（法学专业论文）网络侵袭案件民事管辖权研究.pdf

摘要 摘要 随着互联网的高速发展，与之息息相关的网络侵权行为随之增加。然而， 当此类侵权行为发生时，由于互联网区别于现实空间所特有的虚拟性与无国界 性等特点，打破了实体国界的限制，导致以地域为划分基础的传统管辖权理论 已经难以很好的解决互联网侵权案件所引发的管辖权争议。目前，理论界已存 在新主权理论、管辖权相对论、原告住所地管辖权理论等种种理论，本文从网 络侵权的一般问题研究入手，分析网络侵权对传统司法管辖权规则的挑战和冲 击，综合评述各种新管辖理论，运用实证分析法，对各国网络侵权案件管辖权 的现状作了分析，尝试在传统侵权诉讼司法管辖权规则基础上，结合网络技术 自身特点寻找解决途径，提出网络侵权诉讼案件应该由侵权行为地、原告住所 地法院管辖。 本文主体除前言和结语外共有五部分，约三万字。 文章的第一部分在对网络侵权行为的概念进行阐释总结的基础上，分析了 网络侵权行为的特征，进而介绍了网络侵权诉讼的概念和问题，为后面的论述 打下基础。 文章的第二部分对传统意义上的管辖权规则在网络环境中从理论和实践两 方面受到的挑战和冲击进行了系统的研究和分析。通过理论结合实践的方法， 首先分析了传统意义上的管辖权规则的理论依据及其在网络环境下遇到的挑战 和冲击，紧接着对在实践中的挑战和冲击进行了详细阐述，从而得出现今国际 上网络侵权案件民事管辖权理论和实践上的不足的结论。 文章的第三部分介绍了网络环境下新的管辖权理论，包括新主权理论、管 辖权相对论、原告住所地作为管辖权根据理论和最密切联系地理论，分析了其 合理性和不足，结合国际上有代表性的国家和地区，如美国、欧盟等关于网络 侵权案件管辖权的司法实践，为我国网络案件民事管辖权研究奠定了深厚的理 论和实践基础。 文章的第四部分回到了我国网络侵权案件民事管辖权问题研究上，围绕我 国网络侵权的著名案件瑞得公司诉东方公司案和恒生诉王洪案，对我国的两个 司法解释进行了分析评价。 文章的第五部分对我国网络侵权案件民事管辖权规则进行了制度构想。强 摘要 调适用规则应注重利益平衡和维护国民利益原则，对我国网络侵权案件管辖权 的确定标准进行了完善。 关键词：互联网；侵权行为；管辖权 i i a b s t r a e t a b s t r a c t w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to fi n t e m e t , t h e r e sa l li n c r e a s ei nt h en u m b e ro f i n t e m e ti n f r i n g e m e n t sa c c o r d i n g l y h o w e v e r , d u et ot h ev i r t u a la n dn o n b o r d e r s n a t u r eo ft h ei n t e m e t ，n a t i o n a lb o u n d a r i e si nr e a l i t yh a v eb e e nb r o k e n t h e r e f o r et h e t r a d i t i o n a lj u r i s d i c t i o nt h e o r i e so nt h eb a s i so ft e r r i t o r i a ld i v i s i o nf a i lt or e s o l v et h e j u r i s d i c t i o nd i s p u t e sc a u s e db yi n t e m e ti n f r i n g e m e n t s c u r r e n t l y , t h e r ea r es e v e r a l t h e o r i e si na c a d e m i a , s u c ha sn e w - s o v e r e i g nt h e o r y , j u r i s d i c t i o nr e l a t i v i t yt h e o r y , a n d p l a i n t i f f - d o m i c i l et h e o r y , e t c s t a r t i n g 、析t l lt h eg e n e r a l i s s u e so fi n t e m e t i n f r i n g e m e n t s ，t h i st h e s i sa t t e m p t st oo f f e rc o m p r e h e n s i v ec o m m e n t so nv a r i o u s j u r i s d i c t i o nt h e o r i e so nt h eb a s i so fa n a l y z i n gt h ec h a l l e n g e sa n di m p a c t sf a c i n g t r a d i t i o n a lj u r i s d i c t i o nr u l e s t h e n ，a f t e rt h ea n a l y s i so ft h es t a t u sq u oo fd i f f e r e n t c o u n t r i e so nt h ei s s u eo fi n t e m e ti n f r i n g e m e n tj u r i s d i c t i o n , t h i sp a p e rt r i e st ol o o kf o r as o l u t i o nl l s m g e m p i r i c a la n a l y s i sm e t h o d s ，w h i c hc o r r e s p o n d s t o t h e c h a r a c t e r i s t i c so fn e t w o r kt e c h n i q u e s a tl a s t ，t h i sp a p e rc o n c l u d e st h a tt h ec o u r to f t h ei n f r i n g e m e n ta c ta n dt h ep l a i n t i f f sd o m i c i l es h o u l dh a v ej u r i s d i c t i o no v e r i n t e r a c ti n f r i n g e m e n t 1 1 1 ef u l lt e x ti sd i v i d e di n t of i v e p a r t se x c e p tp r e l i m i n a r yr e m a r k sa n d c o n c l u s i o n , a b o u tt h i r t yt h o u s a n dw o r d s t h ef i r s tp a r to ft h ea r t i c l eo f f e r sa na n a l y s i so ft h ec h a r a c t e r i s t i c so fi n t e m e t i n f r i n g e m e mo nt h eb a s i so fi l l u s t r a t i n ga n ds u m m a r i z i n gt h ec o n c e p to fi n t e m e t i n f r i n g e m e n t t h e n ，t h ec o n c e p ta n d c h a r a c t e r i s t i c so fi n t e r n e t i n f r i n g e m e n t l i t i g a t i o n sa lei n t r o d u c e d ，w h i c hl a yaf o u n d a t i o nf o rf u r t h e rd i s c u s s i o nb e l o w t h es e c o n d p a r to ft h i sa r t i c l es y s t e m a t i c a l l ys t u d i e sa n da n a l y z e sh o w t r a d i t i o n a lj u r i s d i c t i o nr u l e sa r ec h a l l e n g e da n di m p a c t e di nn e t w o r ke n v i r o n m e n t f r o mb o t l lt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a la s p e c t u s i n gt h em e t h o do fc o m b i n i n gt h e o r y 谢t l l p r a c t i c e ，t h ep a p e rf i r s ta n a l y z e s t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n so ft r a d i t i o n a l j u r i s d i c t i o nt h e o r i e sa sw e l la sh o wt h e ya r ec h a l l e n g e da n di m p a c t e di np r a c t i c e t h e nt h i sp a r tc o n c l u d e st h a tt h ec i v i lj u r i s d i c t i o nt h e o r i e so ni n t e m e ti n f r i n g e m e n t s h a v ed e f i c i e n c i e sa l lo v e rt h ew o r l d ，b o t ht h e o r e t i c a l l ya n d p r a c t i c a l l y i i i a b s t r a c t t h et k r dp a r to ft h i sa r t i c l ei n t r o d u c e st h en e wj u r i s d i c t i o nt h e o r yi n t h e n e t w o r ke n v i r o n m e n t ，i n c l u d i n gn e w - s o v e r e i g nt h e o r y , j u r i s d i c t i o nr e l a t i v i t yt h e o r y , p l a i n t i f f - d o m i c i l et h e o r ya n dt h em o s ts i g n i f i c a n tg e o g r a p h i c a lc o n n e c t i o nt h e o r y t h e nt h i sp a r tu n d e r l i e st h e r a t i o n a la s p e c t so ft h e s et h e o r i e sa sw e l l 弱t h e i r d e f i c i e n c i e s m o r e o v e r , t h i sp a r ta l s od i s c u s st h ej u d i c i a lp r a c t i c e so fj u r i s d i c t i o n o v e ri n t e m e ti n 例【n g e m e n ts u i t s ，i n c l u d i n ga m e r i c a na n de u r o p e a nc o u n t r i e sw h i c h a r cr a t h e rr e p r e s e n t a t i v e d o i n ga l lt h e s ew o r ka b o v eh e l pl a yas o u n df o u n d a t i o nf o r t h es t u d yo fc i v i lj u r i s d i c t i o no v e ri n t e m e ti n f r i n g e m e n t si nc h i n a , b o t ht h e o r e t i c a l l y a n d p r a c t i c a l l y b yc i t i n gt w ow e l l k n o w nc a s e si nc h i n a ( l a z a r dl t ds u e dd o n g f a n gc o r n , i t d a n dh a n gs e n gc r e d i tl t ds u e dw a n g h o n g ) ，t h ef o u r t hp a r tf o c u so nt h es t u d yo f c i v i lj u r i s d i c t i o no v e ri n t e m e ti n f r i n g e m e n t si nc h i n a m o r e o v e r , t h i sp a r ta l s o a t t e m p t st oa n a l y z ea n dc o m m e n to nt h et w oj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n sc u r r e n t l ye x i ti n c h i n a t h ef i f t hp a r tc o n c e i v e so fat h e o r yo nt h ej u r i s d i c t i o nr u l e so v e rc i v i l i n f r i n g e m e n t si ni n t e r a c ti n f r i n g e m e n t ss u i t s t h en e wt h e o r ys t r e s s e st h ep r i n c i p l e s o fb a l a n c i n gd i f f e r e n ti n t e r e s t sa n ds a f e g u a r d i n gn a t i o n a li n t e r e s t su n d e rt h e g u i d a n c eo fa p p l i c a b l er u l e s ，w h i c hh e l p o p t i m i z e t h ec r i t e r i ao fi n t e r a c t i n f r i n g e m e n tj u r i s d i c t i o ni nc h i n a k e yw o r d s ：i n t e r a c ti n f r i n g e m e n t s j u r i s d i c t i o n i v 引言 引言 国际互联网又称因特网，网络侵权行为与网络的基础特性有着密不可分的 关系，网络空间与传统物理空间存在着极大的差异性，其中网络侵权管辖权确 定成为首要问题。 网络信息技术的迅猛发展，深刻地影响了人们的传统生活方式，尤其是互 联网的成功运用，其以惊人影响力渗透人类生活的各个方面，地球真正成了“地 球村”。毫不夸张的说，还从来没有哪一种物体，一门技术像互联网那样在不同 的层面都改变和影响着我们的生活和工作方式。但是，网络犹如一把双刃剑， 在给人类的工作、生活、学习带来巨大发展和变革的同时，又给人类提出了棘 手的问题。由于互联网自身的虚拟性和无国界性，让我们享受互联网带来的方 便和快捷的同时，随之而来的也有一系列亟待解决的法律问题。从法律的角度 看，我国的法律条文中有关互联网的相关方面明显滞后。从早期的域名抢注， 到现在网络知识产权的侵权、网络诈骗和“黑客 攻击等问题，刑事、民事等 诸多法律领域均出现了互联网方面的法律问题，网络侵权也随之而来。由于网 络空间的客观性、全球性( 无国界性) 、交互即时性和虚拟性等特点，任何人在 任意的时间和地点都可以不受约束的在网上做任何事情，这给传统的民事侵权 诉讼管辖权制度造成了许多困难，使以地域划分为基础的传统管辖权理论，难 以完善的解决网络空间侵权案件所引起的管辖权问题。一旦侵权人利用网络实 施了侵权行为，能否及时准确地判定管辖法院显得至为重要。因此，网络侵权 案件的发生，对原本复杂多样的民事侵权诉讼管辖权制度提出了新的挑战和冲 击。 由于网络发展不成熟，在解决网络侵权案件管辖权的实践中出现的新问题， 时时困扰着世界各国的理论界和实务界。目前，各国尚没有任何一部完整的网 络立法，各国关于网络侵权案件管辖权标准问题也没有形成较为一致的意见， 有些国家只采用补充式立法，在其他具体单行法中进行规定。 在我国，网络侵权案件管辖权的确定问题正处于探索实践阶段，针对这个 现状，最高人民法院在2 0 0 0 年和2 0 0 1 年相继颁布了两个关于网络侵犯知识产 权的司法解释，最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法 引言 律若干问题的解释和最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷 案件适用法律若干问题的解释。这两部司法解释的出台在一定程度上缓解了我 国司法实践中认定网络侵权行为地的困难，这无疑是一大进步。但是仔细分析 这两部司法解释存在着不可忽视的缺陷，并因此遭到学界的种种批驳。伴随着 网络侵权诉讼的同益增多，为了更有效更为全面的保护广大人民群众的合法权 益，需要进一步完善网络侵权案件管辖权制度。 基于以上背景，本文针对网络侵权案件给传统管辖权规则带来的冲击，运 用实证分析的方法，在分析理论界与司法实践对网络侵权案件探索的基础上， 结合中国的立法、司法实践，尝试着找到网络侵权案件管辖权制度构建的可行 方案，以期为将来的立法与司法实践起到抛砖引玉的作用。 国2 0 0 6 年1 1 月2 0 同，最高人民法院审判委员会第1 4 0 6 次会议决定修改了该司法解释，但对该司法 解释第一条关于网络著作权侵权纠纷案件管辖的规定予以了完整的保留。 2 1 网络侵权的般问题研究 1 网络侵权的一般问题研究 1 1 网络侵权行为的概念 网络侵权行为，指的是通过网络的手段从事的侵害他人民事权益的行为。 所谓网络，就是指以有线或者无线的方式向公众提供信息数据，使公众可依其 所好在任意的时间或地点获悉这些信息的特殊载体。它指的是在网络空间的领 域内所发生的一切侵害自然人或法人权利和利益的行为，比如利用互联网侵犯 专利权的行为和侵犯公民隐私权的行为等。就其本质来讲，网络侵权行为与我 国民法中传统意义上的侵权行为基本上是相同的，即因过错使受害人的财产和 人身遭到损害，并由此依法应当承担民事责任的行为。然而在现实社会中，相 比于一般的侵权案件，网络侵权案件一方面与其存在相同之处，但同样也有明 显的差异。主要表现为：网络侵权案件除了要考虑网络空间的虚拟性，而且在 这种案件的处理过程中涉及到有关诉讼的实体和程序方面的内容也要做到与传 统的审判实践相一致。尤其是在涉及案件管辖的层面上，更应当做到网络空间 与传统物理空间管辖的共性与个性之间的相统一。我国民法通则第1 0 6 条 第2 款和第3 款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他 人财产、人身的，应当承担民事责任；没有过错，但法律规定应当承担民事责 任的，应当承担民事责任。 侵权行为指的是行为人由于过错或在法律特别规定 的场合无过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身 权利和财产权利，依法应当承担法律后果的行为，这个概念是理论界的学者对 侵权行为所做的界定。n 1 网络侵权行为符合侵权行为的一般要件，在其性质上 应当属于侵权行为中的一种。当然，由于网络侵权的行为存在于“虚拟”而非 “实在之中，鉴于网络侵权行为存在的条件与民法传统意义上侵权行为这种 明显的区别，它是一种具有区别于其他侵权行为的明显特点的新类型的侵权行 为。 1 2 网络侵权行为的特征 ：( 一) 网络侵权行为的实施具有简便性。庞大、虚拟性是对网络这个非物 理空间的真实描述，网络空问的开放性使网络侵权行为的实施简单易行。行为 3 l 网络侵权的一般问题研究 人不需要具备高超的计算机操作技能和非常深厚的计算机理论知识就能够在任 意的时间和地点完成侵权行为的实施，比如剽窃他人网络主页的内容、实施合 同欺诈行为、侵害他人的名誉权等。 ( 二) 网络侵权行为的侵权主体难以及时查明，取证困难大。网络空间本 身的流动性和交互性的特征，直接导致了认定实施网络侵权行为的具体行为人 无异于大海捞针，这与传统侵权行为的侵权主体易于确定不同，加之受到“谁 主张谁举证和取证的经济性的基本原则的限制，司法机关通常情况下不直接 介入民事诉讼中的取证程序。因此，对于那些合法权益受到网络侵权行为侵害 的人来说，要追究侵权行为实施者的责任，其难度可见一斑。嘲 ( 三) 网络侵权行为的侵权行为地具有不确定性。网络侵权行为最主要的 特征是侵权的加害行为是实施于网络空间内部的。网络侵权的行为通常情况下 侵害的是公民的非物质形态的合法权益，也就是精神权益，例如肖像权、姓名 权和隐私权等等。这样的话，在网络空间内部界定侵权行为的侵害行为地就会 遭遇瓶颈。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权行为结果发生地，这是传统 意义上民法认定侵权行为的理论。在与现实的物理空间截然相反的互联网空间 上实施的侵权行为，又应该怎样界定侵权行为的实施地? 是根据侵权行为人的 住所地、侵权信息上传地、侵权信息编写地确定还是根据其所使用的计算机服 务器所在地? 即便这些能够界定，一旦网络空间领域内的侵权信息在网络上首 次发布后，访问该网站的其他用户同样可能将这个信息再次发送出去，如此往 复循环，使得侵权行为实施地难以被确定成为了必然。除此之外，侵权行为结 果地的确定也较为复杂。由于网络空间的全球性和开放性，再加上网络本身对 发出或者访问的具体内容并不进行地域上的限制，因此，只要是能访问侵权内 容的地点都有可能成为该侵权行为的结果发生地。这就是侵权行为的不确定性 可能带来的问题，其也可能直接造成管辖权的混乱状态。 ( 四) 网络侵权行为具有全球性，其损害后果具有即时性。网络侵权行为 的全球性网络侵权行为损害后果的即时性也是非常显著的特征。通常情况下的 侵权行为只发生在现实的物理世界当中，无论侵权行为的发生还是影响总是不 可避免的带有一定的疆域性。传统意义上的地域性是民事诉讼程序中确定管辖 法院和适用何种法律的根本依据。但是由于网络空间的全球性( 无国界性) ，发 生在网络空间中的侵权行为是不存在具体界限的。网络上任何一个用户，只要 能顺利的登录并访问互联网，就可以像侵犯自己身边人的利益那样容易的侵犯 4 1 网络侵权的一般问题研究 互联网上任何一个角落里用户的合法权益。不但如此，相比于一般侵权行为的 影响，网络侵权行为的影响范围要大的多。一般情况之下的侵权行为从实施到 侵权结果的发生都存在一个或长或短的时间差，但是当侵权行为人借助网络平 台实施侵权行为，此时其他网络平台可以非常轻易的为其设置链接引导更广泛 的用户得知且获得这个侵权行为带来的后果，世界各地的用户也可以随时随地 的立即登录并访问具有侵权行为内容的网站，这样直接导致的结果是侵权结果 的内容瞬间扩展。 1 3网络侵权诉讼的基本问题研究 网络侵权诉讼是指具有管辖权的法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理 网络侵权案件的过程中所进行的各种相关的诉讼活动，以及由此产生的各种诉 讼关系的总和。网络侵权诉讼作为一种独特的解决网络侵权案件纠纷的方式， 不同于传统的民事诉讼。其主要存在三个问题：第一，诉讼对象的不确定性。 在传统的民事诉讼中，没有明确的被告人就不能立案，但是在网络侵权诉讼中， 鉴于网络侵权行为的特点，如果生搬硬套传统民事诉讼的立案标准显然是不科 学的。网络侵权行为的实施者可能是一个人，也可能是一些人，更重要的是， 在网络这个虚拟的空间中，实施了侵权行为的这些人处于什么地方，是何种动 机，我们很难知晓。第二，当事人处分诉讼权利受限制。网络侵权诉讼和传统 的民事诉讼一样，反应的都是民事主体之间的权益之争，其不同之处在于，网 络侵权诉讼当事人的处分其诉权时会受到一定的限制，比如，受害人通常找不 到具体的对象来向法院提起诉讼，侵权行为实施者的范围较大给判决的执行带 来的诸多不便以及判决执行后侵权行为实施者的再侵权可能性较大等问题。第 三，欠缺具体诉讼程序规范。网络侵权诉讼突破了传统意义上民事侵权诉讼的 诸多特点，许多传统的民事诉讼规则无法合理的适用于网络诉讼当中，作为一 种新型的侵权行为，世界各国对其的研究都处于刚起步的阶段，欠缺具体的程 序规范。 2 网络对传统管辖权规则的挑战和冲击 2 网络对传统管辖权规则的挑战和冲击 2 0 0 0 年4 月发生在法国的法国国际反种族主义协会和法国犹太学生联合会 共同诉美国雅虎公司案是互联网对传统侵权案件管辖权造成冲击的经典。这个 事件中一个用户可以从法国境内登录访问美国雅虎网站，而雅虎美国的服务器 这个网络的物理实体却位于美国境内，对于被侵权的主体，他们认为他们的合 法权益是在法国境内受到了侵犯，而美国雅虎又不能接受法国法院的直接管辖， 这样一来就出现了以传统意义上的以地域为主的方式来确定网络侵权案件的管 辖权的原则所无法解决的问题，网络环境对传统意义上的管辖权规则充满了挑 战和冲击。 2 1 网络侵权行为对传统侵权管辖理论的挑战和冲击 2 1 1传统侵权管辖权理论的依据 民事案件管辖权指法院或具有其他审判权的司法机关受理、审理民商事案 件的权限。然而，国际私法中的管辖权，指的是一国法院根据本国国内法或其 缔结的或参加的国际条约的规定，针对特定的涉外民商事案件行使审判权的资 格。由此看来，管辖权就是法院或者具有审判权的司法机关受理并审判民商事 案件的相关权限。通常来讲，一国法院受理并审理有关国际民商事案件的前提 是国际民商事案件管辖权的存在，这种管辖权也是一国法院的判决在国外得到 承认并予以执行的必要条件。正确认定民商事案件的管辖权对于法院正确的行 使审判权、保护当事人的合法权益，使国际民商事争议得到合理有效的解决在 国内外都具有十分重要的意义。 在国际互联网被大范围的使用以前，国际私法中就已经有了一套较为完备 的管辖权基本原则。因此，我们首先从国际私法中的管辖权基本原则入手探讨 传统侵权管辖权理论的依据。国际私法中管辖依据法系的不同有着不同的分类： 2 1 1 1大陆法系 以地域管辖为依据的管辖也可以称之为地域管辖权原则，指的是国际民商 事案件的司法管辖权以地域为一定的连接因素，由该地域所在国家的法院行使 6 2 网络对传统管辖权规则的挑战和冲击 管辖权。主张以案件的事实和与当事人双方与有关联的国家的地域联系作为确 定法院管辖权的标准，该主张强调一国法院应当基于领土主权的原则，对其所 属国领域内的所有的人和物以及法律行为和法律事件都具有管辖权。涉外民商 事法律关系总是与一国对该类案件的管辖权具有空间上的某种联系，这种空间 上的联系就是地域。在选择具有管辖权的法院中，决定性意义的连结点，应该 就是诉讼程序中的案件的事实和双方当事人与法院国地域上的联系( 例如当事 人的住所、标的物所在地、执行地所在法院国等等) 。嘲国际民商事管辖依据地 域来确定管辖的基础，但是又有不同的表现形式：第一，当事人的住所、居所 或者临时居所：以当事人的住所、居所或者临时居所为基础来确定管辖权，这 种方式是世界上大多数的国家都承认的理论依据，它是英美法系的国家通常采 用的管辖权标准，同时也被多数大陆法系的国家沿用。当然了，也有些国家以 被告的住所地为基础确定管辖权的标准，还有些国家以原告住所地为基础，不 同的国家区别各种不同的情形，采用各不相同的确定标准；第二，物的所在地： 笔者认为，本文中的物之所在地可以认为是诉讼标的物的所在地，同样也可以 认为是可供执行财产的所在地。诉讼标的( 就是当事人争讼的财产或者权利) 位于一国疆域之内，这就是说，与该国有着空间上的和客观上的某种联系，这 也是一国法院行使管辖权的非常重要的依据；可供执行的财产通常就是指被告 一方的财产，这些财产可能与诉讼争议本身并没有直接的联系，但是很多国家 仍然将这种标准作为确立其管辖权原则的基础之一，其原因在于，如果没有可 供执行的财产，即使胜诉也得不到实际意义上的补偿，这样就让判决成为了一 纸空文，因而，只有合理有效的控制了被告一方的财产，才能保证获胜的判决 得到执行，对于控制被告一方财产最有利的法院自然是其财产所在地的法院。 如德国的民事诉讼法第2 3 条之规定，对于在德国的领域内没有住所的，其因财 产的请求而向法院提起诉讼，该财产或是诉讼中请求标的处于某法院管辖范围 之内时，那么此地法院就有管辖权。我国的民事诉讼法也有类似的规定： 如果被告一方在我国领域内有可供扣押的财产，我国法院就可以行使管辖权。 这样的规定主要考虑的是可以及时有效的对受害人给与补偿；第三，诉讼的原 因发生地：诉讼的原因在一国领域内发生，其结果就使该国的法院对此具有当 然的管辖权。在侵权行为的范畴内，侵权行为的实施地和侵权行为结果的发生 地都很有可能成为诉讼原因的发生地。 以属人管辖为依据通常是大陆法系的国家确定其管辖权原则的理论依据， 7 2 网络对传统管辖权规则的挑战和冲击 这种依据主张：诉讼双方当事人与相关国家的法律之间的联系作为一国法院行 使管辖权的标准，它强调的是一国的法院只对具有其国籍的国民才具有管辖权。 川以是否具有一国的国籍作为连结点，不论当事人居住在何处，也不论其诉讼 中的身份是原告或被告，当事人的国籍国法院均对其享有当然意义上的管辖权。 尽管具体到各个国家的做法都形态各异，有些国家以原告的国籍为基础，有些 国家则以被告的国籍为基础，但是国籍作为多数国家确定管辖权原则的基础之 一，其作用不言而喻。属人原则是国家主权原则在国际民商事案件在管辖权问 题的具体体现。其强调的是诉讼当事人所具有的国籍，倾向于一国的法院对涉 及本国国民的国际民商事案件具有的审判权。国籍是自然人与国家之间的法律 联系，国籍不仅具备一定的稳定性，同时其也可脱离二者关系单独存在，这是 世界多数国家不愿放弃属人管辖原则的原因所在。属人管辖的原则以法国民 法典中体现的最为典型。 以当事人之间的合意为管辖的依据，也称为主观性管辖，又称为协议管辖， 这种管辖的依据是对属人和属地管辖原则的补充，它基于“契约自由”的理论 而发展起来的，也是国际私法中确定法院管辖的重要基础。它主要是指，以当 事人双方的意思表示作为确定管辖权根据。在以下两种情形下，当事人双方的 意思表示就能够成为确定管辖权基础。其一是侵权的具体事实发生之后，在法 律允许的范围之内，双方当事人达成一致的协议，将他们之间纠纷交给双方一 致选定的位于某国的法院，而这个法院当然可以行使管辖权。民事诉讼法第 2 4 4 条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择 与争议有实际联系的地点的法院管辖。”这个规定也就是协议管辖。其二是被告 人接受的管辖。在国际上得到普遍认同的原则是：一国的法院对自愿接受管辖 的被告具有管辖权。1 9 5 8 年在荷兰海牙签订的国际有体动产买卖协议管辖权 公约中第3 条规定，如果被告到缔约国的法院出庭应诉，就应当视为其已接 受该法院的管辖。除此之外，如果被告人做出例如聘请律师出庭、提交答辩状 或者提起反诉等行为的，也应当被视为对该法院行使管辖权的接受，这可视为 被告人以其他的方式接受相关法院管辖。通常，世界各国对协议管辖都给予肯 定态度，但不同的国家对于当事人双方协议的制约程度则不完全相同，有些国 家对此限制较松，而有些国家对此的限制则较为严格。 2 1 1 2 英美法系 8 2 网络对传统管辖权规则的挑战和冲击 英美法系的国家与大陆法系的国家的管辖权制度有很大差异，这种差异一 方面表现为英美法系国家将民商事案件分为两类，对人诉讼和对物诉讼；另一 方面，英美法系国家的管辖权制度是以“实际控制”的原则为基本出发点。【5 】 英美法系中的对人诉讼指的是，诉讼双方基于债权的利益所进行的诉讼， 是解决当事人双方对其所争执标的物的权益，法院对此作出判决的效力只及于 诉讼中的当事人双方。例如合同中不履行或者因侵权行为引起的争讼就是如此。 在对人诉讼中，只要与该案件相关连的被告在诉讼开始期间位于一国境内，并 且能够向该被告送达有效的传票，就可以认为该国法院对此案件有管辖权。这 其实就是一种属人管辖。被告的实际出现，在诉讼中有住所、居所、经营场所 或是具有诉讼国的国籍，同意并在该国境内实行一定的行为或因此行为而对该 国造成影响的，都可以成为英美法系国家属人管辖原则的依据。特别是“在该 国内造成影响 的标准非常类似于大陆法系中的管辖理论。在美国，则形成了 “效果原则”的理论，并进一步发展成为“长臂管辖”的基础。嘲 英美法系中的对物诉讼是当事人双方因为物权的争议而提起的诉讼，其目 的是通过法院做出的判决来确定某特定财产的权利和当事人的权利，该法院所 作出判决的效力不仅约束诉讼中的当事人双方，还影响一切与该特定财产或者 当事人有法律关系的其他人。对物诉讼的管辖权确定以有关当事人的住所、居 所或临时居所位于法院地的境内，或与之相关的物在法院地境内为理论基础。 2 1 1 3 我国传统民商事案件管辖权确定的依据 任何与当事人相关的因素要成为法院对其行使管辖权的依据，在传统意义 上的管辖权理论中认为，其必须具备以下两个条件：第一，这种相关因素与管 辖权管辖区域之间相关联：第二，这种相关因素自身有时问和空间上的稳定性， 至少是能够确定的。 从法理学的角度来看，建立并保持一种能够大概可以确定的预期，用以方 便人与人之间的交往，这是法律的功能所在。法律的本身就有关于确定性的要 求。信息提供需要一种合理的心理预期，这实际上也代表了法律环境对于确定 性的不可或缺，而这其中的一个重要方面就是管辖权的确定性。 我国民事诉讼法依据下列原则确定管辖：第一、便于当事人进行诉讼。尽 可能地为当事人提供诉讼上的便利，保障当事人的民事权利得以实现。第二、 便于人民法院审理案件和执行裁判。为人民法院行使审判权提供便利，有利于 9 2 网络对传统管辖权规则的挑战和冲击 诉讼有效率的进行。第三、保证案件的公正审判。民事诉讼中的各项制度均应 当体现公正的要求，公正是司法的灵魂，这样有利于公正的实现。第四、保证 各级人民法院工作负担的均衡。各级人民法院的职能不同，任务也不同。在确 定管辖时，应考虑各级人民法院职能和任务上的区别，使他们的工作负担尽可 能均衡，使其职能得到有效发挥。第五、确定性与灵活性相结合。为便于当事 人行使诉讼权利和便于人民法院受理案件，防止出现管辖上的争议，对管辖的 规定应尽可能具体、明确。但不可避免的诉讼中也有可能出现特殊情况，为使 特殊情况下案件能够得到公正处理，对管辖的规定又必须有一定的灵活性，允 许上级人民法院以裁定方式机动处理管辖问题。第六、有助于维护国家主权。 这是针对涉外案件确定管辖的原则，管辖问题与国家主权密切相关，审判权是 国家主权的重要组成部分。我国作为一个独立主权国家，在不违背国际惯例的 前提下，应对人民法院的管辖范围作出充分的规定，以维护国家主权、民族利 益和我国公民的合法权益。u ， 2 1 2 网络侵权行为对传统侵权管辖理论的挑战和冲击 2 1 2 1网络的全球性造成了侵权管辖区域界限的不确定性 如前所述，网络空间是一个十分开放的系统，具体的网络侵权行为都是以 数据的传输为手段，其最大的特点就是复制性和阶段性，但并没有明确划分其 界限。用户通常都是借助于数据传输在网络上进行相互交往，在网络的世界中 用户本人不必进行任何空间上的位移，往返于世界的各个角落只在瞬息之间。 在这个虚拟的世界里，对管辖权如何界定及某特定的法院对这种用户问数据传 输的管辖是涉及一个或者多个环节，还是涉及整个过程，这也是对管辖权进行 区域划分时要考虑的重要问题。然而，正是这些问题的存在才使网络用户的活 动受到相对较弱的管辖，司法管辖区域的划分十分模糊。对法院而言，它的管 辖范围是确定的，有明确的物理边界，也就是地理边界。就网络空间本身无边 界的概念可言，网络空间的用户无法知道存在于网络之外的地理，一旦连入互 联网，能够明确的只是用户自身“进入 的网络地址，查明和预见自己所进入 的该网址和路径所对应的司法管辖领域则具有很大的困难。一次具体的网络活 动是多方位的，用户分别位于不同司法管辖区域内，这种随机的状态造成的结 果是，几乎每一次网络上活动都是跨越地域的，这就直接影响了地域管辖的确 l o 2 网络对传统管辖权规则的挑战和冲击 定。因此判断网络活动发生的具体地点和领域就显得十分困难，更不用说将其 归为到其对应的特定司法管辖领域之内了。由于网络内界限的模糊性，当某个 法院受理网络侵权案件时，它很有可能是在行使一种十分模糊的管辖权。嘲 2 1 2 2“原告就被告 的原则陷入困境 “原告就被告 的原则在传统意义上的侵权诉讼中是一项十分重要的原则。 该原则规定的目的是：第一，有利于人民法院进行调查取证、传唤被告人到庭 和执行。第二，在一定程度上制止了原告滥诉，避免被告人因原告人的诉讼行 为而四处奔波，体现了对被告人利益的保护。由于网络空间本身的虚拟性，用 户在网络空间游走时通常留下的是虚假的姓名、地址和联系方式，甚至不留下 任何信息，所以，要确定侵权行为人的住所地是十分困难的，直接造成的结果 是大多情况下无法找到侵权行为真正的实施者，唯一的救济途径就是要求承载 侵权行为的网站承担相应的赔偿责任。在绝大多数网络侵权的案件中，产生纠 纷的双方往往不在同一城市，甚至不在同一国家。这就是说，如果只是简单的 使用“原告就被告 的原则，一方面，会出现受害人无处伸冤或者到处伸冤， 不但大大增加其诉讼的成本，而且难以获得司法救济，有碍于保护受害者的合 法权益；另一方面，在跨国的网络侵权诉讼中，更严重的会损害国家的司法主 权。因此，对于传统意义上“原告就被告 的理论，不能简简单单的在具体的 网络侵权案件中生搬硬套。 2 1 2 3 其他连结因素之间联系薄弱 世界上大多数国家都允许当事人双方以协商一致的方式在不违背其国内专 属管辖的情形下，由双方当事人共同选择管辖法院，这被称为协议管辖。不过， 同时各国的法律也都会对在一定程度上限制当事人协议的范围，拿我国民事 诉讼法来讲，其第2 4 2 条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人可 以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、 标的物所在地人民法院管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。”尽管各 个国家在协议管辖的限制规定上有所不同，但有一点是相同的，就是各国的规 定都要求被双方协议选择的法院和具体的案件事实有“实际的联系”，且这种联 系应当是合理的或者是有意义的。然而，在网络侵权案件中，这种“实际的联 系，是不是包括“服务器所在地 或者“数据库所在地”等，在理论界没有形 2 网络对传统管辖权规则的挑战和冲击 成一致的见解，而传统意义上的连结因素又十分脆弱。这种情况下，当事人往 往会陷入困境找不到有管辖权的法院处理纠纷，即便双方当事人达成了一 致的管辖协议，也可能由于不符合“实际的联系的要求而遭到人民法院的不 予受理。除此之外，协议管辖的整个过程是否能够反映当事人真实的意思表示， 在现代的网络环境中更加难以判断，也就是说，有可能更加难以实现真正意义 上的意思自治，在当前互联网的环境下当事人之间地位的不平等会更加明显。 依照目前的网络管辖选择模式，往往在进入一个站点或者进行注册时当事人就 必然会面临对对方的服务条款或者协议是否予以接受的选择，这其中就包括了 对诉讼管辖的选择，基于上述的当事人地位的不平等性，使得用户对于这种选 择性的协议基本上没有回旋的余地。而且，网络供应商采取的捆绑式协议的接 受方式，无法在真正意义上实现用户对于纠纷管辖的选择权。咖 2 2 网络侵权行为对传统侵权管辖实践的挑战和冲击 网络侵权行为不仅向传统意义上侵权管辖权的理论提出了挑战，而且在司 法实践中对侵权管辖权也产生了冲击。从全世界的范围内来看，主要体现在以 下几方面： 2 2 1挑选法院的现象严重 挑选法院，也称“择地诉讼”，指的是原告千方百计的选择对自身有利的法 院诉讼，以期最大化其诉讼利益，避免其他法院对其作出不利的判决，从而带 有目的性的向某法院提起诉讼的现象。这是基于各国实体法和诉讼程序的差异 而不可避免的产生的附属品。由于各国法律之间的差异性，诉讼进行在不同的 国家，其判决的结果也会大相径庭。在国际平行诉讼中，原告获取利益最大化 的一种重要战略手段就是挑选法院。挑选法院在现实生活中就时有发生，在现 代网络环境下，基于互联网特殊的性质使挑选法院的现象显得更加普遍。全球 1 7 0 多个国家和地区均被互联网覆盖，这样发生在这个网络空间的案件涉及不 同的国家和地区便显的尤为普遍。不同国家对此的规定也不尽相同，即使在同 一个国家的不同地区，判决的结果也不甚相同。这样导致原告通常会设法选择 有利于自己而对被告不利的国家法院进行诉讼，以此来获得更高额的赔偿。n o 】 1 2 2 网络对传统管辖权规则的挑战和冲击 2 2 2“访问”是否能够作为管辖依据 在英国，如果被告人出现，法院就可以基于此行使管辖权。被告人在英国 境内的某一地点出现( 长期居住抑或暂时居住在所不论) 且起诉书或者传票被 送达，英国这个地区的法院就有权对案件行使管辖权。n 1 1 基于网络这个信息网 的全球性、流动性特点，人们随时随地都可以以访问网站的形式在网络的世界 中畅游。但是“访问的形式是否可作为确定管辖权的依据需要进一步探讨。 “访问”这种虚拟性的行为表明了在网络空间中人们所进行的各项活动。 譬如某人在论坛里发布诽谤言论，如果这个