（法学理论专业论文）司法鉴定价值论.pdf

摘要 当改革的浪潮以摧枯拉朽之势席卷旧的司法鉴定制度时，我国司法鉴定的 一个新的时代拉开了序幕。改革的方向带来司法鉴定的价值思考，价值问题对于 明确司法鉴定的性质、推进司法制度和诉讼程序的改进和解决当前司法鉴定活动 面临的现实问题有着重要的意义。司法鉴定活动作为诉讼活动的一种，其科学性 质又使之区别于一般的诉讼活动，所以司法鉴定具有科学性和法律性的双重属 性。 公正是司法鉴定的首要价值，司法鉴定活动要体现和追求鉴定正义和鉴定公 平。司法鉴定活动的科学性决定了司法鉴定活动的正义价值内涵不同于一般的诉 讼活动，而应该包含科学正义的理念。科学正义、程序正义和实体正义是鉴定正 义价值的三个层面，三者之间存在着相互冲突与平衡的关系。公平对于参与司法 鉴定活动的不同主体意味着不同程度的平等选择权利，法官、当事人和鉴定人的 选择权利存在一定的相互制约。 效率也是司法鉴定价值中必然包含的内容，尽量减少付出的时间上、经济上 和伦理上的成本是鉴定活动服务裁判的另一追求。两大法系国家不同的鉴定制度 特点和经验告诉我们，鉴定的公正和效率有时是存在冲突的。如何保证鉴定公正 和鉴定效率，使得司法鉴定活动获得有效率的公正，才是鉴定活动的目标。多头 鉴定、重复鉴定和鉴定活动带来诉讼时限延长的问题是影响鉴定效率的突出问 题，应当通过立法进行规制。 目前我国正处在司法鉴定体制的改革中，制度的不足是我国鉴定秩序混乱的 原因，要根本解决改革中的司法鉴定的制度、管理体制等现实问题，就要以公正 和效率为目标建构司法鉴定新秩序，保障司法鉴定的中立性、独立性、客观性、 科学性是公正价值的体现，合理配置资源和确立鉴定活动的公益性是鉴定效率的 要求。 关键词：司法鉴定；鉴定正义：鉴定效率；鉴定秩序 a b s t r a c t w h e nt h er e f o r mw a v es w e e p st h eo l dj u d i c i a le x p e r ts y s t e m ，t h ec a u s eo fo u r j u d i c i a le x p e r t i s ei sl e dt oan e we r a t h ed i r e c t i o no ft h er e f o r mb r i n ga b o u tt h e t h i n k i n go ft h ev a l u eo fj u d i c i a le v i d e n c e ，w h i c hi so fg r e a ts i g n i f i c a n c et ot h ec l e a r i d e n t i f i c a t i o no ft h en a t u r eo fj u s t i c ea n dp r o m o t i o no ft h ei m p r o v e m e n to fj u d i c i a l s y s t e ma n dt h ep r o c e e d i n g s ，a n dt os o l u t i o nt ot h ed i f f i c u l t i e si tf a c e s j u d i c i a l a c t i v i t i e si sa na c t i v i t yo fl i t i g a t i o n i t ss c i e n t i f i cn a t u r em a k e si td i f f e r e n tf r o mt h e g e n e r a ll i t i g a t i o na c t i v i t y ，t h e r e f o r ej u d i c i a le x p e r te v i d e n c eh a sd u a la t t r i b u t e s ，w h i c h i ss c i e n t i f i ca n dl e g a l j u d i c i a lf a i r n e s si so fp r i m a r yv a l u ei nj u d i c i a le x p e r ta c t i v i t i e s ，w h i c ha i mt o s y m b o l i z ea n dp u r s u ej u s t i c ea n df a i r n e s s s c i e n t i f i ca t t r i b u t eo ft h ej u d i c i a ld e c i s i o n o ft h ej u d i c i a le x p e r ta c t i v i t i e sm a k e st h ev a l u eo fj u s t i c ec o n n o t a t i o nd i f f e r e n tf r o m o r d i n a r yl i t i g a t i o na c t i v i t i e s ，a n di ts h o u l da l s oi n c l u d es c i e n t i f i cc o n c e p to fj u s t i c e s c i e n t i f i cj u s t i c e ，p r o c e d u r a lj u s t i c ea n de n t i t i e sj u s t i c ea r et h r e el e v e l so ft h ev a l u eo f j u d i c i a lj u s t i c e t h e ya r em u t u a l l yc o n f l i c t e da n db a l a n c e d f a i m e s si nt h ej u d i c i a r y m e a n st h a tt h ed i f f e r e n te n t i t i e sw h ot a k ep a r ti nj u d i c i a le x p e r ta c t i v i t i e sh a v ee q u a l r i g h tt oc h o o s ei nd i f f e r e n tl e v e l s t h ej u d g e s ，t h ep a r t i e sa n de x p e r th a v ec e r t a i n m u t u a lr e s t r a i n t so i le a c ho t h e ri nt e r m so ft h er i g h t so fc h o i c e j u d i c i a le f f i c i e n c yi st h ei n e v i t a b l ec o n t e n t si nt h ej u d i c i a lv a l u e ，w h i c hi st o m i n i m i z et h ec o s ti nt i m e ，e c o n o m ya n de t h i c a la c t i v i t i e si sa n o t h e rp u r s u i to f j u d i c i a l e x p e r ts e r v i c e c h a r a c t e r i s t i c sa n de x p e r i e n c eo ft w os c h o o l so fd i f f e r e n tn a t i o n a l j u d i c i a ls y s t e mt e l lu st h a tt h ef a i m e s sa n de f f i c i e n c yo fj u d i c i a le x p e r ta c t i v i t ya r e s o m e t i m e sc o n f l i c t i n g h o wt oe n s u r et h ef a i r n e s sa n de f f i c i e n c yo f j u d i c i a r ye x p e r t a c t i v i t yi s t h eo b j e c t i v eo fj u d i c i a r ya c t i v i t i e s t h em o s to b v i o u sp r o b l e m sa r e 、 i i m u l t i h e a d e da n dr e p e a t e de x p e r te v i d e n c ea sw e l la se x t e n s i o no ft h et i m el i m i tf o r l a w s u i t sa f f e c t i n gt h ee f f i c i e n ti d e n t i f i c a t i o no ft h eo u t s t a n d i n gp r o b l e m s i ts h o u l db e s o l v e dt h r o u g hl e g i s l a t i o nt or e g u l a t et h es y s t e m a tp r e s e n t ，c h i n ai su n d e r g o i n gt h ej u d i c i a ls y s t e mr e f o r m t h ed r a w b a c k so f j u d i c i a le x p e r ts y s t e ma r eo ft h em a i nr e a s o n sf o rt h ed i s o r d e r t os o l v et h er e a l p r o b l e m sf u n d a m e n t a l l yi nt h er e f o r mo ft h ej u d i c i a le x p e r ts y s t e ma n dm a n a g e m e n t s y s t e m ，i ti sn e c e s s a r yt oc o n s t r u c tan e wo r d e rs y s t e mi np u r p o s eo ff a i r n e s sa n d e f f i c i e n c y ，t op r o t e c tt h en e u t r a l i t y , i n d e p e n d e n c e ，o b j e c t i v e n e s s ，a n ds c i e n c eo f j u d i c i a le x p e r te v i d e n c e s c i e n t i f i cv a l u ei sj u s tt h em a n i f e s t a t i o no fr e a s o n a b l e a l l o c a t i o no fr e s o u r c e sa n de s t a b l i s h m e n to fn o n p r o f i ta r et h er e q u i r e m e n to f e f f i c i e n c yo ft h ej u d i c i a le x p e r ta c t i v i t y k e yw o r d s ：e x p e r te v i d e n c e ；j u d i c i a lj u s t i c e ；j u d i c i a le f f i c i e n c y ；j u d i c i a lo r d e r i l l 前言刖罱 随着我国司法鉴定制度改革的日趋深化，司法鉴定制度方面的探讨再次成为 法律学人的热门课题。首先，系统探讨司法鉴定活动和制度的深层次理念价 值追求与平衡较为少见；其次，本文提出多元价值并存与平衡是司法鉴定秩序的 应有之意的观点，并结合司法鉴定现实问题和法学理论的探讨具有一定的新颖 性。 本文企图构建一个较为系统和完整的司法鉴定价值的研究体系，尝试以司法 鉴定追求的多元价值为理论框架，以国内外司法鉴定模式和制度的研究成果为依 据，分析司法鉴定的法学理论和价值基础，联系我国司法实践中客观问题和真实 案例，探讨我国鉴定制度应当采取的价值取向，即如何从价值的角度构建一个鉴 定法律秩序，希望能为司法鉴定立法和制度改革提供一些理论依据。 文章大致分为四个部分，第一部分首先明确界定了司法鉴定活动性质和研 究司法鉴定价值的意义；文章第二部分述及司法鉴定的公正价值问题，认为公正 性是司法鉴定追求的首要价值；第三部分阐述了效率作为种独立的价值是司法 鉴定价值的必要内容，重点论述效率价值和公正的关系，并结合重复鉴定和鉴定 的时限问题价值问题谈效率问题；第四部分论述鉴定制度的新秩序的建立，通过 鉴定的现实问题体现了鉴定价值的分析，提出通过鉴定公j 下和鉴定效率为目标建 立司法鉴定新秩序的观点。 对于明确司法鉴定的性质、推进司法制度和诉讼程序的改进和解决当前司 法鉴定活动面临的现实问题有着重要的意义。司法鉴定活动作为诉讼活动的一 种，其科学性质又使之区别于一般的诉讼活动，所以司法鉴定具有科学性和法律 性的双重属性。 公正是司法鉴定的首要价值，司法鉴定活动要体现和追求鉴定j 下义和鉴定公 平。司法鉴定活动的科学性决定了司法鉴定活动的正义价值内涵不同于一般的诉 讼活动，而应该包含科学正义的理念。科学正义、程序正义和实体正义是鉴定正 i v 义价值的三个层面，三者之间存在着相互冲突与平衡的关系。公平对于参与司法 鉴定活动的不同主体意味着不同程度的平等选择权利，法官、当事人和鉴定人的 选择权利存在一定的相互制约。 效率也是司法鉴定价值中必然包含的内容，尽量减少付出的时间上、经济上 和伦理上的成本是鉴定活动服务裁判的另一追求。两大法系国家不同的鉴定制度 特点和经验告诉我们，鉴定的公j 下和效率有时是存在冲突的。如何保证鉴定公j 下 和鉴定效率，使得司法鉴定活动获得有效率的公正，才是鉴定活动的目标，也是 鉴定制度改革的方向。多头鉴定、重复鉴定造成鉴定和诉讼资源的浪费，在影响 诉讼效率的同时，也带来鉴定威信的缺失和启动的无序等问题，但是再鉴定在一 定情况下又有其存在的意义和价值，应当采取的态度是进步严格限制重复鉴定 的启动条件。效率也是司法鉴定价值中必然包含的内容，尽量减少付出的时间上、 经济上和伦理上的成本是鉴定活动服务裁判的另一追求。两大法系国家不同的鉴 定制度特点和经验告诉我们，鉴定的公正和效率有时是存在冲突的。如何保证鉴 定公正和鉴定效率，使得司法鉴定活动获得有效率的公正，才是鉴定活动的目标。 多头鉴定、重复鉴定是影响鉴定效率的突出问题，在保留有价值的再鉴定制度前 提下，应当迸一步严格限制重复鉴定的启动条件。鉴定活动必然带来诉讼时限延 长的问题，因为司法鉴定的科学程序和法律流程都消耗时间成本，可以参考一些 西方国家的做法通过立法减少不必要的诉讼迟延。 目前我国正处在司法鉴定体制的改革中，制度的不足是我国鉴定秩序混乱的 原因，要根本解决改革中的司法鉴定的制度、管理体制等现实问题，就要以公正 和效率为目标建构司法鉴定新秩序，保障司法鉴定的中立性、独立性、客观性、 科学性是公正价值的体现，合理配置资源和确立鉴定活动的公益性是鉴定效率的 要求。分析比较两大法系司法鉴定制度的价值趋向，指出司法鉴定活动价值是多 元的，构成文章的立论基础。文章的主体部分分别就司法鉴定活动的正义论、平 等理念和效率价值进行讨论，在不同章节的讨论中运用不同的思考角度和方法， v 并联系的一些实践中权利、制度问题和现实案例。文章最后试图通过鉴定程序的 法律秩序建构来阐释我国现有司法鉴定制度背后的价值冲突，并提出多元价值并 存与平衡是司法鉴定秩序的应有之意。 目前，国内对于司法鉴定的研究，主要是从鉴定制度存在的缺陷和制度完善 的角度进行，主要的研究成果也集中在老一辈以邹明理等人为代表的鉴定技术和 制度引进角度的分析和以何家弘、霍宪丹等人为代表的鉴定诉讼理论和制度革新 角度的讨论。现有的专著和论文较少地涉及到鉴定制度价值层面的探讨，只散见 于一些制度模式分析比较的论证当中，专门系统阐述鉴定价值的文章更是寥寥无 几。 本文在思考司法鉴定的理论根基基础之上，尝试以司法鉴定追求的多元价 值为理论框架，以国内外司法鉴定模式和制度的研究成果为依据，分析司法鉴定 的法学理论和价值基础，并运用相关理论，联系我国司法实践中客观问题和真实 案例，探讨我国鉴定制度应当采取的价值取向，希望能为司法鉴定立法和制度改 革提供一些理论依据。 v l 本人郑重声明： 学位论文独创性声明 1 、坚持以“求实、创新 的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：羞旺， 日期趔组萼 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 一、司法鉴定价值立论基础 到底是什么在左右着我们的判断? 是我们的感官，还是我们的推理，抑或是 他人的评价? 除了这些，还有一个不容忽视的方面，就是判断的目的性，或者说 价值诉求。随着我国司法鉴定制度改革的同趋深化，司法鉴定制度方面的探讨再 次成为法律学人的热门课题，但是隐藏在司法鉴定制度背后的司法鉴定的价值追 ：， 求，才根本解决司法鉴定制度的改革目标和方向问题。研究司法鉴定的价值有着 重要意义，而司法鉴定活动的性质与其价值追求是密切相关的。 ( 一) 研究司法鉴定价值的意义 讨论鉴定活动的价值问题是否有必要，是笔者首先要解决的问题。现有的鉴 定制度和秩序上存在一些现实问题，如多头鉴定、重复鉴定、鉴定结论像相冲突、 鉴定机构定位不明确等，或多或少都与鉴定价值取向有关。所以，鉴定价值的讨 论对司法鉴定体制改革和司法鉴定活动的规范有重要意义。 l 、有助于明确鉴定活动的性质和鉴定机构的定位 我国鉴定活动目前在司法实践中存在被绝对化、职权化的倾向，但是同时又 在向当事人对抗模式转变。正确认识司法鉴定活动的价值目标，能够促进鉴定改 革向追求正义、兼顾效率方向平稳发展，有效避免迷信、过于依赖鉴定活动和耗 时耗力、浪费司法资源两种倾向。同时，鉴定机构中立化、与职权部门脱离等改 革措施也是为了更好地实现当事人鉴定自由、公平的价值目标，对于这个目标的 明确有利于解决鉴定机构的角色定位，避免鉴定权利的滥用和过度追求经济利益 的实践方向。 2 、有助于推进司法制度和诉讼程序的改革 司法鉴定在我国的刑事诉讼法中一直被视为侦查行为之一，“使鉴定一 直成为侦查机关的一个特权领域，使侦查机关的自侦自鉴获得一种合法包装 。司法制度和程序的原有规定已经无法适应司法鉴定的性质和价值追求，司法 徐静村：论鉴定住刑事诉讼中的地位，中国；玎法签定2 0 0 5 年第4 期。 l 鉴定管理体制正在演进的改革一方面体现司法公正、诉讼人权利的价值追求，另 一方面也提出了与此有关的法律特别是刑事诉讼法的修改和完善。“没有完善的 诉讼立法，没有程序公正意识，加强司法鉴定管理，在规范司法鉴定活动中只能 治形式之表，而不能瑶高司法鉴定质量，确保司法公正之实，所以 探询司法鉴定制度背后的价值理念，对于推进司法制度和诉讼程序的改革完善， 有着深远的意义。 3 、有助于解决司法鉴定的多种现实问题 司法鉴定制度和程序目前存在多方面的现实问题，司法鉴定改革和实施中要 面对这些问题和明确处理方法，就必然要考虑现实问题存在的根源。事实上，很 多现有问题都是基于鉴定价值目标的不明确，如原有的“多系统多层次相对独立 的司法鉴定机构，由于分别隶属于政府不同职能部门，对于司法鉴定机构的设置 规模、技术装备、鉴定力量、鉴定范围、鉴定程序、收费标准等方面各行其是， 易造成人员分散、资金不足、鉴定水平低下，互相推诿和扯皮，发生冤假错案等现 象：易造成对司法鉴定范围和法规条文的误解。”留恰恰是由于对于鉴定活动效率 价值的忽视，造成人力、物力和财力等司法鉴定资源的浪费。 ( 二) 司法鉴定的基本属性 l 、司法鉴定是法律性和科学性的结合 司法鉴定活动的基本属性是司法鉴定活动与其他活动相区别的根本性质， 决定了司法鉴定的价值追求。关于司法鉴定性质和特征，不同学者有不同的解读， 但是主要的观点集中在两种不同的认识方面：一是把司法鉴定活动看作司法活动 ( 诉讼活动) 的组成部分，强调司法鉴定的法律性质。比如传统的刑事诉讼法 学观点，往往把司法鉴定活动当作是侦查活动的一部分，认为鉴定是“侦查机关 王俊民；司法鉴定的程序性公正若干问题研究，载范方，p 主编；建构统一司法鉴定管理体制的探索与 实践中国政法人学f i ；版社2 0 0 6 年版，第1 4 3 页。 黄印：我国现行司法绉定制度的弊端及改革，政法学刊2 0 0 0 年第l 期。 画徐录和：论d 法鉴定的刨新研究，载范方、r 主编：建构统一i d 泫签定管理体制的探索j 实践中国政 法人学版社2 0 0 5 年版，第9 l 页。 2 为了查明案情，指派或聘请具有专门知识的鉴定人，就案件中某些专门性问题进 行分析研究和科学鉴别并作出鉴定结论的一种侦查行为。加另一种观点主要认为 司法鉴定是一种科学活动，强调科学性是鉴定活动的最根本属性。比如有学者认 为司法鉴定“使用的方法和手段是具有科学性的；得出的结论是经得起科学检验 的；司法鉴定只解决某一特定事实问题，并不解决法律问题。” 这两种观点，不 管认为司法鉴定活动是单纯的科学活动，还是把司法鉴定看作是一种独立的司法 活动或者行政活动，都不足以概括司法鉴定活动的本质特征，存在一定的片面性。 司法鉴定的本质特征应该把上述二者结合起来，也就是说，司法鉴定具有 科学性和法律性的双重属性，是二者的统一。持这一种观点更加有利于分析司法 鉴定的特点，揭示司法鉴定的本质规律，从而明确司法鉴定活动的价值追求，确 立司法鉴定制度的改革方向。霍宪丹教授认为，“司法鉴定既不是行政行为，也 不是司法行为，而是一种为司法活动服务的技术保护、技术辅助行为。” 徐景和 博士认为，“科技性与法律性为司法鉴定的基本属性，其它属性均为司法鉴定的 基本属性派生的属性。 司法鉴定除此之外仍然存在一些特征，比如司法鉴定的 中立性、客观性要求，但这些特征是可以由司法鉴定活动的科学性和法律属性衍 生而来。是根本属性的派生物。除此之外，也有学者认为司法鉴定的实质是一种 “证据方法 ，鉴定结论作为诉讼证据的一种被加以立法规定，“法院又得以自由 心证予以判断，故应作为证据方法” ，这种直接从鉴定表面形式角度的定义没 有揭示鉴定与一般诉讼程序和取得证据的区别，同样属于鉴定活动的法律性质的 外在形式。 2 、司法鉴定双重性的意义 司法鉴定的基本属性决定了司法鉴定活动区别于一般的法律活动。依据法 回陈光中主编：刑事诉讼法学，中国政法大学i l ：版社1 9 9 9 年版，第2 9 9 页。 圆李玉华、杨军生：；d 法签定的诉讼化，中国人民公安人学j j ；版社2 0 0 5 年版，第6 页。 固霍宪丹：关于l d 法鉴定基本性质、本质属性和努力目标的研究j j 探索，载范方平主编：建构统一司法 鉴定管理体制的探索1 j 实践中困政法人学f l ；版 2 0 0 5 年版，第6 0 页。 姆徐景和：论d 泫签定的刨新研究，载范方，p 主编：建构统一司泫签定管理体制的探索与实践中国政 法人学 l ：版社2 0 0 5 年版，第9 2 页。 、 气蒋鼯华：刑事鉴定质量控制法律制度研究，中困检察_ f ；版 ：2 0 0 7 年版。第2 页。 3 律的规定，鉴定结论是诉讼证据的一种，当然要符合法律的证据规则，同时法律 和规章也对鉴定活动本身存在司法程序上的诸多规定，从这个角度来讲，司法鉴 定活动符合法定程序的一般特征。但是在司法鉴定活动中，鉴定的主体作为掌握 专门技术的人员，并不意味着登须了解和从事司法实践工作，鉴定活动的过程也 不必然有法律的明确的操作规程，而是遵循一定的科学规律。 司法鉴定的基本属性使得司法鉴定区别于一般的科学活动。科学规则和法 律规则存在较大的差异，而司法鉴定活动必须在法律规定下找到契合点。比如法 律规定的司法鉴定期限为两个月，但是很多专门问题需要多次反复的实验，时 间无法估量。还有“科学常常法庭或其他之重大问题提供明确的答案”，“某些专 家提供的其实是荒谬的科学数据解释或根本无科学证据之支持”圆。所以，科学 未必可以作为司法鉴定而解决诉讼或者仲裁争议，“在英美法系国家，对科学知 识能否以专家证言的形式进入法庭，是由法官根据证据规则进行判断。 鉴定所 应用的科学受到诉讼时效、诉讼目的和检材条件等多方面的限制，因而与一般的 科学检验存在很大的差异。 国参见司法部2 0 0 7 年7 月l8 | l 司法鉴定程序通则第二十六条“司法鉴定机构j 、m 当在与委托人签订司 法签定协议书之f i 起三十个t 作l j 内完成委托事项的鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或 者检验过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，延长时问般4 i 得超过兰 | | 个工作h 。” 圆乡k 富荚科技鉴定与刑事侦盘，中国民主法制i l ；版社2 0 05 年版，第2 页。 黄维智：鉴定证据制度研究。中困检察f f ；版社2 0 0 6 年版第3 l 页。 4 二、司法鉴定的公正性是首要价值 司法鉴定活动是诉讼活动中的一个阶段，其根本目的是为了服务裁判，为 正确的裁量和解决纠纷提供科学依据，所以司法鉴定首先要追求公正。司法鉴定 的公正是司法鉴定活动实质的内在要求，不仅体现在司法鉴定活动追求客观的公 平正义和程序的公正价值，还体现在司法鉴定的科学正义要求方面。鉴定公平体 现在鉴定活动中不同的主体分别享有平等的选择权利，鉴定的公平和正义共同组 成司法鉴定活动的首要价值。 ( 一) 鉴定j 下义的三个层面价值考量 司法鉴定活动是兼具科学性和法律性的诉讼行为，其追求的正义理念也分 别对应着科学层面和法律层面，所以鉴定正义应当包含科学正义、程序j 下义和实 体正义。 l 、科学正义概念的提出 作为诉讼活动一种的司法鉴定活动，存在着司法活动中普遍存在的程序正 义和客观实体正义的问题；但是同时，由于鉴定活动本身存在着科学技术含量的 特征，其价值属性区别于一般司法活动而言，存在一定科学价值层面上的正义， 我们称之为科学正义。 何谓科学正义，要定义这样一个概念，我们要先明确它的属性和范畴。首 先，科学j 下义的实质属性是正义、公正，体现在司法中谓之符合客观事实，技术 层亟上谓之符合科学的客观事实。其次，科学正义的外在表现形式是科学、技术、 经验、技能的产物和体现，要求该活动在涉及专门知识的解决过程中采用符合科 学的客观规律的方法手段，得出科学的结论。所以科学正义既要符合科学性的标 准，又要符合正义性的要求，在司法鉴定活动中，在科学技术手段方法上符合科 技要求、符合客观事实，就是鉴定活动的科学正义概念。“司法鉴定的基本性质 是科学性与法律性的统一”，这既是司法鉴定的内在要求，也是由司法鉴定的 。霍宪丹：关予l f 】法黪定恭本性质、本质属性和努力日标的研究j 探索，载范方，f 主编：建构统一司法 鉴定管理体制的探索与实践中固政法人学 f ：版社2 0 0 5 年版，第6 0 页。 5 性质所决定的。 这样一个特征要求在鉴定活动的过程中不管是收集提取检验材料，还是固 定保存检验对象，选取技术手段和仪器设备，通过科学的操作，记录实验或者检 验的客观结论，在这个基础之上完成鉴定结论的过程。这就要求在鉴定活动过程 中，鉴定人员的每一个操作应当具备合理性，既不可以通过主观臆断得出一个草 率结论，也不能够采用未经验证、认可，并且不可证明、不能重复的实验结果。 这一价值要求采用谨慎的态度对待新的科技方法、实验数据、检测设备，对于未 经验证能够测定司法鉴定活动的科技手段不应当直接用于检验鉴定，对于有待讨 论的存在学术争议的科学问题不宜用于司法鉴定，对于需经调试的仪器设备也不 能直接得出司法鉴定所需数据。由于司法鉴定活动本身虽然依赖于一定的科技水 平，但是由于其关系司法活动、当事人的直接权利利益，所以有别于一般的科技 检测和实验，在采用科技创新、新技术成果上保持科学正义的底线。 2 、鉴定正义的三个层面：实体、程序和科学正义 两大法系关于鉴定人员的资格制度、鉴定活动的启动方式、鉴定结论的庭 审质证等方面程序规定都存在着较大的差异，但这些并不妨碍鉴定活动作为司法 和诉讼的一部份存在着内在的程序要求。和所有的诉讼规程一样，司法鉴定活动 的程序法定性是其本质属性，同时也是其区别于其他科学实验和测量鉴定的根本 依据。各国对于司法鉴定的法律规定很大程度上来讲都是程序规定。例如法国刑 事诉讼法第1 5 7 条、第1 6 0 条，意大利刑事诉讼法典第2 2 1 条等关于司法 鉴定人选任的名册制度程序规定，我国司法鉴定程序通则( 司法部2 0 0 7 年7 月1 8 日审议通过) 等相关法规也已经相继出台，对司法鉴定的程序要求日益明 确。 司法鉴定中程序正义的核心是服务裁判，也就是有利于裁判的公j 下性，这 实际上就是服务于实体正义。在这一个目标的指引下，我们对于司法鉴定的改革 方向和具体立法制度的实施，都应当明确方向，即司法公正。“使用鉴定结论是 6 为了解案件事实真相，是为了满足实体正义的实现，但另一方面，鉴定结论的应 用也关联着程序正义的问题”，清华大学的张卫平教授认为：“如果不能够在鉴定 的运用中充分注意到程序正义的问题，那么，鉴定结论本身的正当性就会受到很 大影响，可以说鉴定的运用主要是程序问题”。中国人民大学的何家弘教授认为： “司法鉴定的规范化体现了法治的精神，符合法制的发展需要”， 这里其所称的 规范化，笔者认为就应当包含两个方面的意义，一个是“改变司法鉴定的这种无 序状态，就要完善司法鉴定的组织系统和程序制度，统一规划司法鉴定机构的设 置，统一规范司法鉴定的程和标准”，也就是程序正义；另一个是“有关人员只 能按规则做游戏，没有多少自由裁量权，也没有多少吹黑哨的空间”，这 个指向了科学正义。 所以说，司法鉴定把客观公正作为标准，把有利于正确合理裁判作为目的， 就必然追求实体正义。而追求实体正义的前提是有完善的、符合司法公正要求的 程序规定，是以程序j 下义为法定条件的。但是，在规范司法鉴定的过程中，做到 上述两点还不足以完成公正的目的，司法鉴定的正义客观上必然提出对于鉴定科 学性的要求，科学j 下义也是鉴定公正的必要因素。实体正义、程序讵义和科学正 毋张卫平：鉴定的启动机制j j 程序正义，载范方平主编：建构统一司法鉴定管理体制的探索与实践中 国政法人学j l ：版社2 0 0 5 年版，第1 2 6 页。 何家弘：论i 司法鉴定的规范化，载范方平主编：建构统一司法鉴定管理体制的探索j 实践中围政法 人学f ：版童i ：2 0 0 5 年版，第5 4 页。 7 义是司法鉴定正义的三个层面的要素，缺一不可。 3 、鉴定正义的三个层面之间的关系 作为司法鉴定客观公正的三个层面，实体正义、程序正义和科学j 下义之间 的关系又如何呢? 首先，科学j 下义是司法鉴定科学性的体现，是司法鉴定活动的基本要求； 而程序f 义和实体正义是司法鉴定法定性的体现，是鉴定活动的法律属性必然追 求之价值。 其次，不管是科学正义还是程序正义，其根本目的都是实体j 下义，二者都 是实现实体正义必不可少的手段和途径。实体j 下义在具体事实中只能够通过科学 的、符合法律规定的方法和程序得以实现和体现，离开科学j 下义和程序正义，实 体正义就是空谈。 再次，科学正义和程序公正是鉴定活动规范化的追求价值，实体正义是实 现事实公正，合理判罚的价值所在，它们都是司法鉴定公正的基本要求。本杰名 明卡多佐说，“一个争议已经发生并且必须做出某种决断，如果没有已经制定 的规则的话，那么，人们能做的就只是构建一个在事件发生后制定的权威性的决 断 。回可见事前规范在解决纠纷中的作用，在司法鉴定中遵循科学的方法和公正 的程序是实现鉴定活动目的，解决专业问题纠纷的根本途径。 最后，司法鉴定的科学正义、程序公正和实体正义存在冲突和平衡。“科学 和法律中的证据法则其实是不同的”回，作为司法过程中的科学活动，司法鉴定 必然面临很多价值冲突。法律事实未必是客观事实。作为诉讼所追求的能够证明 作为定案依据事实，一般我们称之为“法律上的事实”，“法律上的事实是以国家 强制力保障其获得普遍的接受的，不管它同犯罪事实之问发生多大的冲突，都必 须以法律上的事实作为裁决案件的依据，只有这样才可能维持司法的权威。 所 。【美】本杰明卡多佐著：刊法过程的性质。苏力译，商务出版社2 0 0 3 年版，第8 9 页以下。 朱富美：科技鉴定j 刑事侦金，中国民主法制j i 版社2 0 0 5 年版，第2 页。 汗建成：冲突与，卜衡刑事程序理论的新视角，北京人学f j 版社2 0 0 6 年版，第“页。 8 以，客观事实和法律事实有时是存在差距的，司法所能够揭示的只能是有限接近 客观事实的法律事实。科学事实未必是客观事实，也未必是法律事实。同样，科 学实验所能够揭示的接近客观事实，依据现有条件能够鉴定得出的事实，我们不 妨称之为科学事实。科学事实、法律事实和客观事实作为一个司法鉴定涉及的案 情，是互为条件的，“从正义观来看，大陆法系强调的是实体币义，英美法系更 加注重的是程序正义”，它们都有各自存在的独立价值，同时存在定的冲突。 那么，如何面对追求科学正义和追求法律正义所带来的冲突呢? 为了维护 科学检验方法的规律性、客观性、稳定性和权威性，是否对在具体个案中与其它 证据的冲突视而不见；或者因为与案件法律事实不符就轻而易举地否定科学检验 所得出的结论? 这两种念度都是不可取的。“而刑事司法科学与纯科学不同乃前 者是一种理解性之科学，理解不只包含理性，也有情感及直觉的成分在内。 司 法鉴定活动本身就在一定程度上依赖于人的经验和判断，比如笔迹鉴定、司法精 神病鉴定等，在检验和鉴定过程中即使依照科学的方法和步骤，仍然存在一定的 准确率和误差范围。这就要求在科学方法和实验规律的基础上尽可能地接近案件 的客观事实，这恰恰是科学正义的价值所在。只有形成稳定的、具备公认效力的 科学方法，并以此为依据进行科学检验，才能最大可能地接近客观事实( 而不是 某一具体案件的客观事实) 。依据可验证的、科学的、规范的检验方式得出的结 论即是科学结论，或科学正义，即便因此得出与法律事实或者客观事实不符的结 论，司法鉴定结论也不宜更改。但是，不更改不代表一律采信，与客观事实或者 其他证据锁链明显冲突的鉴定结论，即使是通过科学的操作和方法得出的，法官 也有权利予以排除。 所以，司法鉴定所追求的正义包含着科学的、程序的和实体的正义三个层 面，三者对应的事实分别是科学事实、法律事实和客观事实，三者之间存在着价 值冲突，解决冲突的办法是找到三者的平衡点，维持科学正义和程序正义价值的 。陈兴良：刑法的价值构造，中固人民大学l i 版社1 9 9 8 年版，第3 1 9 页。 朱富美：科技箍定i 用事侦盘，中因民主法制l f f ；版衽2 0 0 5 年版，第1 页。 9 同时谋求事实真相和公正裁判。 ( 二) 司法鉴定中的公平与选择权 司法鉴定活动中涉及的选择权利主体主要包括当事人、司法机关和司法 鉴定人及鉴定机构，对于在鉴定中各种主体分别拥有不同的选择自由，首先体现 在鉴定的启动阶段，在鉴定过程的科学操作和结论形成过程中同样面临各种选 ， ， 择，甚至在质证、采信、应用和排除鉴定结论中同样涉及到自由选择的权利。本 文在前后部分论证了启动、重鉴定、采信等问题，这里分别就不同主体的角度对 鉴定的自由体现选择权进行分析。 1 、鉴定活动中当事入的选择权 司法活动中的当事人不必然成为鉴定活动的当事人，只有参与鉴定活动的 申请、质疑、选择过程，才涉及本文所指的当事人在鉴定活动中的选择权。总体 来说，当事人在鉴定活动的过程中可能涉及到的选择主要包括是否申请鉴定、申 请哪家鉴定机构、是否申请回避和重新鉴定等问题，客观上还可能存在当事人对 自己掌握的鉴定证据材料( 包括检验材料和样本材料) 进行取舍的问题。 首先，是否申请鉴定是当事人的权利。往往涉及到鉴定是在司法实践过程 中针对当事人双方争议的专门性或者技术问题提出的，这一问题的提出常出现 在双方交换证据或者庭审的过程中。现实中存在两种容易被忽视的误区：一是过 分依赖鉴定，对案件事实没有意义的争议、无需通过技术检验即可得出结论的问 题等等没有必要的鉴定的提出，不仅造成司法资源的浪费、增加当事人的诉累， 也降低了司法部门的法律权威。另一种情况是当事人由于对法律和鉴定常识的缺 乏，无从知晓可以通过申请鉴定解决现实问题。所以审判机关在案件诉讼过程中 应当告知当事人可以就有关问题提请鉴定，同时对于当事人的申请进行适当引 导，比如对于假证假章中大小规格显然不符，常人肉眼即可辨别的问题，即可由 审判人员作出裁决。我国目前的鉴定申请程序通常是由当事人在诉讼过程中提 出，法官作出是否委托送检的裁决，所以还存在司法机关不同意启动鉴定程序时 1 0 当事人的申请鉴定权利问题。不管是基于客观正义的角度还是尊重当事人的选择 自由，都应当允许就专门问题直接提请司法鉴定机构进行鉴定，并且在没有正当 排除事由情况下，法院应对于该鉴定结论予以同样的对待，即是否认可和采信与 法院送检情况采用同样标准。这罩同样也涉及到重新鉴定的申请和启动问题，对 于司法机关是否启动重新鉴定应当采用一定的标准，这一问题本文在效率角度有 专门的论述，但是对于当事人来讲，是否申请重新鉴定或者补充鉴定应当也是自 主选择权利的一个方面。 当事人的在鉴定活动中自由的另外一个重要体现在于对于鉴定机构的选择 权，但是这一方面的选择权应该是有所限制的。常见的处理方式是由法院提供可 以解决专门鉴定问题的鉴定机构名单，由申请鉴定的一方提出选择哪家鉴定机 构，对方当事人如果不同意，可以采用协商解决或者摇号选择的办法确定。有学 者提出的鉴定法律专家建议稿也肯定了这一点，指出“当事人对鉴定主题选任的 合意优先于法官依职权指定鉴定主体”。选择鉴定机构和鉴定人的同时自然涉及 到回避问题，应当“割断鉴定人与诉讼结果之间的直接利害关系，保证鉴定结论 的客观性” ，我国法律对鉴定人的回避制度有明文规定，各地鉴定规章中也有 对于限制鉴定机构和人员与当事人非正常接触的规范。如何避免鉴定人在鉴定活 动中徇私，在鉴定机构选择之初和鉴定进行中都应当考虑回避问题，这一问题在 医疗事故、医患纠纷问题的鉴定活动尤为突出。除了立法和制度规范外，各地目 前纷纷成立的司法鉴定行业协会也应该对该问题有所作为。 2 、鉴定活动中法官的选择权 法官在鉴定活动中主要存在对于鉴定机构的选择，对于鉴定结论的采信和 排除等方面的选择权利。 司法鉴定公平所面临的一个最初问题可能就是对于鉴定人和鉴定机构的选 。黄维智：鉴定证据制度研究，中因检察j f ：版社2 0 0 6 年版，第2 7 4 页以下。 郭华；论糁定委托十义的合理配置，载范方 主编：建构统一司法签定管理体制的探索j 实践，中国 政法人学；f ；版社2 0 0 5 年版，第2 6 5 页。 择问题，“而这一问题的焦点又在于分配这种权利时，如何实现对当事双方的平 等对待，而不至于使双方权利失衡”。大陆法系国家奉行的是职权主义的鉴定 制度模式，鉴定人作为法官的专家助手，所以一般对于鉴定人的选任都基于法官 的职权。比如德国刑事诉讼法典规定，由法官决定需要聘请的鉴定人及人数， 而控辩双方无此项权利。 意大利刑事诉讼法典也规定“法官可主动裁定进 行鉴定，在鉴定中说明理由，任命鉴定人，概要地说明调查对象，指出要求鉴定 人到场的同期、时问和地点 。我国对于鉴定机构的选择通常存在两种模式， 一个是合意、一个是指定。前文已经述及作为司法鉴定的利益涉及的当事人具有 一定的公平选择权，基于双方当事人的协商确定的共同一致选择鉴定机构或者鉴 定人的方式有其实质上的优越性。但是双方不能够形成合意的情况下，鉴定机构 的选择问题又回到了事实审判者法官面前。对于法官启动司法鉴定的职权， 有学者认为应当区分鉴定范围对待，认为“法院启动鉴定程序指派、聘请鉴定人 鉴定的范围，应当结合职权主义诉讼模式的特点和鉴定制度改革的方向，合 理地界定鉴定的范围，并通过实体性和程序性的规定，共同约束法官在鉴定方面 的权力。其鉴定范围可分为强制启动鉴定程序的范围、裁量启动坚定程序的范围 和限制启动坚定程序的范围 固，而对不同范围的鉴定项目程序通过立法给予法 官不同程度的裁量权。我们认为，我国的鉴定机构选择和鉴定人选任过程中，法 官应当首先为当事入双方提供符合法律要求的鉴定机构名单共双方合意，这种名 单应当符合某一项鉴定的技术和规范要求外，法官也应当基于效率和鉴定水平作 出初步筛选，比如综合考虑地理位置、鉴定时限等因素。在当事人双方合意不成 的情况下，法官有权指定鉴定机构，针对不同类别的鉴定范围法官可以采用任意 指定或者摇号指定的方式确定。 鉴定结论是证据的一种，作为证据必然面临是否被法官所采信的抉择，因 。汪建成：理想与现实刑事证据理论的新搽索，北京大学 | l 版社2 0 0 6 年版，第2 4 6 页。 李吕刭译：德国刑事诉讼法典，中因政法大学 l l 版社1