（国际法学专业论文）wto争端解决机制中“法庭之友”制度研究.pdf

本人郑重声明：所呈 进行研究所取得的成果。 任何其他个人或集体己经 重要贡献的个人和集体， 任由本人承担。 论文作者签名：懈日期：竺竺 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文拓者签名：饵导师签名： 讹 蚓j 。i v 山东大学硕上学位论文 目录 中文摘要1 a b s t r a c t “3 前言1 第一章：“法庭之友一制度概述及其发展与实践3 一、“法庭之友”制度概述3 ( 一) “法庭之友 制度的概念和特点3 ( 二) “法庭之友”制度的起源和一般法律价值3 二、两大法系中的“法庭之友 制度的发展5 ( 一) “法庭之友 制度在英美法系的发展与实践5 ( 二) “法庭之友 制度在大陆法系的发展与实践6 三、国际层面上“法庭之友制度的发展6 ( 一) 区域性经济组织中的“法庭之友 制度的发展与实践6 ( 二) 国际机构中的“法庭之友制度的发展与实践7 第二章：“法庭之友一在w t o 争端解决机制中的发展8 一、w t o 争端解决机制的基本程序8 二、w t o 争端解决机制应用“法庭之友 制度解决争端的案例9 ( 一) “崭露头角”“虾一海龟案”的分析9 ( 二) “得到重视”“热轧铅铋碳钢材反补贴税案”的分析1 l ( 三) “第一次规范化的尝试 “欧共体石棉瓦案 的分析1 2 ( 四) “厘清概念“欧盟沙丁鱼进口限制措施案”的分析1 3 三、对w t o 争端解决机制中“法庭之友制度的观点态度1 5 ( 一) 以美国为首的赞成派意见及其原因1 5 ( 二) 反对派的意见及其理由“1 6 ( 三) 折衷派观点及其理由1 7 第三章w t o 争端解决机制中采纳“法庭之友 制度的可行性分析1 9 一、“法庭之友 制度在w t o 争端解决机制中产生与存在的原因分析1 9 ( 一) 全球化的客观要求1 9 山东人学硕i j 学位论文 ( 二) w t o 争端解决机制的内在需要1 9 ( 三) “法庭之友 的自身发展2 0 二、对反对采纳“法庭之友 制度的观点的反驳2 0 ( 一) 采纳“法庭之友 与发展中国家利益2 0 ( 二) 采纳“法庭之友”与贸易保护主义2 2 ( 三) 采纳“法庭之友 与w t o 政府间国际组织性质一2 2 三、“法庭之友问题的法理分析2 3 ( 一) 对d s u 相关规则的解释与正当性2 3 ( 二) 争端解决机制中的透明度与“法庭之友 的关系2 4 ( 三) 司法能动主义与司法能动性的选择2 5 第四章：w t o 争端解决机制中“法庭之友一制度建构2 7 一、构建“法庭之友 制度的主体分析2 7 ( 一) 个案解决方式逐步发展“法庭之友”制度2 7 ( 二) w t o 成员方协商一致构建“法庭之友制度2 7 ( 三) 总理事会行使职权构建“法庭之友”制度2 8 二、构建“法庭之友”制度的基本规则2 9 ( 一) 遵循程序正义原则2 9 ( 二) 提交“法庭之友”陈述的形式性要件3 0 ( 三) 提交“法庭之友”陈述的实质性要件3 1 第五章：w t o 争端解决机制中“法庭之友力制度对我国的启示3 2 一、国际实践层面上的启示3 2 ( 一) 加强对外交流，与发展中国家联盟3 2 ( 二) 积极主动参与w t o 新一轮谈判，掌握主动权3 2 二、国内实践层面上的启示3 3 ( 一) 有条件的在我国司法机制中借鉴“法庭之友 制度3 3 ( 二) 鼓励n g o 的发展，培养w t o 法律人才3 4 结语3 6 参考文献3 7 致谢4 0 攻读学位期间发表的学位论文4 l 山东大学硕上学位论文 c o n t e n t s c h i n e s ea b s t r a c t l e n g l i s ha b s t r a c t 。3 c h a p t e r ig e n e 豫id 伪c p t i o na n dt h ed e v e l o p m e n t & p 憎c t i c eo f “a m i c u sc u r i a e 3 1 g e n e r a ld e s c r i p t i o no f “m n i c u sc 谢a e ”3 1 1m c o n c e p ta n dc h a r a c t e r i s t i c so f “a m i c u sc u r i a e ”3 1 2t h eo r i g i na n dg e n e r a ll e g a lv 矾u e so f “a m i c u sc u r i a e ”3 2 1 1 l ed e v e l o p m e n to f “a m i c u sc u r i a e ”i nn v om 面o rl e g a ls y s t e m s 5 2 1n ed e v e l o p l 咖a n dp i a 甜c eo f a n l i c u sc 证硭a n g b 胤c a i lk 刚s y s 蛐5 2 2m d e v e l 叩m e n t 锄dp 蒯c eo f a r i l i c u sc u n 酊i l lc o n t 酬l e 鲥s y s t e r i l 6 3 t h ed e v e l o p m e n to f “a m i c u sc u r i a e ”a tt h ei n t e m a t i o n a ll e v e i 6 3 1m d 耐0 p 涨斌锄d 喇c eo f “a m i c u sc 面村m 黜：酬e c i c 唰冽的璐。6 3 2t h ed e v e l o p m e n ta 1 1 dp r a c t i c eo f “舢n i c u sc u r i a e ”i ni n t e m a t i o n a li n s t i t u t e s 7 c h a 呻盯t h ed 础p m e n to f “a m i c u sc u 由e i l l 、t od i s p u t e 鼬t i e m e n tm h n i s m 8 1 b a s i cp m c e d u r e so fw t od i s p u t es e t t l e m e n tm e c i u l i s m 8 2 c a s e so fa p p l y i n g “m i c u sc u r i a e ”i nw t od i s p u t es e t t l e m e n tm e c l l i l i s mt 0 s e t t l ed i s p u t e s 9 2 1 “s t a n do u tc o n s p i c u o u s l y ”一a n a l y s i so f s m m p - t u r n ec a s e ”9 2 2 “e 锄r e s p e c t 一a n a l y s i so f “t h ec o u n t e r 、协l i n gd u t i e so nh o t - r o l l e dl e a d a n db i s m u mc 幽ns t e e lp r o d u c t s ”1 l 2 3 “1 1 1 ef i r s ts 切n d 砌i z e da 他m p t ”a n a l y s i so f “e e c ( e u r o p e a i le c o n o m i c c o m m u n i 够) a s b e s t o st i l ec 硒e ”1 2 2 4 “d i s 锄b i g u a t i o no ft h ec o n c e p t - 一a 。n a l y s i so ft h ec a s eo f “e us a r d i n ei m p o r t r e s t l i c t i v em e a s u r e s ”1 3 3 o p m 璐a n da t t j t i 】d e so n 州c u sc 嘶皑mw t od i 吣s 甜l e m 傩m 洲s m 1 5 3 1o p i n i o n so f a d v o c a t e sl e db yu s a n dt h er a l s o n s 1 5 3 2o p i n i o i l so fo p p o n e n t sa n dt h er e a s o n s 1 6 山东大学硕i ：学位论文 3 30 p i n i o n so f e c l e c t i c sa n dt h er e a s o n s 1 7 c h a p t e ri i if e a s i b i i i 够a n a l y s i so na d o p t i n g “a m i c u sc u r i a e ”i nw t od i s p u t e s e t t l e m e n tm e c h n i s m 1 9 1 c a u s ea n a l y s i so f “a m i c u sc u r i a e s ”e m e r g e n c ea n de x i s t e n c ei nw t od i s p u t e s e t t l e m e n tm e c h n i s m 1 9 1 1o b j e c t i v er e q u i n n e m so f t h eg l o b a l i z a t i o n 1 9 1 2i n t e m a ld e m a n d so fw t o d i s p u t es e t t l e m e n tm e c h n i s m 1 9 1 3s e i g d e v e l o p m e n to f “a m i c u sc 耐a e ”2 0 2 r e 鼬a t i o nt ot h eo p i i l i o nt h a to b j e c t i n gt oa d p o t i n g “a m i c u sc u r i a e ”2 0 2 1t h er e l a t i o n sb e t w e e nt h ea d o p t i o no f “a m i c u sc u r i 甜a n dn l ei n t e r e s t so f d e v e l o p i n gc o u n t r i e s 2 0 2 2mr e l 丽o n s 鼬嗽珊m ea d 删伽0 f ? 碰c u sc 证硭a n dn 出陬帜舶i l i s m 2 2 2 3t h er e l a t i o n sb e t w e e nt h ea d o p t i o no f “a m i c u sc 嘶a e ”a n dt h en a t u r e so f i n t e m a t i o n a lo 唱a n i z a t i o n so f 丽o u sw t om e m b e rc o u n t r i e s 2 2 3 j u r i s p m d e n c ea n a l y s i so f a m i c u sc u r i a e ”2 3 3 1 i n t e 叩r e t a t i o no f r u l e sr e l a t e dt od s u a n d1 1 1 e i rl e g i t i m a c y 2 3 3 21 1 1 er e l a t i o n sb e t w e e nt h et 协s p a r e n c yo fd i s p u t es 甜l e m e n tm e c 量u l i s ma n d “a m i c u sc u “a e ”2 4 3 3n l ec h o i c eb e t v v e e nj u d i c i a la c t i v i s m 锄dj u d i c i a li n i t i a t i v e 2 5 c h a p t e r c o 哪t r u c 伽no f a m i c u sc u r i a e i nw t od i s p u t es e t t l e m e n tm e c h n i s m 2 7 1 t h es u b j e c ta n 砒y s i so ft h ec o n s t m c t i o no f “a m i c u sc 嘶a e ”2 7 1 1g r a d u a l l yd e v e l o p “a m i c u sc u r i a et h r o u g hc a s e - b y - c a s er e s o l u t i o n 2 7 1 2w 1 om e m b e r sr e a c ht h ec o n s e n s u st oc o 璐t m c t “a m i c u sc 嘶a e ”2 7 1 3g e n e m lc o u n c i le x i s e si t sp o w e r st 0c o n s t m c t “a m i c u sc m i a e ”2 8 2 b a s i cr u l e sf o rc o n s t m “n g “a m i c u sc u r i a e ”2 9 2 1a b i d eb yt h ep r i n c i p l eo f p r o c e d u r a lj u s t i c e 2 9 2 2s u b m i tt h ef o r m a t i v ee s s e t i a ld o c 啪e n t sr e q u i r e db y “a m i c u sc u r i a 矿3 0 2 3s u b m i tt 1 1 ef o 肌a t i v es u b s t a n t i v ed o c 啪e n t sr e q u i r e db y “a m i c u sc 嘶a e ”3l c h a p t e rve n l i g h t e n m e n to f “a m i c u sc u r i a e i nw t od i s p u t es e t t l e m e n tm e c h n i s m o nc h i n a 3 2 山东人学硕j ：学位论文 1 e m i 曲t e m n e n ta tt h ei n l | e m a t i o n a lp r a 【c t i c es c a l e 3 2 1 1s t r e n g t h e nm ef 0 r e i 印e x c h a n g ea n da l l yw i md e v e l o p i n gc o 岫：t r i e s 3 2 1 2a c t i v e l yp a n i c i p a t ei l l 恤n e w i b u n do f 讹mw r o 锄ds e 诬m e 咄i 撕v e 3 2 2 e n l i 出e i u i l e ma tt h ed o m e s t i cp r a c t i c es c a l e 3 3 2 1 姗i 脚n s 丘c i m “a m i c l 】sq l r i 耐c i ) n 曲i 0 1 【l a y 屯0o 呱c 咖s 蜊m e c h n j 锄3 3 2 2e n c o 啪g e l ed e v e l o p m e n to fn g oa n dc u l t i v a t el e g a lt a l e n t sf o rw t o 3 4 c o n c l u s i o n 3 6 b i b h o g r a p h i e s 3 7 a c k n o w l e d g e m e n t s 4 0 山东大学硕上学位论文 中文摘要 “法庭之友 ( a i i i i c u sc u r i a e ) 制度起源于罗马法，意指“法庭的朋友 ，是指 对案件或法律问题有专业特长或独到见解的专业人士，通过向法院提供的书面协助报 告的形式，将自己所擅长的领域对该案件的启发和意见，提交给法庭，有助于法庭对 案件事实的理解和判断，从而形成公正合理的判断。“法庭之友”在美国取得了合法 的位置，并且通过安排成为一项司法制度。在其他国际组织和区域组织中也得到了足 够的重视。在w t o 法律制度体系之中，争端解决机制具有非常重要的地位和影响，是 w t o 框架内无可替代的核心机制。尽管w t o 成员间利益冲突，错综复杂，但是，争端 解决机制保证了w t o 各项规则基本上得以有效实施，使各种冲突在一定程度上得以缓 和，支撑了世界贸易组织的生存和发展。自1 9 9 5 年正式运作以来，该机制的效率、 威信和声誉已为举世所公认。然而，由于社会经济不断发展，国际交往不断加深，贸 易问题也越来越复杂化。在这样一个背景之下，“法庭之友 制度的价值被w t o 争端 解决机制所重视，并且通过“虾一海龟案 、“钢铁案”、“石棉瓦案 、“沙丁鱼案 等 一系列的案件中的尝试，专家组和上诉机构通过个案的方式，为“法庭之友 意见诉 求提供了可行性的建议和具体操作方法，试图推进和探索在w t 0 争端解决机制中接纳 “法庭之友 陈述的可能性。然而，在w t o 成员国范围内出现了三种不同的声音。一 是质疑派，主要由发展中国家组成，反对将“法庭之友 纳入争端解决机制的主要考 虑在于“法庭之友制度在一定程度上损害了发展中国家的利益，并且违反现有w t o 有关争端解决机制的规则。另外一方则是以美国为代表的支持派，他们极力主张在 w t o 争端解决机制中采纳“法庭之友 意见书，认为“法庭之友 能够在最大程度上 增加公平正义、提高争端解决机制的透明度问题。此外，第三方折衷派的观点则赞成 有限度的适用“法庭之友 ，这种观点认为应当严格将“法庭之友 的适用主体限制 在专家组程序范围内，上诉机构无权适用该制度。尽管存在各种不同的声音，但是 w t o 争端解决机制在质疑与赞扬声中继续推动着“法庭之友 制度的合法化进程，并 因此引发了对于制度建构的思考。在“法庭之友”陈述制度的建构过程中，首先要解 决的是建构该制度的主体问题。目前在理论界与实务界，关于该制度建构的方式主要 有三种观点，一是采取现有的个案解决方式，二是由w t o 成员国通过一致的磋商将之 形成一套完整的制度，三是由总理事会作为制度架构的主体。三种观点各有其合理之 山东人学硕1 ：学位论文 处，但是均存在一定的问题，考虑到操作性和正当程序原则，由总理事会作为主体进 行制度构件是最优设计。此外，在制度构建的过程中，必须遵循正当程序的原则，对 “法庭之友 制度的实体性和程序性要件上作出合理的安排，才能保障这一制度能够 高效、有序、公正的为w t o 争端解决机制服务。最后，鉴于“法庭之友制度自身的 价值重要性，我国应当在国内司法实践中合理的予以借鉴和移植，并且吸取国内外广 泛的实践经验，鼓励和发展非政府组织。在国际层面上，积极的参与国际谈判，努力 培养w t o 专业的法律人才，以应对w t o 的游戏规则，更好的服务我国的对外贸易和经 济安全。 关键词：“法庭之友 陈述；w t o 争端解决机制；制度构建 2 2 0 ) ) 4 。加 c o u r t ”，r e f e r r i n gt ot l l map r o f e s s i o n a lw h oh a se x p e r t i s eo ro 订g i n a lo p i n i o n s 、v i t hr e g a r dt o l e g a lc a s e so r l e g a li s s u e s ，b yp r o v i d i n gm ec o u r tw i mw r i t t e na s s i s t a n c er e p o r t s ，s u b m i t s l i si n s p i r a n o na n do p i n i o n so ft h el e g a lc a s ei nh i so w nd o m a i l lt ot h ec o u r t ，c o n d u c i v et o t l l ec o u n su n d e r s t a n d i n ga n dju d g m e n to ft h ef a c to ft h ec 嬲e ，a n dh e l p i n gt om a k ef a i r a i l dr e 嬲o m b l ej u d g m e n t i i lt l l ew 7 r od i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s m ，t h e r eh a sb e e n d i s p u t e 嬲t 0m ea c c e p 切n c eo f 锄i c u sc u r i a e s t a t e m e n t t l l i sp 印e r 砒e m p t st os e e kt h e r a t i o n a l i t ya n dl e g a l i t yo f 锄i c u sc u r i s | t a t e m e n tb yl l i s t o r i c a la n a l y s i sa n dc a s ea n a l y s i s o f 锄i c u sc u r i a es y s t e mi i lw t od i s p u t es e 砌e m e n tm e c h a n i s m 1 1 1 ef i r s tp a nm a i n l y i n 仃o d u c e st h eg e n e r a ls i t u l a t i o n a i l dd e v e l o p m e n ta n dp r a u c t i c eo f 锄i c u sc u r i a es y s t e m t h es e c o n dp a j t ，t h r o u 曲c a s e s ，a n a l y z e st l l ea n e m p to f “锄i c u sc 嘶a e s y s t e mi nw t o d i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s m ，a n dt h ed i a e r e n to p i n i o n sa l l dt 1 1 e i rr e a s o n so f 锄i c u s c u r i a e t h et h i r dp a r ta i l a l y z e st h ea d m i s s i b i l i t ) ，o f 锄i c u sc u n i nd i s p u t es e t t l e m e n t m e c h a i l i s m ，a n dh a sa c c o r d i n g l yd e m o n s 倾t e dt 眦“锄i c u sc i a e s t a t e m e n tc a nb e a c c 印t e di nw t od i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a l l i s m n l ef o u r t hp a r tm a 瑚yi 加的d u c e st i l e p r i n d p l e s ，s u b j e c ta n dm e t h o df o rt h ec o n s t r i j c t i o no f 锄i c u sc u r i a es y s t e m t h ef i f t hp a r t p r i m 撕l yd i s c u s s e st h er e v e l a t i o na i l di m p a c to fi n t r o d u c t i o no f “锄i c u sc u r i a e t oc m m k e yw o r d s ：a m i c u sc u r i a e ；w t od i s p u t es e t t l e m e n ts y s t e m ；p a n e l ； a p p e l l a t eb o d y ，s y s t e ma r c h i t e c t 切f f 耷 口 3 山东人学硕七学位论文 上- - ! 蔓 刖吾 在整个w t o 法律制度体系之中，争端解决机制具有非常重要的地位和影响，是 w t o 框架内无可替代的核心机制。尽管w t o 成员间利益冲突，错综复杂，但是， 争端解决机制保证了w t o 各项规则基本上得以有效实施，使各种冲突在一定程度上 得以缓和，支撑了世界贸易组织的生存和发展。自1 9 9 5 年正式运作以来，该机制的 效率、威信和声誉已为举世所公认。w t o 的前任总干事鲁杰罗就曾经说过，如果不 提及争端解决机制，任何对w t o 成就的评论都是不完整的。w t o 对全球经济贸易 稳定做出的最独特的贡献。但w t o 争端解决机制并非完美无缺，自身也不可避免的 存在着一些漏洞和不足。有助于w t o 司法透明化的“法庭之友 就是w t o 争端解 决机制中一个很有特色但也引发了争论的新问题。 “法庭之友是指对特定案件或法律问题有专业特长或独到见解的专业人士，其 向法院提供的书面协助报告将有助于法庭加深对特定案件的理解，从而形成公正合理 的判断。但是，“法庭之友”不能控制或掌握应提出的问题，争端当事方在这方面有 决定权，由他们决定向法庭提出的问题，而且，“法庭之友”不能提供证据或审查当 事方的证据。“法庭之友 制度已经在国际司法中得到普遍的认可和承认。不仅在英 美法系国家存在着大量的“法庭之友”，在大陆法系国家，虽然不存在严格意义上的 “法庭之友 制度，但翻阅历史我们都可以看到“法庭之友 的身影。此外，国际法 院、欧洲法院、北美自由贸易区等，也都采用了“法庭之友”制度。“法庭之友 锘i j 度对于增进司法透明化，而且对于争议案件的公平合理解决都有着其不可替代的作 用。目前w t o 立法本身并没有关于这一个问题的规定，但专家组和上诉机构却在实 践中确认了它们有权接受和考虑法庭之友的陈述。 在w t o 争端解决机制中，“法庭之友 制度是伴随着个案在成长的，但是它的 发展道路是缓慢而曲折的，在成员国中分成赞同派与反对派两方，持赞成态度的一方 为以美国为代表的发达国家。首先，发达国家认为“法庭之友”制度有利于案件客观 真实的发现；其次，有利于增强w t o 争端解决机制的透明度。而发展中国家则成为 了反对派中的大多数。其原因在于：第一，大多数“法庭之友 的意见常常更倾向于 代表发达国家的利益，无法保护发展中国家。第二，允许提交“法庭之友 陈述可能 会改变w t o 作为政府间国际组织的性质。第三，发展中国家认为“法庭之友 伟i j 度 山东人学顾i ：学位论文 的建立会加重争端解决机制的负担，影响争端解决的“司法经济原则 。由此引起的 纷争不断，从而阻碍了“法庭之友 制度纳入w t o 争端解决机制的进程。 目前学术界的主流观点以及w t 0 的实践表明，“法庭之友 是合理并且有助于 争端解决并且不失其公正公平性的。在肯定了法庭之友在w t o 争端解决机制中的可 接受性之后，应当对法庭之友制度在w t o 争端解决机制中的建构进行思考。首先， 应当对“法庭之友 做出一个概念明确范围清晰的界定，其次，对“法庭之友 的主 体进行区分和明确。第三，应当为“法庭之友 制度的建立确定明确的法律依据。第 三，考察“法庭之友”制度的建立方式。促进“法庭之友”制度的发展。 作为发展中国家的代表，中国应当在国际层面加强对外交流，积极参加新一轮的 谈l j ，以图将对“法庭之友”制度的接受变被动为主动，尽量减少对我国的冲击，化 优势为劣势。在国内层面，应该考虑有条件的在司法审判中纳入“法庭之友制度， 并且加强w t o 法律事务人才的培养和非政府组织的发展，加强研究，以期有理、有 禾u 地使用这一机制，维护国家的利益。 2 ( 一) “法庭之友一制度的概念和特点 “法庭之友一词源自拉丁文“a m i c u sc u r i a e ，其含义是“法庭的朋友”( f r i e n d s o ft h ec o u r t ) ，通常指的是对于法院正在受理的案件的事实或者法律问题，能够提 出专业的或者有见解的非官方和非正式的组织或个人，包括各种非政府组织、专家、 权威人士。“法庭之友”通过向法院提交书面的陈述意见或者参加庭审的方式，参与 到法庭裁判当中，这种书面的意见被称为“法庭之友陈述( a m i c u sc u r i a eb r i e f s ) ， 其主要的特点有： 、 1 、民主保障性 民主的精神渗透在社会生活的各个领域，反映在司法裁判中则表现为遵循先例的 普通法系法官由于无法对社会生活的方方面面有专业性的判断，因此难免得出有失偏 ，颇的结论。众所周知，唯有在对案件事实和所涉法律有充分的知晓之下，才能得出最 公平的裁判。而“法庭之友”则由于其专业性，能够提供专业性的建议和事实，可以 弥补法官对案件事实和法律问题的不足，从而提高法庭裁判的公平正义性。 2 、身份中立性 “法庭之友 的中立性特征，从概念中就能明确的看到：他是法庭的朋友而不是 。对立双方当事人任何一方的朋友。“法庭之友 制度设立的目的，即是为法庭公正判 案提供所需关于的事实、专业或者法律的独到性意见，而不是提供袒护或者有利于任 何一方当事人的证据。即使在事实上可能对某一方有利，但是也是出于中立的角度。 3 、参与多样性 “法庭之友”可以以多种方式参与进正在进行的法庭裁判活动中，从最初的需要 经过双方当事人的同意，到法庭的裁量权，从接受法庭邀请到主动提供书面意见参与 到其中，“法庭之友”参与的方式越来越多样化。现在最普遍的方法是当事人主动联 系相关机构，请求他们向法院提供法庭之友意见。 ( 二) “法庭之友 制度的起源和一般法律价值 l 、“法庭之友 制度的起源 3 山东大学硕士学位论文 “法庭之友制度渊源已久，最早起源于罗马法。鉴于当时社会经济政治发展， 法学研究局限于部分位尊而学识渊博的人士。对于需要某些特殊知识来作出裁判的案 件，罗马法官可以请教“c o n s i l i 眦”( 顾问) ，也就是那些掌握法学知识和地位高尚的 人士。其目的在于保障法官能够公正的执法。此后，流传至英国，起初法庭之友通常 以首席检察官或者顾问的形式参加非政府的诉讼。此后，逐渐的，法庭运用自由裁 量权将法庭之友的范围扩大到那些能够为法庭服务的“朋友 之上了。随后，“法庭 之友制度流传至美国，并在美国发扬光大，在司法制度中发挥了不可忽视的作用。 2 、“法庭之友 制度的一般法律价值 作为一项被广泛接受的制度，“法庭之友具有不可忽视的优越性和独特的法律 价值。从法庭、当事人以及社会效果的角度，其价值主要体现在以下几个层次： 。( 1 ) 从法庭的角度考察“法庭之友 的价值 法官在审理案件过程中不可避免的掺杂价值判断，而中立的价值判断的前提就是 对案件事实和法律适用问题有全面而准确的把握之后做出的利益衡量。利益衡量的含 义是指“法官审理案件，在案情事实查清之后，不急于去寻找本案应使用的法律规则， 而是综合把握本案的实质，再结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人 的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应受保护的判断。此项判断为实质判 断，在实质判断基础上，再寻找法律上的根据。 圆 现代社会，案件复杂多样化，新型案件也层出不穷，在面临些法官所不熟悉的 领域和专业时，如果单单从法官自身的经验和自身的知识结构出发，很难保证依次做 出的价值判断是公平正义的。“由于法官的有限理性和知识的不完备，应当通过建立 一个动态的司法竞争市场，让法官与其他当事人或者相关利益群体通过相互交往完成 知识的交流。”因此，“法庭之友 在这个层面上，起到的就是对法官不熟悉领域知 识的弥补或者引领的作用。 此外，鉴于“法庭之友 多来源于非政府组织和利益集团，而其背后所代表的各 方利益也在法官的考量之内。尽管司法权的行使需要法官“唯法是从 ，但是在各种 影响司法决定的因素中，一个非常重要的问题就是该司法决定本身可能带来的经济和 社会后果，无论作出决定的法律论据多么“振振有词 ，但“这一裁决可能使汽车制 。n a n c yb a g es o r e n s o n t h ee t h i c a l l m p l i c a t i o n so f a m i c u sb r i e f s ：ap r o p o s a if o rr e f o 邝n i n gr u l e1 1o f t l l e t c x a s r u l e so f a p p e i i a t cp r o c e d u r e s t m a r y sl a wj o u m a l ，l9 9 9 ，( 3 0 ) ：i2 2 5 国梁慧星威判的方法f m ) 北京：法律f ；版社，2 0 0 3 ，1 8 6 圆侯猛，中国最高人民法院研究一以d 法的影响力切入【m 】北京：法律出版社，2 0 0 7 年，9 l 。 4 山东大学硕上学位论文 造、钢铁、石油等主要工业停摆时，大多数法官是会踌躇的。 绝大多数法官在裁判 案件的过程中，不仅仅追求的是法律效果，而且也在考虑社会效果与司法效果的统一， 因此，“法庭之友”制度带来的，是法官能够在充分考虑社会效果的情况下，做出的 司法裁判。 ( 2 ) 从对立双方的角度考虑“法庭之友一价值 尽管“法庭之友”宣称自己与案件当事人无关，但是当“法庭之友”以诉状的形 式向法院递交意见时，很有可能在客观上促进了一方当事人的利益，帮助了一方当事 人提供说服法官的证据材料和意见。因此，从当事人的角度考量“法庭之友”的价值， 在于其有利于实现个案的公平正义。 另外，一些在社会容易引起广泛争议和反响的案件，是“法庭之友制度参与最 多的案件。此类案件的对抗双方当事人的地位常常处于严重的不平等状态。1 9 6 1 年， 美国联邦最高法院划时代的案件著名的m a p pv o h i o 一案中，法庭接受了美国民权 联盟( t h ea m e r i c a nc i v i ll i b e r t i e su n i o n ) 向法院提交的“法庭之友意见书， 该意见书指出，宪法第四修正案保护公民不受非正当的搜查和没收的权利，因此，这 项修正案也应当被州法院所遵守。由于该案被告律师由于疏忽或者根本未考虑到这个 问题，从而提交的辩护状没有提及该意见。但是在这种情况下法官采纳了“法庭之友 的意见，并以此为根据判决被告被开释。因此，“法庭之友参与诉讼，有助于弥补一 方当事人的诉讼能力。 ( 3 ) 从社会的角度考量“法庭之友一价值 “法庭之友 能够在一定程度上带来广泛的社会效应。一些社会组织通过“法庭 之友 参与进司法程序中，能够将先进的思潮和民主的观念进行传播，在一定意义上 能够促进民主，推动社会进步。 二、两大法系中的“法庭之友刀制度的发展 ( 一) “法庭之友一制度在英美法系的发展与实践 “法庭之友制度从罗马法起源，经过漫长的发展，最终在以美国为代表的英美 法中得到了长足的发展，也因此以美国的“法庭之友”制度最为完备。美国司法机关 。希尔斯曼美国足如何治理的( m j 曹人鹏译，北京：商务印书馆，1 9 8 6 1 8 9 。 m a p p v o h i o ，3 6 7 u s “3 ，8 1 5 c t 1 6 8 5 ( 1 9 6 i ) 5 山东大学硕上学位论文 通过判例以及联邦上诉程序规则( f e d e r a lr u l e so fa p p e l l a t ep r o c e d u r e ) 第 2 9 条和美国最高法院规则( r u l e so ft h es u p r e m ec o u r to ft h eu s ) 第3 7 条等一系列文件确立了“法庭之友制度合法的地位。根据上述文件的规定，在法庭 中，提供“法庭之友”陈述的方式有：获得全体当事人同意；向法庭提交申请并且获 得批准；法院主动要求“法庭之友”提供书面意见。但是，当该陈述是由国家或者其 官员及其代表，或者是由该州、国民集体提出的，则不需要得到当事人的许可或者法 院的批准。“法庭之友 参加口头辩论只能在法院许可的情形下。此外，鉴于“法庭 之友 的发展中，其中立的身份已经悄然出现改变，渐渐显露出向“当事人的朋友” 或者并非无涉利益方而转变的趋势，因此，联邦最高法院要求“法庭之友 在其提交 的书面意见中，披露其利益指向、一方当事人律师是否参与该陈述的编写，以及是否 存在“法庭之友 之外的个人或者组织为该其供财力支持。在对提交“法庭之友陈述” 的时间方面的规则主要有：一审中，应当于法庭立案之同起十五日内提交，二审期间 则在法庭受理之同起五日内。 法庭之友制度的特点主要是：第一，通过最高法院依据授权法颁布规则文件 的方式，逐渐形成。并非立法机关确立。第二，法庭之友参与法庭争端解决，其“性 质是一种许可，并非诉讼权利的组成部分。第三，“法庭之友制度的身份是案件 所