 济学以效率作为价值目标。衡量效率的标准通常有两个：帕累托效率( p a r c t o e f f i c i e n c y ) 和卡尔多一希克斯效率( k a l d o r - h i c k se f f i c i e n c y ) 。经济学中通常用到 的效率概念是帕累托效率。帕累托效率的意思是，如果不存在另外一种可选择的 状态使得没有任何人的处境变差而至少有一个人的处境变得更好，那么这种状态 被称为帕累托最优状态。8 这就意味着，当满足给定的约束条件时，一种资源配 。参见a n a t o lr a p p o r t 竹由o n e r sd i l e m m a r e c o l l e c t i o n sa n do b s e r v a t i o n s ”，i na n a t o l r a p p o r t ( e d ) ，g a m et h e o r ya sat h e o r yo fc o n f l i c tr e s o l u t i o n ，d r e i d e lp u b l i s h i n gc o m p a n y , j 9 7 4 , p 1 7 。o l i v e rw e n d e l lh o l m e s ，t h ep a t ho f t h el a w ，i no l i v e rw e n d e l lh o l m e s ，c o l l e c t e dl e g a l p a p e r s ，h a r c o u r t ，b r a c ea n dh o w e , i n e 1 9 2 0 p i 6 7 1 2 2 7 拉德布鲁赫：法律智慧警句集，舒国滢译，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第1 4 1 页。 5 美 罗伯特考特，托马斯尤伦：法和经济学，旋少华等译，上海财经大学出版社 9 置的状态已经使没有人能够按照自己的偏好在不损害别人的条件下变得更好，那 么就是达到了帕累托最优状态。如果一种变化能够使没有任何人处境变得更坏的 情况下，至少有一个人处境变得更好，这个变化就被称为帕累托改进。一般说来， 如果一种状态不是处在帕累托最优状态，就存在帕累托改进的可能。 通常证明一种资源配置改变是帕累托改善的惟一方法就是，要求受这一交易 影响的每个人都同意这一交易，也就是同意原则。9 这种效率概念要求的条件非 常苛刻。由于对帕累托效率标准的不满，经济学家发展了新的效率概念：卡尔多 一希克斯效率。它指的是这样一种情况，即受益者所得到的收益足以补偿受损者 的损失而且有所剩余，尽管并没有要求受益者对受损者进行实际的补偿。如果受 益者对于受损者进行了事后补偿，那么卡尔多一希克斯改进就成为一个现实的帕 累托改善。卡尔多一希克斯效率标准只是潜在的帕累托改善。由此可见，与帕累 托标准相比，卡尔多一希克斯标准的条件更宽。因为按照前者，只要任何一个人 的利益受损那么某种变革便无法进行；而按照后者，只要能使总收益最大，某种 变革就可以进行，剩下的就是如何确定补偿方案的问题。因而从理论的角度看， 采取卡尔多一希克斯有效性标准是有利于社会福利的增加。法律经济学在研究中 所运用的效率标准主要指的是卡尔多一希克斯意义上的。这主要是因为，帕累托 最优往往只能适用于市场中的自愿交易场合，而在许多社会活动中，法律规定的 权利是无法在市场上交易的，或者是无法通过市场自愿交易来转换的。m 尽管帕累托效率标准比卡尔多一希克斯效率标准的适用范围相对狭窄，但是 毕竟在大量存在的自愿交易中，前者还是清晰可见的。毫无疑问，每一次的交易 都意味着资源的重新配置，而每一次的自愿交易都意味着资源朝着能够发挥更大 效用的方向重新配置。自愿交易会产生合作剩余，从而会增进社会的福利。民主 社会的立法原则不会超越边沁的功利原n - 立法者应以公共利益为目标，最大范 围的功利应成为他一切思考的基础。了解共同体的真正利益是什么，乃立法科学 使命之所在，关键是找到实现这一利益的手段。而合同法通过如下手段促进这 种目的的实现：第一，遏制机会主义动机，创造合作机会；第二，内部化违约成 本，促使产生有效履约动机；第三，限定损害赔偿的范围，促使产生最优信赖； 2 0 0 2 年版，第1 2 页。 9 柯华庆：合同法基本原则的博弈分析，中国法制出版社2 0 0 6 年版，第9 页。 加周林彬：法律经济学论纲，北京大学出版社1 9 9 8 年版，第3 8 9 页。 边沁：立法理论，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第l 页。 l o 第四，提供有效默示条款，填补合同缺口；第五，调整合同明示条款，纠正市场 失灵。因此，任何法律，只要它涉及资源使用而事实恰恰如此无不打上 经济合理性的烙印，即使它与市场行为无关或只与不完全相似于市场行为的行为 有关。法律的实施无疑涉及对可供选择的匮乏资源的合理使用。同样，当依照法 律做出判决时，也就相当于正在对资源使用的各种可能进行明确或不明确的比较 与选择。无疑，判决必须依最有效率地利用资源这一原则进行。1 2 法律经济学的规范研究最大特点就是确立和突出对法律的效率分析，即以效 率为标准来研究法律制度的制定和实施问题。在法律经济学家看来，传统法学研 究所强调的“公平正义 这一类概念本身就是模糊的、不具有可操作性的。“正 义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面 貌。”1 3 这说明正义依赖于人的主观心理发生作用。同时正义是受特定物质条件 制约的历史范畴，在不同的时空条件下具有不同的内涵。倘若从长远的或者从整 个社会的宏观视角来看，公平与效率则是完全统一的，二者并无冲突可言。一种 利益分配方案如果能够提高社会的整体福利水平，那么在经济学家看来就是有效 率的，而在法学家看来它就是合乎公平的。站在法律决策者的高度上看，公平与 效率只是为同一种东西创造的不同词汇而已。人们通常认为美国的违宪审查制度 具有优秀的制度品质，它确立了实质意义上的三权分立制度，从而从整体上提高 了美国社会的福利水平。然而，就在“马伯里诉麦迪逊 案中，马伯里并没有获 得应有的法律救济，然而并没有人为此抱怨这一制度的不公平。这是因为，人们 通常会认为，为了提高社会整体福利水平，在一定程度上忽略个别事件的实质性 对错是一种有益的损害。因此，我们评价一种制度或者公共项目是否符合公平 效率的，应该站在社会总体以及历史的高度，来权衡利害。 因此，尽管人们一直在讨论公平和效率之间的冲突，但却从未有人发现过一 种制度性措施，当它违背公平的时候还能真正是有效率的。所谓“法学家关注公 平，经济学家关注效率”的具有强烈审美色彩的对称式判断也只是一个不假思索 的直觉性结论。归根到底，无论是经济学还是法学或者伦理学，都服从于一种生 活的逻辑，它们的最终目的是完全一致的使生活于这个社会中的人们能够生 坨 美 理查德a 波斯纳：法律的经济分析，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第1 5 页。 1 3 美 博登海默：法理学、法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社 2 0 0 4 年版，第2 6 1 页。 活得更好。公平与效率的矛盾仅是人们在毫无客观依据的情况下，依靠有限的 理性和丰富的情感以及根深蒂固的伦理观所做出的极其不可靠的直觉性认识。但 是传统法学家总是依据直觉把二者对立起来，这意味着他们并不比法律经济学家 对公平有着更深刻的理解。衡量一个法律是否合理的首要标准应该是效率标准， 如果离开了效率标准，也不可能有真正的公平。1 5 除此之外，法律经济学还构建起了经济学进入法律领域分析的通道。它通过 一个基本的类比将法律规则体系类比为市场价格体系提供了一个行为 理论以预测人们如何对法律的变化作出反应。在理性选择假设的逻辑起点下，法 律规则下行为人的行为反应就类似于市场中参与者的反应，都是根据既定的“价 格体系”进行成本一收益分析。法律规则和市场价格都构成了行为人所不能左右 而又影响选择的约束条件，系统的法律规则体系构成了不同行为的“隐性价格体 系”，因此可以确信法律规则约束下的行为选择和市场价格下的行为选择具有相 同的机制。这样，通过将法律规则类比为市场价格体系，认为法律规则下的行为 选择与市场行为具有相同的性质，是法律经济学主要的理论创新和基本的理论支 柱之一。6 二、文献综述 目前我国对于合同默示条款制度的研究，所使用的方法基本上是沿袭传统的 大陆法系的抽象推理的逻辑思维方法。苏号朋和朱家贤的论英国法中的合同默 示条款( 载法商研究1 9 9 6 年第5 期) 是我搜集到的资料中，国内最早对合 同默示条款进行的专门研究。胡林龙多次对默示条款进行了研究，如，关于合 同默示条款的几点思考( 载宜春师专学报1 9 9 8 年第3 期) 、合同默示条款 的运用研究( 载地方政府管理1 9 9 9 年第8 期) 、合同默示条款论( 载江 西社会科学2 0 0 3 年第1 1 期) 。此外还有本文所参考过的罗了一的浅析我国 合同法的“默示条款制度 ( 载汉中师范学院学报2 0 0 3 年第3 期) ；马妍妍 的论契约法中的默示条款( 载长安大学学报2 0 0 4 年第2 期) ；王盛和陈 建光的英美法中的合同默示条款研究( 载浙江省政法管理干部学院学报 1 9 9 9 年第2 期) ；郭丽蕴的从默示条款看现代契约法的发展( 载内蒙古电 桑本谦：推定与汉德过失公式，载广东社会科学2 0 0 3 年第4 期。 1 5 张维迎：信息、信任与法律，三联书店2 0 0 3 年版，第6 5 页。 魏建：理性选择理论与法经济学的发展，载中国社会科学2 0 0 2 年第l 期。 1 2 大学刊2 0 0 4 年第2 期) 。以上文献是在“中国期刊全文数据库”中检索到的， 除此之外，在网络上检索到的国内对默示条款制度进行专门研究的主要还有郑梁 的合同默示条款 三 论， ( 载 h t t p ：w w w 1 a w l i b c o m 1 w 1 w _ v i e w a s p ? n o = 6 8 5 8 & p a g e = 3 ) ，等等。 除了上文中指出的那些关于默示条款的学术论文，国内一些学者的论著罩边 对于默示条款也有相应的研究和论述，比如马新彦主编的民法现代化与制度现 代化( 吉林人民出版社2 0 0 2 年版) ；傅静坤的二十世纪契约法( 法律出版社 1 9 9 7 年版) ；高尔森的英美合同法纲要( 南开大学出版社1 9 8 4 年版) ；何美 欢的香港合同法( 北京大学出版社1 9 9 5 年版) ；王军的美国合同法( 中国 政府大学出版社1 9 9 6 年版) ；等等。由于默示条款制度起源于英美法，因而许多 英美国家的法学家的专著对于默示条款都有过探讨，其中翻译过来的作品主要 有： 英 丹宁勋爵的法律的训诫( 法律出版社1 9 9 9 年版) ； 英 阿狄亚的合 同法导论( 法律出版社2 0 0 2 年版) ； 英 a g 盖斯特的英国合同法与案例 ( 中国大百科全书出版社1 9 9 8 年版) ； 美 e 艾伦范斯沃思的美国合同法 ( 中国政法大学出版社2 0 0 4 年版) ；等等。 由于合同的涉及面宽、经济性强，这种传统的研究和方法就显得缺乏生机和 活力。因此，寻找一种合适的工具和分析方法是十分必要的，而这种工具和分析 方法只能从法学外获得。对合同默示条款制度的经济分析就是一条新的途径。尽 管我还没有查到对于默示条款进行经济分析的我国学者的专门著作，但是已经有 著作在用法律经济学分析合同法律制度时，对默示条款的经济分析有所涉及，比 如，台湾地区王文宇的民商法理论与经济分析( 二) ( 中国政法大学出版社 2 0 0 3 年版) ；大陆学者贾敬华的不完备合同的经济分析( 人民出版社2 0 0 6 年 版) ；柴振国的契约法律制度的经济学考察( 中国检察出版社2 0 0 6 年版) ；等 等。由于国外学者对于法律经济学进行的研究时间长、范围广，因而有的国外法 律经济学著作中对于默示条款制度有过专门的经济分析，比较突出的是【美】罗伯 特考特与托马斯尤伦的法和经济学( 上海财经大学出版社2 0 0 2 年版) ； 以及【美】理查德a 波斯纳的法律的经济分析( 中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版) 。而在皮特纽曼主编的新帕尔格雷夫法经济学大辞典( 法律出版社 2 0 0 3 年版) 中，也有专门的词条对于默示条款制度的相关内容进行介绍。在设 1 3 计默认规则这一领域，国内学者极少涉足，而国外法律经济学学者的研究资料非 常详实，主要有：i a na y r e s r o b e r tg e r t n e r , f i l l i n gg a p si ni n c o m p l e t ec o n t r a c t s ：a n e c o n o m i ct h e o r yo fd e f a u l tr u l e s ，y a l el a w j o u r n a l , v 0 1 9 9 ，n o 1 ，( o c t ，19 8 9 ) ； l a na y r e s ，r o b e r tg e r t n e r , s t r a t e g i cc o n t r a c t u a li n e f f i c i e n c ya n dt h eo p t i m a lc h o i c e o fl e g a lr u l e s ，10 1y a el a wj o u r n a l7 2 9 ( 1 9 9 2 ) ：r c r a s w e l l ，e f f i c i e n c ya n d r a t i o n a lb a r g a i n i n gi nc o n t r a c t u a ls e t t i n g s ，1 5h a r vj lp u bp o l8 0 5 ( 1 9 9 2 ) ；c j g o e t za n dr e s c o t t ，t h el i m i t so fe x p a n d e dc h o i c e ：a na n a l y s i so ft h e i n t e r a c t i o n sb e t w e e n e x p r e s sa n di m p l i e dc o n t r a c tt e r m s ，7 3c a ll r e v2 6 1 ( 1 9 8 5 ) ； j s j o h n s t o n s t r a t e g i cb a r g a i n i n ga n dt h ee c o n o m i ct h e o r yo fc o n t r a c td e f a u l t r u l e s ，lo o y a 彪l a wj o u r n a l615 ( 1