（法学理论专业论文）正当程序中信息要素的法理阐释.pdf

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i - d i s c i p l i n a r yc o n c e p t ，a so n eo ft h em a j o rf a c t o r so fd u ep r o c e s s i n f o r m a t i o nm e a n st h er e l e v a n tf a c t s ，k n o w l e d g e ，m a t e r i a lt h a tb e l o n g i n gt ot h es u b j e c t si n t h ed u ep r o c e s s b o t ht h en e g o t i a t i o n ，p a r t i c i p a t i o na n da c c e p t a b i l i t yo fd u ep r o c e s sa n d t h es t r u c t u r a li n t e g r i t yo fd u ep r o c e s sn e e dt oe m p h a s i so ni n f o r m a t i o n d u ep r o c e s sh a s a l w a y sb e e nt h eg a m eb e t w e e nt h ep u b l i cp o w e ra n dt h ep r i v a t ef i g h t s ，t h es a f e g u a r do f t h e p r i v a t ef i g , s i n f o r m a t i o nr i g h th a si t sd e e pl e g a lb a s i s ，a n di t st h er e q u i r e m e n t so f h u m a n d i g n i t y , e q u a l i t ya n dt h ec r e d i b i l i t yo ft h ep u b l i cp o w e r a tt h es a m et i m e ，b e c a u s eo ft h e l i m i t a t i o no fr e s o u r c e sp r o g r a mt h es p e c i f i cp r o p e r t i e st ot h ep r o g r a mi t s e l fa n dt h e e f f i c i e n c yo ft h ep r o g r a m ，t h ep r i v a t er i g h t s i n f o r m a t i o nr e l a t e df i g h t si nd u ep r o c e s sh a v e t ob er e s t r i c t e db yo b j e c t i v ec o n d i t i o n s t h i n k i n go ft h ep u b l i cp o w e ra n dp f i v a t ef i g h t g a m ep r o b l e m f r o mt h ev i e wo fi n f o r m a t i o n ，r e v i e w i n gt h es h o r t a g eo ft h ep r a c t i c eo fd u e p r o c e s si no u rc o u n t r y ，a n dt r yt oi m p r o v ep e r h a p si nar e l a t i v e l yn e wp e r s p e c t i v e k e y w o r d s ：i n f o r m a t i o n ；d u ep r o c e s s ；p u b l i cp o w e r ；p r i v a t ef i g h t ；i n f o r m a t i o nr e l a t e d f i g h t s w r i t t e n b y s u p e r v i s e db y g u ix u e m e i s u n l i 目录 弓i言1 ( 一) 信息的含义及其研究现状2 ( - - ) 信息的特征及其研究现状4 ( 三) 研究目的及意义5 一、正当程序中的信息8 ( 一) 程序与正当程序8 ( 二) 作为正当程序要素的信息1 0 1 正当程序中的信息要素之含义1 0 2 正当程序中的信息要素之应具特征一1 2 二、信息之于正当程序的意义1 5 ( 一) 信息之于正当程序的特征1 5 ：。 1 正当程序的交涉性之前提1 5 2 正当程序的参与性之要求1 5 3 正当程序的结果可接受性之衡量尺度1 6 ( - - ) 信息之于正当程序的其他要素1 7 1 信息之于对立面：诉答之凭借1 8 2 信息之于决定者：恣意之排除1 8 3 信息之于对话：交涉之前提2 0 4 信息之于结果：正当之基础2 1 三、正当程序中信息相关权益的理论考察2 3 ( 一) 正当程序中信息相关权益的法理依据2 3 1 人的尊严2 3 2 天平倒向弱者2 5 3 公权力主体的公信力2 6 ( 二) 正当程序中信息相关权益实现的制约因素2 8 1 程序资源的有限2 8 2 程序特质的局限3 0 3 程序效率的考量3 1 四、正当程序中信息相关权益的实现3 3 ( 一) 正当程序中信息相关权益的实现保障3 3 1 公开信息信息相关权益实现的必要前提3 3 2 畅通信息信息相关权益实现的外部环境3 4 3 服务信息信息相关权益实现的制度保障3 5 ( - - ) 正当程序中信息相关权益的损害救济3 9 1 正当程序中信息相关权益救济的必要性4 0 2 正当程序中信息相关权益的司法救济4 1 ( 三) 小结4 5 结语4 7 参考文献4 8 攻读学位期间本人出版或公开发表的论文。5 2 后 记5 3 正当程序中信息要素的法理阐释 引言 假如你是领袖， 就应平心聆听诉求； 切勿阻止他， 将满腹冤屈洗净。 比起求得胜诉， 不幸的人更渴望倾其肺腑。 若禁止别人陈情， 人们会问：“为何拒不聆听? 并非一切诉求皆得认同， 善意聆听却可抚慰心痛。 引言 讹h 1 1 0 t 印之教诲 ( 埃及第六王朝，公元前2 3 0 0 - - f l 商2 1 5 0 年) 1 这首古老的诗歌既有对“痛苦的人 的悲悯，又有对“领导者的劝诫，一次公 j 下的审判不仅仅在于其结果的正确，更在于通过法律程序表达对人之尊严的尊重。正 当程序的设计内含对人的尊严的尊重，因而，程序本身的价值日益受到关注。在纷繁 的程序问题中，笔者采撷作为其要素之一的“信息进行研究，希求能言达意，文至理。 在信息与法律的关系中，公权力与私权利的爱恨相伴相随，这一点在正当程序的 实践中尤为突出。本文所指的程序主要是立法、行政、司法三大主要法律程序，2 三 1 转引自杰瑞l 马肖：行政国的正当程序，沈岿译，北京：高等教育出版社2 0 0 5 年版，序言第l 页。 2 关于法律程序的皋本分类国内外学者观点小一。例如孙笑侠认为，法律程序最基本的分类足按照法律行为的内 容及其性质，把程序分为立法程序、行政程序、司法程序( 大致分为民事审判、刑事审判、行政审判和合宪审 判四种) 、调解与仲裁程序。参见孙笑侠、夏立安主编：法理学导论，北京：高等教育出版社2 0 0 4 年版，第 2 2 7 页。而季 ! 东则认为程序类型包括调解程序、审判程序、立法程序、选举程序和行政程序。参见季卫东： 法治秩序的建构，北京：中国政法人学f j j 版社1 9 9 9 年版，第2 7 页以下。周永坤将法律程序分为公法程序 和私法程序两类。其中公法程序包括：选举程序、立宪程序、立法程序( 狭义) 、行政程序、司法程序：私法 程序包括：签订合同、履行合j 司的程序、订立遗嘱的程序、财产继承程序、婚姻缔结与解除程序等。参见周永 坤：法理学：伞球视野( 第三版) ，北京：法律h 版社2 0 1 0 年版，第3 4 7 页。温斯顿根据富勒的论述，将法 律程序分为审判、调解、契约、立法和管理指令五种类型。参见孙笑侠：程序的法理，北京：商务印书馆2 0 0 5 年版，第1 7 页，注释。本文所以主要着眼十立法、行政、司法三大主要法律程序，基于如下考虑：第一， 立法、行政、司法三种程序足最为典型、包含问题最具代表性的程序，对于此三大法律程序中信息相关问题的 研究能够为) e 他法律程序的研究和实践提供借浆；第二，公权力主体与私权利主体之间“信息差”的存在在这 三人法律程序中相对更为突f i 。 引言 正当程序中信息要素的法理阐释 者的一个重要的共同之处就在于公权机关在程序中居于优势地位。公权机关在法律的 制定、实施过程中必然面临信息的判断、选择和处理的问题，而正当程序原则的确立 使得公权力对信息的判断、选择和处理程序成为一个重要的法治问题。 ( 一) 信息的含义及其研究现状 信息的英文表达是i n f o r m a t i o n ，在牛津英语大词典( 简编本) 中的解释为： 信息在法律英语中的含义是指被提交到法庭的支持刑事或民事诉讼的正式或书面的 陈述、请求，既可以为当事人所掌握，也可以为诉讼律师所用，更是法官裁判的依据。 1 可见法律层面上的信息是能为程序法律关系人所用的“正式或书面的陈述、请求 。 作为一个覆盖多学科的概念，信息也被各个学科赋予了不同于法律意义的内涵。 信息具有消息、情报的意思，各学科对其的界定也大体离不开这一主题。如控制论的 创始人n 维纳将信息定义为：“我们适应外部世界并且使这种适应为外部世界所感 到的过程中，同外部世晃进行交换的内容的名称。 2 这是从主体与客体之间的相互 作用的角度对信息的定义。博弈论中的信息是指“参与者有关博弈的知识，特别是有 关自然的选择、其他参与者的特征和策略的知识。”3 博弈论将信息视为一种博 弈双方掌握的知识；信息学的创始人香农认为，“信息是用以消除不确定性的东西的”。 4 信息具有载体的含义，不是物质，不可被量化，在信息的感知、识别、获取、表示、 存储、变换、控制等过程中可以消除其不确定性；经济学上，信息包括广狭两种含义： 广义上的信息泛指客观上是一种事物运动的状态和方式，主观上是关于事物运动状态 和运动方式的反映。狭义的信息是“传递中的知识差( d e g r e eo f k n o w l e d g e ) 。5 从 社会科学的角度看，笔者很认同狭义上信息的含义，正因为知识差的存在才赋予了信 息一种稀有性，也就是其价值所在。正如知识产权法领域对信息的理解，知识产权法 上信息是“可以被记录的关于存在的直觉感受和理性描述6 ，信息无自在的价值判 断标准，其价值在于信息处理约束条件对知识差的依赖。由于信息的传播性和共享性， 信息一旦存在或者能够被人们所掌握就不再稀缺，而知识产权恰恰是限制信息自由传 1 【期特朗博、史蒂文森编：牛津英语火词典( 简编本) 影印本，上海：t 淘汐 语教育出版社2 0 0 4 年版，第1 3 7 1 页。 2 转引自乇志荣编著：信息法概论，北京：中国法制； l 版社2 0 0 3 年版，第l 页 3 李宗荣、田爱景：社会信息论，北京：人民出版社2 0 1 0 年版第7 6 页。 4 甘伟淑：检察信息学概论，北京：中国检察出版社2 0 0 0 年版，第6 页。 5 李宗荣、1 1 | 爱景：社会信息论，北京：人民d3 版社2 0 l o 年版，第3 6 页。 6 魏衍亮：信息进入自由的纯粹工具主义分析，现代法学2 0 0 1 年第2 期 2 正当程序中信息要素的法理阐释引言 播的一种制度设计；信息法学上，“信息是以物质能量在时空中某一不均匀分布的整 体形式所表达的物质运动状态和关于运动状态反映的属性。 1 信息法学主要研究公 民基本信息自由权的保护以及政府信息、商业秘密、个人隐私、知识产权、信息传播 技术、跨国数据流通等诸多方面信息的保护，由此可知，信息在信息法学上是指对法 律关系主体具有特定意义的知识、事实、证据本身或者其物质载体所承载的思想、内容。 目前我国法学界对信息的研究主要集中于对信息的实体法意义上的研究，从程序 法意义上的研究尚缺，主要学者的研究如下： 部门法对信息的研究注重的是信息对相关法律权益的影响，例如民法上无因管理 制度、善意取得制度为信息不对称情况下他人民事权益的保障提供了可能；刑法将疏 忽大意的过失作为处罚的法定情节，既是对疏忽大意下过失一方信息不足的保护，另 一方面也是通过立法督促当事人对信息加以重视；公司法中的“揭开公司的面纱”制 度便是对由于信息不对称导致的滥用公司法人独立地位的行为的否定评价；诉讼法上 的证据开示制度、辩论制度、辩护制度、沉默权等更是透露着立法对程序中信息弱势 一方的关注和尊重；知识产权法是对知识差的存在所引起的稀缺性信息相关权益的规 范和保护；政府信息公开法不言而喻是对公民知情权的法律保障；行政法上的告知制 度、案卷制度以及立法法上的听证制度、案卷排他制度等等无不彰显法律对信息弱势 一方的特殊保护和重视，内含着对公权力行使的警惕。 法理学对信息的研究更加注重其对于程序结果及程序价值的意义。有学者认为， “法律自身就是一个信息系统。法律的形成过程就是一个信息收集、处理的过程。 2 充分有效的信息是法律制定和实施的前提。无论公权力主体还是私权利主体都会面 临信息失灵的问题。这里的信息失灵，是指“决策所依赖的信息在量上的不充分、在 分布上的不对称、在质上的不准确。 3 信息失灵会直接影响到决策的质量，引发不 公平和低效率。孙笑侠从案件中的民意与司法的关系角度分析信息相关问题，并对司 法与民意的“信息不对称 问题及其客观原因进行了分析。4 还有学者从比较法的视 野对知情权与信息获取权两个概念进行比较分析，以此反思现行政府信息公开条例 在规范结构、立法理念和制度建构上的可能影响。他从逻辑结构上将“知的需要 和 1 张守文、周庆山：信息法学，北京：法律出版社1 9 9 5 年版，第2 页。 2 应飞虎：信息如何影响法律对法律基于信息视角的阐释。法学2 0 0 2 年第6 期。 3 成飞虎：信息如何影响法律对法律基于信息视角的阐释， 法学2 0 0 2 年第6 期 4 参见孙笑侠：公案的民意、主题与信息不对称，中图法学2 0 1 0 年第3 期。 引 言 正当程序中信息要索的法理阐释 “知的权利 分别作为“信息获取权 的两个实现途径。其中，以“知的需要”为前 提的信息获取是指特殊情况下保证公民有权获得相关信息；以“知的权利为前提的 信息获取是不以信息申请人对信息需求为前提的、一般性和普适性的信息权利。1 这 种界分为我们理解正当程序中对立面获取信息的权利及其局限提供了理论借鉴。在正 当程序中对立面能够获得的信息之范围、获得信息之方式、获得信息之数量因程序而 异。例如，立法程序中立法信息主要掌握在立法机关手中，与所制定、修改之法律规 范利害相关的公民无法获得相应的信息，也没有途径将自己的意见表达，法律草案的 公布、立法听证、立法座谈会等征集意见的程序应运而生；在司法领域中，案件的当 事人由于自身的知识能力的限制，其获取、判断和处理案件相关信息需要得到律师等 法律专业人士的帮助，因而应当保障律师相关的信息获取权以及当事人的获得辩护的 权利；而在行政程序中，政府应该主动公开应为相对人所知悉的相应的政府信息，对 于涉及行政处罚等与个人权益密切相关的信息，相对人有权通过申请获得，等等。 综上，信息一般地是指客观存在的一切事物通过物质载体所发送的消息、情报、 指令、信号中所包括的一切可以传递和交换的知识内容，具有消息、情报的意思。而 信息在法律中的价值在于：实体意义上，信息为法律决策的制定和实施提供了前提； 程序意义上，信息体现为一种对程序参与者主体地位的认同和尊重。与其他学科，尤 其是信息学对信息的专门研究相比，国内法学界对信息的研究体现在对部门法具体制 度的研究中，对信息的程序价值也有所涉及，但尚无对作为正当程序要素之一的信息 的系统论述。 ( 二) 信息的特征及其研究现状 信息始终是作为可以传递和交换的知识内容而客观存在的，各学科关于信息特征 的论述如下： 信息法学学者对信息的特征的论述主要有：赵正群认为一般的信息具有共享性、 时效性、无形性、资源性四个特征，而且有法律意义的信息需要具备社会性、传播性、 法定性三个特征。2 他认为只有具备了这三个特征，信息才能成为法律调整的对象； 王志荣将信息归纳为：传递性或传输性、寄载性或依附性( 载体不可分性) 、时效性、 1 参见蒋红珍：知情权与信息获取权以英美为比较法基础的概念界分，行政法学研究2 0 1 0 年第3 期。 2 赵正群主编：信息法概论，天津：南开大学出版杜2 0 0 7 年版，第1 6 1 8 页。他认为只有 4 正当程序中信息要素的法理阐释引言 可塑性或开发性( 可处理性) 、可共享性、替代性、积累性、真实性和可识别性八个 主要特征以及同质性、不确定性、不完全性、系统性、目的性、密集度、多余度、模 糊度等其他特征。1 他认为信息的法律特征是可管理性、价值性和法定状态性；2 娄耀 雄认为信息具有时效性、多次使用价值不减性、外部性、价值不确定性等特点；3 张 守文、周庆山的信息法学一书认为：“信息具有客观性、普遍性、无限性、传播 性、动态性、依附性、可计量性、共享性、异步性、时效性和可伪性。 4 信息经济 学者阿罗认为：“信息具有两个明显特征：使用的不可分割性和非垄断性。 5 综上所述，信息的基本特征主要有：共享性或非垄断性、时效性、资源性或可开 发性、客观性、传播性或传递性以及资源性或价值性几个特征。信息的以上特征具有 普遍性，正是因为具有了以上特征才使得信息成为一个具有具体含义和价值的存在。 尽管正当程序将会赋予信息以不同的特征，但是那种“异”是建立在信息的普遍特征 的“同 之上的。 ( 三) 研究目的及意义 “钓鱼执法 引发了我们关于公权力的运作及其信息获取方式的思考。公权力的 优势地位客观上使得程序对立面之间的信息不对等，公权力主体往往成为信息优势 者，而私权利主体则成为信息劣势者。对于行为的选择，每个主体都是从自身的利益 出发的，由于信息具有稀缺性，所以信息优势者不可能主动提供信息给信息劣势者。 但是，公权力主体的权力来源和权力行使的目的要求其充分地公开信息，接受私权利 主体的监督。这种矛盾需要通过实体法律和程序法律的规制来调整，笔者的目的就在 于探讨为什么以及如何保障私权利主体的信息相关权益。 罗尔斯的“无知之幕预设的是一个“将一切会引起人们陷入争论不已的特殊信 息都排除”6 的情形，目的在于达到一种全体一致的契约，使每个人不能不为所有人 选择。正如布莱恩巴里所分析的，罗尔斯“反对商谈实力在决定仲裁结果的过程中 1 王志荣编： 信息法概论，北京：中国法制出版社2 0 0 3 年版，第1 0 一1 5 页 2 王志荣编；信息法概论，北京：中国法制出版社2 0 0 3 年版，第1 5 - 1 6 页 3 娄耀雄：信息法研究，北京：人民法院j | 版社2 0 0 4 年版，第3 页。 4 张守文、刷庆山：信息法学，北京：法律l i j 版社1 9 9 5 年版，第3 页。 5 转引自陈瑞 社编著：t 信息经济学，天津：南开大学出版社2 0 0 3 年版，第5 页 6 【荚】约翰罗尔斯：正义论，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社1 9 8 8 年版，第9 页 引 言 正当程序中信息要素的法理阐释 发生任何作用。 1 原初状态 是罗尔斯预设的“正义环境 ，然而，程序的实践 却是每个人都是“有知 的，且所知的内容因社会地位、天赋、气质等的不同而有质 和量的差别。阿列克西所言的“在不受限定的时间、不受限定的参与资格与完全无强 制性的条件下，借助于建立充分的语言概念清晰性、充分经验信息性、充分的角色转 化能力与准备以及充分的无偏见性，来寻求某个实践问题的答案 2 的理想商谈是不 存在的。法律程序中的交涉建立在作为参与者的现实的、事实上存在的人的基础之上， 而由于参与者本身的差异以及程序特质的影响，对立面之间不可能不受时间、参与资 格和强制的限制而借助充分的信息参与程序。所以，承认“信息差的存在应该是我 们探讨正当程序问题的必要前提，进行程序设计时不可能排除引起争论的“特殊信 息 。 在程序理论和实践中，信息要素的重要性似乎不言而喻，但从法理的角度对信息 的考察和检视却甚少。我国法理学界对信息的研究主要围绕信息法学的研究对象进 行，即主要是对公民基本信息自由权保护、政府信息、商业秘密、个人隐私、知识产 权、信息传播技术、跨国数据流通等关于信息的实体法研究，笔者搜集到的国外资料 关于信息的研究也主要集中于政府信息公开、个人信息保护和商业秘密保护等方面， 从程序角度对信息要素的系统研究甚少。 人类的理性能力有限，在有限理性的条件下使法律程序中的决策尽量获得满意的 结果，有两个途径：其一，增加理性能力，这对于公权力主体与私权利主体而言缺乏 现实性；其二，理性地行动，即通过制度的设计和程序的运作使决策行为更加理性， 使有限的理性得到最大的发挥。理性地行动需要以“足够 的信息为基础。本文对正 当程序中信息要素的强调目的就在于使公权力和私权利主体的决策信息更充分、准 确，信息在程序的对立面之间实现充分的对等和公平，以实现对恣意的限制和不确定 性的排除。本文主要运用价值分析、实证分析和比较分析的方法对正当程序信息要素 相关问题进行分析论述。文章的第一部分是对信息与正当程序的基本问题进行概述， 为下文的论述与分析做铺垫；在了解了信息的含义、特征及其在正当程序中的特定含 义与特征之后，文章的第二部分专门就信息之于正当程序的重要性进行论述，分别从 正当程序的特质，信息与正当程序的其它要素的关系两个方面进行论述；第三部分是 1 【英】布莱恩巴里：正义诸理论，孙晓春、曹海军译，长春：吉林人民出版社2 0 0 4 年版，第2 3 5 页 2 【德】罗们特阿列克西。法理性商谈：法哲学研究，朱光、雷磊译，北京：中国法制i j j 版社2 0 1 1 年版， 第1 0 6 页。 6 正当程序中信息要素的法理阐释引言 对正当程序信息要素的理论考察，正当程序中私权利主体信息相关权益的法理依据包 括：马肖的人的尊严理论、天平倒向弱者的实质平等以及公权力主体的公信力三个方 面。但私权利主体信息相关权益的保障并非绝对的，要受到程序资源有限性、程序本 身的特质以及程序效率三个客观因素的制约；第四部分是对正当程序中信息权利的实 证研究，检视目前我国程序实践中存在的私权利主体信息相关权益保障的不足。 7 一、正当程序中的信息正当程序中信息要素的法理阐释 正当程序中的信息 信息最根本的作用在于帮助人们提高对事物的认识，减少活动的盲目性，通过掌 握足够数量和质量的信息消除决策的恣意和不确定性。在法学意义上研究信息关注的 是其对法律权利的保护和法律关系的调整之意义。正当程序的要义之一就是通过过程 控制行为，使正义以看得见的方式表现出来，所以程序实践中信息相关权益的保障至 关重要。 ( 一) 程序与正当程序 要清楚地认知作为正当程序要素之一的信息，首先应该对程序及正当程序的源 起、发展及现状有所了解。n 卢曼曾经指出，“所谓程序，就是为了法律性决定的 选择而预备的相互行为系统。法为了从人们脑海中浮现的具体行为的映像中解脱出 来，为了具有更抽象的概念性质，需要实现内在与概念性质之中的选择作用。正是这 一缘故导致了程序这样一种特有的行为秩序的发展。”1 由此季卫东总结：“程序的 实质是管理和决定的非人情化 。2 程序是一种根据专业或职业形成的，根据证据、 资料进行交涉并产生决策的公开的过程，程序存在的重要意义就在于防止恣意，消除 不确定性，是决策产生可见的过程。 正当程序的发展经历了悠远的历史。它源于英国的“自然正义法则，1 2 1 5 年 英国大宪章规定，“除经同类人的合法判决或者根据国家的法律，不能对任何自 由民予以扣留、监禁、没收财产、剥夺其自由权或者自由习俗。 3 之后，在成文法 和司法判例中出现正当法律程序的说法，作为自然正义原则的成文法表达。正当程序 概念最早出现在1 3 5 4 年爱德华三世时代，其最初的含义只是指刑事诉讼必须采取正 式的起诉方式并保障被告有权接受陪审裁判。4 这一古老的法律原则的内容随着时间 1 转引自季卫东： 法律程序的意义对中国法制建设的另一种思考 ，北京：中国法制出版社2 0 0 4 年版，第 2 7 页 2 季卫东：法治秩序的建构，北京j 中国政法大学m 版社1 9 9 9 年版，第5 7 页 3 转引自魏晓娜：刑事正当程序原理，北京：中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第3 0 页。英文为：n of r e e d m a n s h a l lb et a k e na n di m p r i s o n e do rd i s s e i s e do ra n yt e n e m e n to ro fh i s l i b e r t i e so rf r e ec u s t o m s - e x c e p tb yt h el a w f u l j u d g m e n to fh i sp e e r so rb yt h el a wo ft h el a n d 4 爱德华三世第二十八号法令第三章规定：“未经法律的j 下当程宁进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不 得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承杈和生命。”参见【英】丹宁勋爵： 法律的正当程序， 李克强译，北京：法律出版社1 9 9 9 年版，第l 页。 8 正当程序中信息要素的法理阐释一、正当程序中的信息 的移转、空间的变换而不同，正当程序的要求也不尽相同。经历英国本土和欧洲大陆 的发展，传入美国并正式以“正当程序原则 在宪法修正案中确认。l “未经正当法 律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产 ，成为美国宪法对正当法律程序原则 的经典表达，并传播发展到其它国家，正当程序原则已经作为程序正义的同义词被各 国程序立法及实践所运用。有学者认为正当程序的最低标准是：“公民的权利义务将 因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。”2 在现 代，正当程序已成为法律程序的代名词，它代表着一种对程序本身价值的认知与追求， 也体现着一种对人的尊严的关注和重视。 关于程序理论，法学界存在两种倾向：一种是程序工具主义理论，其将程序视为 实现实体法的工具或手段。根据程序所服务对象的不同，英美学者有关程序工具主义 的理论又分为以边沁为代表的实体的程序工具主义理论、以波斯纳为代表的针对诉讼 经济成本的程序工具主义理论以及以德沃金为代表的针对诉讼道德成本的程序工具 主义理论三种3 ；另一种是程序本位主义理论，其对程序的价值做了非工具的解释， 认为程序自身具有某种内在的品质和价值。其中罗尔斯的程序正义理论具有开创意 义，蒂鲍特和沃克将当事人对程序的控制程度作为程序价值的主要指标，并认为当事 人对程序的控制有利于结果公正的最大化4 ，杰瑞l 马肖的尊严模式关注个人在集 体决策程序中的地位。 几经学说间的碰撞与实践的锤炼，现代程序理念强调法律程序并非实体法的手段 或工具，而是具有其独立价值的。如有学者所言：“脱离了美国的具体历史和文化环 境，正当程序便不再是特指美国联邦最高法院通过一个个判例发展而来的特定的 权利保障，而是作为承载理想程序价值的载体，成为程序正义的代名词；正当程序 不再是指与陪审团审判制度密切相关的一系列特定程序，而是代表一种以保障人权为 核心的，突出程序价值的法律精神。5 本文所谈的正当程序是指符合程序正义原则 1 美国宪法修正案第5 条：“非经大陪审团提出公诉，人民不受死罪或不名誉罪的宣告在任何刑事案件中 不得强迫任何人自证其罪，未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产：凡私有财产，非肓公j 下 补偿，不得钲为公用”第1 4 条：“各州不得制定或者施行剥夺合众国公民特权与特免的法律，也不得朱经正 当法律程序，剥夺任何人的生命、自由或财产。并在其辖境内，不得否认任何人享有法律上的同等保护、” 2 孙笑侠：程序的法理，北京；商务印书馆2 0 0 5 年版，第1 8 页。 3 参见樊崇义、史立梅、张中、朱拥政：正当法律程序研究以刑事诉讼程序为视角。北京t 中图人民公安 大学出版社2 0 0 5 年版，第1 2 2 1 2 5 页。 4 参见樊崇义、史立梅、张中、朱拥政：正当法律程序研究以刑事诉讼程序为视角，北京：中国人民公安 大学f | i 版社2 0 0 5 年版，第1 2 5 - 1 2 7 页。 5 魏晓娜：刑事正当程序原理，北京；中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第2 0 0 页 9 一、正当程序中的信息 正当程序中信息要素的法理阐释 要求的法律程序。 ( 二) 作为正当程序要素的信息 1 正当程序中的信息要素之含义 ( 1 ) 正当程序的构成要素 关于正当程序要素的构成，国内外学者有重要的论述。季卫东认为现代程序1 的 构成要素包括原则、两种“过去 的操作、对立面的设置、信息和证据、对话、结果 的确定性几个方面2 ；郑成良主编的法理学一书中则将正当程序的原则和要素分 开，认为正当程序的“五大基本要素为分立、平等、参与、信息、商谈 3 ；孙笑侠 认为，“就绝大多数程序类型来看，现代程序必须具备：对立面、决定者、信息和证 据、对话、结果 五个要素4 。可见，国内学者对正当程序要素的理解较为一致。贝 勒斯曾将诉讼程序的要素分为：管辖、通知、法律代理、立法范围、调查、证据、证 明责任、陪审团审理、遵循先例、上诉和止争1 1 个方面。5 这一对诉讼程序要素的划 分，依据的是诉讼程序的主要内容，从中可以窥得贝勒斯关于正当程序要素的一些蛛 丝马迹，即正当程序需具备决定者、证据、对立面、依据、结果这几个要素。泰勒认 为衡量主观感受到的程序正义的程度的标准主要有：信息的正确性、一致性、避免偏 见、双方当事人有同等的代表、判决由上级法庭的可审查性、伦理上的适宜性。6 可 见，泰勒将信息的正确和一致性作为正当程序的构成要素之一。国内外学者的划分各 有其道理，从法律程序实践可操作性的角度看，笔者认为正当程序基本要素包括：对 立面、决定者、信息、对话、结果，每一要素皆有其不可或缺的地位，它们相互作用 构成有机的程序整体。 ( 2 ) 正当程序中的信息要素 正当程序各要素皆有其不可或缺的地位，它们相互作用构成有机的程序整体。但 1 现代程序理论强调法律程序的独立价值，故此处所言的“现代程序”即本文所苦之“正当程序” 2 参见季卫东：法治秩序的建构，北京：中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 2 2 7 页 郑成良主编：法理学，北京：清华大学j i 版社2 0 0 8 年版，第2 8 9 页。 孙笑侠：程序的法理，北京：商务印书馆2 0 0 5 年版，第2 9 页。孙笑侠在其主编的法理学一书中认为， 程序因具有对立面、决定者、信息、对话、结果这些要素而获得直观公正参见孙笑侠主编：法理学，北京： 中国政法大学f j 版社2 0 0 8 年版，第2 3 3 页。 5 参见【美】迈克尔d 贝勒斯：法律的原则一个规范的分析，张文显等译，北京：中国人百科全书出版社 1 9 9 5 年版，第4 4 - 8 6 页。 6 参见魏晓娜：刑事正当程序原理，北京：中国人民公安大学j j 版社2 0 0 6 年版，第3 1 4 - 3 1 5 页。 1 0 正当程序中信息要素的法理阐释一、正当程序中的信息 是，从国内外研究现状来看，学者们的论述主要集中于对立面的设置、对话及结果的 可确定性，从正当程序要素的角度研究信息的著述不多。 国内关于正当程序的著述中对于信息含义的论述主要有：“正确的决定有赖于对 与本案相关的事实、知识、资料、根据等的理性认识。这种认识大致由事实命题群和 规范命题群构成。 1 可见，季卫东所认为的“信息”是与案件相关的事实、知识、 资料、根据等，包括事实和规范两部分；“信息和证据与待决事项相关的事实、 知识、资料、根据等等。对于一个事项的决定者来说，足够的信息是十分重要的。这 里的足够意味着信息的质和量两个方面。 2 可见，孙笑侠与季卫东对信息含义 的认识相一致，不同的是他将信息的质与量作为衡量标准。国内其他关于正当程序的 著述也有提及正当程序要素的构成，但少有具体论述信息要素者。 国外研究正当程序的学者很多，对信息要素也有所涉及。有学者在论述程序正义 在诉讼制度上的表现时提到，“与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不 利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提 出之主张和证据的机会。”3 可见，他所认为的信息是利害相关者支持自己或反对对 方的主张和证据。在外国学者中贝勒斯是研究程序正义的集大成者，他认为，“所获 得的相关信息是指处在相关情形下的人所能够获得的所有相关的信息。首先，它是一 个理性人所拥有的信息，但并不必定是知识。信息不仅包括那些被证明为正确的信念 ( t r u eb e l i e f ) 的知识。信息也可以包括错误的信念，如果这些信念在当时获得了最大 支持的话。如果人们使用他们能获得的最佳信息，哪怕这些信息后来被证明是不正确 的，那么他们就是理性的。其次，只要相关信息是能公开查明的，那么，这种信息就 是可获得的。可获得的信息包括可公开获得的科技信息( s c i e n t i f i ci n f o r m a t i o n ) ，也 包括那些为公众所能获得的证据所支持的事实信息( f a c t u a li n f o r m a t i o n ) 。因此可获 得的信息随着时间的不同而不同。”4 贝勒斯认为信息须能为理性人所用，强调相关 信息的“可获得，认为正当程序中的信息是程序中的信息，提醒我们区别事实信息 与程序信息两者的不同，程序信息才具有程序价值，也因为结果自然而然地产生于程 序而具有实体价值。卢曼也是_ 个重要的研究程序正义的学者，他的程序理念集中于 1 季j 东：法治秩序的建构，北京：中国政法大学h 版社1 9 9 9 年版，第2 6 页 2 孙笑侠：程序的法理，北京：商务印书馆2 0 0 5 年版，第3 l 灭。 3 f 日l 谷口安平：程序的正义与诉讼( 增补本) ，王哑新、刘荣军译，北京：中国政法大学l j 版社1 9 9 6 年版， 第l l 页。 4 肉迈克尔d 贝勒斯；程序正义向个人的分配，邓海甲译，北京：高等教育出版社2 0 0 5 年版，第1 3 - 1 4 页 一、正当程序中的信息正当程序中信息要素的法理阐释 其在1 9 6 9 年发表的通过程序的正当化一书中。他认为，程序的工具特性与主题 无关，“承认一个判决为正当并不取决于有关当事人是否确信判决的必要性、正确性 或正义性。相反，程序将有关当事人置于一个习得过程( 1 e a r n i n gp r o c e s s ) 中，使他 们将程序结果接受为未来行为的基础。唯一重要的是一种外部意义上的成功。1 可 见，卢曼秉持种程序的工具价值与其内在价值相分离的观点，但以笔者所见的材料 中未见其关于信息要素的论述。 笔者浅见：作为正当程序的要素之一的信息，是指在正当程序中，相关主体能够 拥有的相关的事实、知识、资料、根据等。因而，一种社会知识、认识要成为正当程 序中的信息要素，应该满足的条件有：在正当程序中获得，或者能够获得；为程 序的参与者所拥有，或能够拥有；信息的拥有者应该具有相应的理性能力。 2 正当程序中的信息要素之应具特征 信息是一个有着自有含义的概念，当将其置于正当程序之中进行考虑时，仍然不 能摆脱其自有的特征，所以，作为正当程序要素的信息，它的应有特征应该是在信息 的一般特征的基础上，加入正当法律程序的考虑之结果。结合前述学者的认识以及正 当程序的目的和价值追求，笔者认为，作为正当程序要素的信息应有以下几个特征： ( 1 ) 合法性 在法言法，合法性是信息能够成为正当程序要素的先决条件，也是其天然特征。 信息的合法性是指，信息应形成于程序之中，由合法的主体通过合法的手段和途径获 得。信息的来源、形式应合法的同时，信息的内容也应合法。信息的合法性在主要程 序中的表现，例如司法程序中证据、证言等信息的获取都要按照法律规定的程序进行， 否则将适用证据排除制度：再如立法程序中立法信息的获取需按照法定的方式，受法 律的制约，否则所立之法的正当性将受到质疑；又如行政程序中除信息的获取须合法 外，信息的保存也要合法，否则将适用案卷排他制度等等。 ( 2 ) 对等性 程序形式正义的表现之一在于其交涉性，对立面的设置要求程序双方对信息的占 有、使用、处分权利的对等。贝勒斯在论述程序利益时谈到程序的公平原则，他认为， 1 转引自魏晓娜：刑事正当程序原理，北京：中国人民公安大学版社2 0 0 6 年版，第3 1 8 页。 1 2 正当程序中信息要素的法理阐释一、正当程序中的信息 “公平实质上指在程序上平等对待。 1 他认为，公平原则具体包括三个分原则，即 解决争执者应保持中立；审理过程中，双方都应提供信息；各方起码应知道他方提供 的信息，并有机会对之发表自己的意见。例如，在立法听证程序中，立法信息的充分 公开，使听证参与者能够同等地获得相关的立法信息，并给予参与者充分地发表意见 的机会，是立法的科学和民主的题中应有之义。 信息的对等性要求程序对立面之间的信息对称。在正当程序中通过告知制度、申 辩权利的落实打破对立面之间的信息不对称情况。正如有学者所说，“司法性质的权 力的运作过程是一个实现信息对称的过程，正当程序的建构应以确保信息对称为目 标，不能实现信息对称的正当程序将不是合格的正当程序。”2 而现代行政程序对交