（法学理论专业论文）市民社会：私法文化生成的社会根基.pdf

中文摘要 中文摘要 市民社会是一个“世俗化”、“个人化 、自治但却不能自足、既包含了经济因 素，又包含了文化一意识结构的复合体。市民社会孕育了平等、自由、以权利为 本位的私法文化的生成，促进了私法文化的繁荣，实现了私法文化的勃兴。在当 代中国的法治进程中，由于传统国家力量的过于强大，限制了市民社会和私法文 化的进一步发展，无法生成自由、平等等现代法治意识。因此，培育市民社会和 塑造新时代的私法文化就成为了我们当前的一项紧要任务。 关键词：市民社会；私法文化；政治国家；法治国家 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t c i v i ls o c i e t yi sa ”s e c u l a r ”a n d ”p e r s o n a l i z e d ”c o m p l e x ，s e l f - g o v e r n e db u tn o t s e l f - c o n t a i n e d ，i n c l u d i n gn o to n l ye c o n o m i cf a c t o r sb u ta l s oc u l t u r a la n da v q r r e n e s s s t m c n l r e c i v i ls o c i e t yg e n e r a t e sp r i v a t el a ww h i c hi se q u a l 、f r e ea n dr i g h t s - b a s e d ， p r o m o t e sa n dr e a l i z e st h ep r o s p e r i t yo fp r i v a t el a wc u l t u r e h o w e v e r , b e c a u s eo ft h e p o w e r f u lc o u n t r yf o r c e so ft r a d i t i o n a lc h i n a , f u r t h e rd e v e l o p m e n to fc i v i ls o c i e t ya n d p r i v a t el a ww e r el i m i t e d t h e r e f o r e ，f o s t e r i n gc i v i ls o c i e t ya n dt h ep r i v a t el a wc u l t u r eo f t h en e wa g eh a v eb e c o m eap r e s s i n gt a s ka tp r e s e n t k e y w o r d s ：c i v i ls o c i e t y ；p r i v a t el a wc u l t u r e ；p o l i t i c a lc o u n t r y ；l e g a lc o u n t r y 1 1 黑龙江大学硕士学位论文 - - i i 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉江太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名、习志，杪产签字日期：乙现夕年多只日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨垄逛太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕴塑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：、矽。专易尹 签字日期：刃衫年夕月3 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名：穆品守 签字日期：z 貌吵等万月s j f 日 电话： 邮编： 绪论 绪论 一、论文研究的目的和意义 ( 一) 论文研究的目的 法治作为一种生活方式是在西方特殊的政治、经济、社会、文化、历史等多 种因素的共同作用下产生的。西方文明史证明了法治是目前为止人类最佳的生存 方式和发展方式。法治在西方社会取得的巨大成功，使得法治成为了各国发展的 普遍选择。同样，中国为了实现中华民族的伟大复兴，以强国的姿态跻身于世界 民族之林，也已经并走上了法治建设和发展的道路。经过几十年的实践，法治逐 渐获得了人们的认同。并且在1 9 9 9 年将“中华人民共和国实行依法治国，建设社 会主义法治国家 写在了中华人民共和国宪法中。尽管中国的法治建设取得 了一定成就，但是离我们所期望的仍然有很长的一段距离。尤其是人们所应具有 的私法理念和私法精神还没有达到法治社会的要求。例如：人们还没有真正懂得 权利的内涵和如何正确的行使权利，要么不知道自己享有权利，要么滥用自己手 中的权利；作为规范平等主体之闯权利、义务关系最为重要的一部法律民法典 在中国迟迟未能出台。究其原因，笔者认为作为后生外发型的中国法治，长期以 来对西方法律规则和制度的简单模仿和移植使得我们忽略了现代法治内在深层的 本土化社会根基市民社会的建构，忽略了对私法文化和私法理念的塑造。实 践证明，市民社会是西方法治发展、成熟和繁荣的社会根基，也是自由、平等、 独立、理性的私法文化和私法理念生成的社会基础。在中国，尽管随着改革开放 的深入、市场经济发展、民主政治改革的进行，市民社会在逐步兴起，自由、平 等、独立自主的理性精神和私法文化也在逐步形成，但是由于一直以来国家力量 的过分强大，导致目前我国市民社会的发展还很不充分，而这又直接影响到了以 市民社会为根基的私法文化的发展和传播，影响了我国法治建设的进程。因此， 为了培育和建构新时代的市民社会与私法文化、促进市场经济的发展、加速我国 的民主政治化进程，有必要对市民社会、市民社会与私法文化的关系作一下全方 黑龙江大学硕士学位论文 位、多角度的综合研究。 ( 二) 论文研究的意义 本论文研究的意义主要体现在以下两个方面：第一，通过对市民社会与私法 文化关系的研究有助于拓展法学理论研究的视野。自从市民社会理论在我国受到 重视以来，学者更多的是把目光集中在研究市民社会与政治国家的关系上以及如 何更好的培育我国的市民社会上。对于私法文化更多的是从部门法的角度研究。 对市民社会与私法文化关系的研究则很少，已有的成果也只是从某个角度研究市 民社会与私法文化的关系。因此，笔者认为应当对市民社会与私法文化的关系做 下综合研究。第二，通过对市民社会与私法文化关系的定位将有助于中国法治 实践的发展。在中国，传统国家的过分强大，造成了市民社会的弱小和私法文化 的淡薄。通过对西方市民社会与私法文化关系的梳理，进一步探求我国市民社会 与私法文化发展不充分的原因，对当前二者的发展现状以及新时代市民社会与私 法文化建构等问题予以关注，将有助于我国市民社会和私法文化的进一步发展。 同时，也有助于认识并克服法治建设中的不足，促进中国法治建设的进一步发展。 二、文献综述 市民社会与私法文化的关联问题，国内外学者早有关注，但总的看来研究多 隐含在相关问题中，并不具有一定的系统性，也没有形成较为明朗化的观点。针 对这种研究现状，笔者将从三个方面进行论述：市民社会理论的研究现状；私法 文化理论的研究现状；市民社会与民法、私法文化关系问题的研究现状。 ( 一) 市民社会问题的研究现状 笔者对这个问题的研究主要表现在市民社会与政治国家的关系、市民社会建 构路径这两个方面，下面分述之。 1 市民社会与政治国家的研究现状 市民社会理论自2 0 世纪8 0 年代再度流行以来，已经“成为了当代世界一股 重要的社会思潮。它反映了8 0 年代以来世界各国国家和社会关系得深刻变化和理 绪论 论诉求。 囝2 0 世纪8 0 年代下半叶，市民社会理论经有关的学者引入中国，一经引 入，该理论便得到了中国学者们的高度重视。中国掀起了一股学习和研究市民社 会理论的潮流。“作为现代化的迟外发型的国家，中国必须做出相当幅度的政 治和社会结构调整，以容纳和推进现代化的发展。在这一结构的调整过程中，需 要解决的核心问题是如何让改造传统的政治结构和权威形态，使其在新的基础上 重新获致合法性并转换成具有现代化导向的政治核心。 因此，我国学者在市民 社会领域所关注的核心问题首先就集中在“市民社会与政治国家 的关系上面。 例如，马长山在国家、市民社会与法治一书中就认为，市民社会是在与政治 国家的不断斗争中，实现自己的“政治解放 的。市民社会不断独立与国家的过 程，也是人类朝着“自由理性 精神、“自由自主”方向发展的过程。在西方国家 和市民社会矛盾发展过程中的权利与权力的“分殊”、“冲突”与“整合”孕育了 西方法治的生成、促进了西方法治思想的发展。市民社会与政治国家的分离、对 立以及良性互动，为法治的运行提供了基础同时也划定了界限。因此，作者认为， 中国只有重新建构国家和市民社会的关系、实行“良法之治”，才能够树立公权力 的权威，才能够实现社会主义的民主和法治。 2 市民社会建构路径的研究现状 我国学术界在很长一段时期，对市民社会的关注更多的是集中在理论层面的 论证上，缺少对中国现实问题的关注与回应，更没有针对现实中的问题，提出如 何解决的良方。但随着研究的深入和法学理论的成熟，市民社会理论加强了对中 国具体问题的关注。例如：马长山在法治进程中的民间治理民间社会组织 与法治秩序关系的研究中认为，民间社会组织既是市民社会的一个重要基础， 也是市民社会的重要组成部分。一国民间社会组织的不断发展壮大，说明该国的 市民社会是充满活力的。作者对中国民间社会组织的现状进行了实地的调查研究， 并在对这些资料分析的基础上指出民间社会组织是社会资本重建的重要动力，同 。马长山国家、市民社会与法治【m 】商务印书馆，2 0 0 2 年第6 页 。邓正来、亚历山大国家与市民社会一种社会理论的研究路径【m 】中央编译出版社，2 0 0 2 年第1 4 页 。马长山国家、市民社会与法治【m 】商务印书馆，2 0 0 2 年 黑龙江大学硕士学位论文 时也指出了中国民间社会组织存在着“独立性不足 、“动员能力不强 和“公信 力不高”等问题，并针对这些问题提出了“增进民间社会组织的独立性”、“提升 志愿参与的热情和信心”、“拓展民主参与的空间 、“强化业务能力和水平”、“提 供健全的制度保障 等建议。李茂平在民间组织：现代民主政治发展的“助推 器”中认为市民社会对当代民主政治的发展具有重大意义，而对民主政治进程起 到推动作用的市民社会则是通过其外在化的组织形式民间组织进一步实现 的。因此，作者认为“民间组织是民主政治发展的助推器一。李骏在社区建 设：构建中国的市民社会一文中认为，重新建构国家和社会的关系是社区建设 的实质所在。社区建设使得二者不仅能够在各自的领域“独立运作 ，而且有助于 最终实现国家和社会二者功能的“耦合 。因此，“社区建设的起因、动力、原则 以及功能无一不与中国市民社会的概念和规定相契合的。 李友梅在社区治理： 公民社会的微观基础中也指出“社区建设是在中国独特的背景下发育公民社会 的一条重要途径 ，同时也指出通过社区建设发展中国的市民社会将会是个非常 复杂、良久才能完成的工程。刘淑影、于芳在论中国公民社会的成长与社会资 本的培育中指出，公民社会所倡导的合作、互惠、信任等价值理念是与社会资 本理论相符合的，社会资本的生长和发展需要市民社会为其提供支持。但是对我 国社会资本的形成产生了一定的制约的市民社会的发育不良不仅不利于社会资本 的普遍建立，而且还妨碍了“公民利益表达”、“政治参与和政治沟通的实现， 因此，促进市民社会的完善和提高社会资本的存量是我国目前的当务之举。作者 指出可以从以下几个方面努力：发展市场经济，健全市场体制并完善市场秩序； 改善政府的管理方式，由政府单方向的管理市民社会转为政府与市民社会的良性 合作和互动；建立完善市民社会和提高社会资本的法律、法规和政策体系。 o 马长山法治进程中的民间治理民间社会组织与法治秩序关系的研究【m 】法律出版社，2 0 0 6 年 。李茂平民间组织：现代民主政治发展的“助推器”【j 】理论界，2 0 0 7 ( 7 ) 。李骏社区建设：构建中国的市民社会【j 】人文杂志，2 0 0 3 ，( 3 ) 。李友梅社区治理：公民社会的微观基础【j 】社会，2 0 0 7 ，( 2 ) 。刘淑影、于芳论中国公民社会的成长与社会资本的培育【j 】北方论丛，2 0 0 6 ，( 2 ) 绪论 ( 二) 私法文化问题的研究现状 我国学者对私法、私法文化以及私法理念也作了大量研究。例如：邱本在论 私法观念的更新一文中，在对我国古代传统文化中“任公而不任私 的古训进 行批判的基础上，认为人们对私法目的和私法自治这两个核心的私法观念的认识 需要更新。保护个人权利的私法不是对人性与道德的违背。作为发展社会主义市 场经济必然要求的私法自治，也“是民主政治的构成要素。”国孔庆明在论私法 与私法文化一文中认为，“私法文化是市场经济的文化现象 ；是法治和社会道 德的文化基础；也是“世界一体化的文化先导 。作者还在分析了我国传统社会的 基础上指出，我国古代社会也存在私法文化，我们“应该在珍惜和发掘中国的私 法文化传统”上，在从中国的传统文化出发的基础上，在从中国的已有的风俗习 惯出发的基础上，积极吸收西方先进的私法文化，使两者能够更好的融合。 刘美 希在私法理念研究中认为，私法理念应当包括“私权神圣、人格平等和私法 自治”。私法理念对现代国际法和行政法都有很大的影响。私i 、法理念的培育是我国 由传统的义务本位文化向权利本位文化过渡的必然要求。作者同时还指出了我国 私法理念培育的途径即：“发展社会主义市场经济”、“完善民事法律制度和“培 养现代化的私法观念 。 马长山在现代性与私法文化精神中认为私法文化精 神是以现代性运动为源泉的，“私法文化精神既扎根于市民社会，也扎根于现代性 的历史脉动之中”。在对现代性进行反思和批判的过程中，私法文化精神也经历着 “从形式理性到实质理性 、“从身份契约到契约身份”、“从理性经济人 到现实社会人 、“从权利自由到权利限制 的艰难转变。 ( 三) 市民社会与民法、私法文化关系问题的研究现状 我国学者对市民社会与民法、市民社会与私法文化的关系也有一定的研究。 徐国栋在市民社会与市民法民法的调整对象研究一文中指出：“民法 。邱本论私法观念的更新【j 】吉林大学社会科学学报，1 9 9 4 ，( 5 ) 。孔庆明论私法与私法文化【j 】法制与社会发展，2 0 0 0 ，( 1 ) o 刘美希私法理念研究川山东大学博士学位论文，2 0 0 6 ，0 0 ) 。马长山现代性与私法文化精神【j 】黑龙江大学学位论文2 0 0 4 ，( 3 ) 黑龙江大学硕士学位论文 一词来源于罗马法的市民法，为与万民法相对立的体系 ，后来市民法与万民法实现 了融合。但是，市民法这一称谓被大陆法系的各个国家沿用下来。“因此我们看到， 哪怕在现代西方国家，我们所说的民法，也是被称为市民法的，指作用于市民社 会的法。 公丕祥在民法与市民社会关系述要中就指出，市民社会为民法的 产生和存在提供了社会基础，没有市民社会的发展、变化，民法制度就无法发展 和完善、成长和丰富。而作为市民社会要求法律表现的民法也影响、规范着市民 社会的历史发展。“权利主体制度”、“所有权制度”、“契约自由制度”是民法体 系的三大支柱，民法典的基本结构就是由这三大支柱决定的。 王小兵在民法与 市民社会一文中指出，“民法是市民社会的基本法 。作者同时认为认清民法 和市民社会的关系不仅有助于“促进我国民法理论的研究”，“准确地认识和把握 民法的本质和功能 ，加快我国民法典的制定步伐；而且还有助于我国市民社会的 发展，确定“我国市民社会和政府的良性互动构架，向建立小政府、大社会的方 向迈进”，最终把我国建设成为社会主义法治国家。 章立强在市民社会：民法 本位取向的社会根基一文中认为，市民社会与民法一样都是以私主体权利为本 位的。商品经济的发展，城市和尊重个体的市民社会的出现，催生了近代意义的 民法的产生。而随着我国市场经济的不断发展和完善，市民社会的日益成长，也 需要民法进一步高扬私主体权利本位。回王玫丽在论市民社会与与民法典的互动 关系一文中认为，现代市民社会是在一定程度上与政治国家脱离而实行相对自 治的，而民事法律制度有利于保持市民社会的自治和独立性。因此，在这种情况 下，民法是最适合市民社会自治的法律。因此，民法典的制定i 对市民社会的构 建是大有帮助的。 。徐国栋市民社会与市民法一民法的调整对象研究川法学研究，1 9 9 4 ，( 4 ) 。公丕祥民法与市民社会关系述要川法学研究，2 0 0 7 ，( 4 ) o 王小兵民法与市民社会【刀沧桑，2 0 0 6 ，( 4 ) o 章立强市民社会：民法本位取向的社会根基四齐鲁学刊，2 0 0 7 ，( 5 ) 。王玫丽论市民社会与与民法典的互动关系明学海，2 0 0 7 ，( 5 ) 绪论 i i ii i ii 三、理论框架和研究方法 本文一共分为三个部分：绪论、正文和结语。研究方法主要采用了：历史分 析方法、社会学法学分析方法、理论联系实践的方法、文化比较的方法等。下面 分述之。 ( 一) 论文的理论框架 本文一共分为三个部分：绪论、正文和结语。 绪论阐述了论文研究的目的和意义、文献综述、理论框架和研究方法等内容。 正文包括四章。第一章“市民社会和私法文化的基本内涵，主要解决市民社 会和私法文化是什么的问题。本章分为两节，第一节主要是对市民社会概念的界 定，并说明市民社会的特征。第二节主要是对私法文化的界定，并说明私法文化 的特征。第二章为“西方市民社会的历史发展与近代私法文化的生成 ，本章通过 对西方历史的梳理说明西方市民社会和私法文化的演进。本章分为三节，第一节 为“古希腊市民社会与私法文化萌生，认为古希腊的城邦民主制孕育了追求自由、 平等、意思自治的私法文化。第二节为“古罗马市民社会与私法文化繁荣 ，古罗 马是古代奴隶制商品经济非常发达的国家，发达的商品经济不仅促进了市民社会 的兴起，同时也促进了私法文化的繁荣。第三节为“近代西方市民社会与私法文 化勃兴”，到了近代，西方市民社会获得了充分的发展，私法文化也得到了广泛的 传播。第三章为“市民社会与私法文化的互动关联，主要是在理论上就市民社会 与私法文化的关系进行阐述。本章分为三节，第一节为“孕育与推动：市民社会 之于私法文化的作用 ，市民社会为私法文化的生成提供了阶级基础，没有市民社 会的发展，就不可能有私法文化的生成。第二节为“规范与保障：私法文化之于 市民社会的作用”，私法文化是市民社会的法律文化，私法文化同时为市民社会 提供了规范和保障。第三节“互动与平衡：私法文化体现市民社会与政治国家的 二元关系 ，主要是通过市民社会和政治国家的关系来分析私法文化的变革。第 四章为“中国市民社会培育和私法文化建构”，希望通过以上内容的分析，回应 中国的现实问题。本章分为三节，第一节为“传统专制主义国家扼制了私法文化 黑龙江大学硕士学位论文 的生成 ，重点分析古代中国市民社会发展不充分和私法文化薄弱的原因。第二 节为“中国市民社会的发展与私法文化的兴起”，该节主要是对中国市民社会和 私法文化发展现状的研究。第三节为“市民社会的培育与新时代私法文化的生成”， 在该节中笔者主要提出以下途径：发展市场经济，促进利益的多元化；通过发展 民间组织和公共领域，培养公民的理性自律和公共参与精神；促进基层民主的发 展，培养公民的自治精神；完善法律、法规，健全社会主义的私法体系。 结语是对本文的简要概括，以及对本文研究不足的陈述。 ( - - ) 论文的研究方法 本文主要运用了历史分析方法、社会学法学分析方法、理论联系实践的方法、 文化比较的方法等研究方法。比如，在本文的第一章“市民社会和私法文化的基 本内涵 中，主要运用了历史分析方法研究市民社会与私法文化的萌芽、繁荣和 勃兴。在第四章“中国市民社会培育和私法文化建构”中，主要运用了社会学法 学的研究方法分析中国市民社会培育和私法文化建构的途径。论文研究的出发点 和落脚点都是中国法治的生成问题，因此全篇都贯穿着理论联系实践的方法。市 民社会与私法文化作为西方社会发展过程中的产物与推动力量，是在西方特定的 文化背景下产生、发展和演进的，中国文化的背景能够使其发展获得必要的根基， 这是一个文化比较方法的运用。 第一章市民社会和私法文化的基本内涵 i 第一章市民社会和私法文化的基本内涵 市民社会是一个在西方的语境中形成的、具有悠久的历史传统的概念。市民 社会理论曾一度消失在人们的视野中，到2 0 世纪初才又重新得到人们的重视。市 民社会是私法文化生成的社会根基，市民社会理论的复兴，也引起了人们对私法 文化的再认识。 第一节市民社会的内涵及特征 在通篇定义上，对市民社会的界定主要体现在对其基本概念和特征揭示这两 个方面。 一、市民社会的概念 “1 9 世纪与2 0 世纪之交初显并于2 0 世纪中叶炽盛的形形色色的国家主义， 于现实世界中都表现为国家以不同的形式、从不同的路向对市民社会的渗透或侵 吞。作为对这一状况的回应，于当下凸现了一股几乎可以说是全球性的市民社 会思潮。这股思潮之于西方及东欧国家，乃是对一个世纪前的市民社会理论的 复兴。” 经过许多学者重新审视和解读的市民社会概念，在丰富了市民社会理论 的同时也形成了市民社会概念歧义重重的局面。正如巴伯所说：“近些年的情况是 市民社会术语使用得越来越多，人们对它的理解却越来越少。 鉴于这种情形， 笔者认为不可能对市民社会下一个准确的定义，但是描绘出市民社会的基本涵义 却是可能得。 ( 一) 市民社会是一个“世俗化、“个人化 的社会 市民社会是一个由追求个人利益的平等主体组成的社会。每个人的人格和尊 严都得到同等的尊重。每个人都享有同等的机会自由的谋求个人的发展，展示自 己的个性。 o 邓正来、亚历山大国家与市民社会一种社会理论的研究路径【m 】中央编译出版社，2 0 0 2 年第7 7 页 。转引自庞金友现代西方国家与社会关系理论【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 6 年版第2 2 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 ( - - ) 市民社会是一个经济、文化意识结构的复合体 市民社会是一个既包含了经济因素，又包含了文化一意识结构的复合体。市 民社会不仅包含了经济因素，同时还包含了文化一意识因素，尽管基于目前现实 的考虑，一些学者更强调文化的作用，但笔者认为经济因素仍是市民社会的一个 重要组成部分。在市民社会中，市民永远首先追求的都是个人的经济利益，是永 远都是为了实现自己的利益最大化。 ( 三) 市民社会是一个自治的社会 市民社会是由一群具有理性精神的主体组成的。他们在交往的过程中，形成 了一定的规则、秩序，并自愿遵守这些规范。因此，市民社会就是在这些“自生 自发 的规则的规范和指导下发展的，这些规则保证了市民社会能够稳定、有序、 健康的运行。 ( 四) 市民社会是一个不能自足的社会 市民社会是独立自治的，但是这种自治又具有相对性。市民社会本身也会失 灵，因此在必要时需要国家对市民社会的发展予以指导。但是国家对市民社会的 管理是有界限的，国家必须严格遵守法律，不得超越其与市民社会的界限，否则 国家将会侵噬市民社会，走上专制独裁的道路。 二、市民社会的特征 ( 一) 市民地位的平等 商品经济要求参与市场交换的主体地位必须是平等的，否则正常的交换往来 就无法实现。因此，商品经济的发展不仅要求打破原有的等级束缚，而且实际上 在其发展的过程中也碾碎了人与人之间的等级差别，实现了人与人之间的平等。 市民社会就是在商品经济发展的过程中形成的、由一群地位平等的人组成的一个 相对独立的社会。 ( 二) 追求自由 市民社会打破了血缘的纽带，传统的束缚，并最终使得个人从家庭、宗教以 及其他的各种束缚中解脱出来，成为了一个独立的个体，实现了由“身份向契约” 第一罩市民社会和私法文化的基本内涵 的转变。市民社会承认每个人均享有追求自己利益的自由，并为这种自由提供保 障以防止他人的非法干涉。因此，当自己的自由权利受到非法限制和无礼的干涉 时，他可以寻求法律途径予以救济。 ( 三) 宽容理性 市民社会是一个多元的社会。市民社会是由一群追求自由的平等主体组成的 一个多样化的社会。市民社会不仅承认和尊重利益的多样性，同时还要求并强化 自主领域的多元性。它允许个人拥有不同的目标并鼓励个人去追求多样化的目标， 并对这种追求给与法律上的规范和保障。 ( 四) 尊重规则 市民社会尊重个人的不同选择，允许个人追求不同的目标，但是绝不允许他 们不择手段的追求自己的利益、理想和目标。在市民社会中，每个人都必须依法 办事，法律成为了人们行为的尺度和准绳，成为了人们谋求自己眼前利益冲动的、 强有力的约束。在这里，没有任何人处于法律之上也没有任何人处于法律之下。 法律是至上的，规则是至上的。 第二节私法文化的内涵及特征 在通篇定义中，对私法文化的界定主要体现在对其基本内涵和特征揭示这两 个方面。 一、私法文化的概念 文化是人类所特有的一种现象，它是人们在相互交往中形成的，并通过一定 的方式世代传承下来。文化一旦形成就具有稳定性，并在很大程度上影响着人们 今后的行为。私法文化不仅属于文化的一种，而且还是一种特殊的法律文化。从 意识层面看，私法文化体现了平等意识、自由精神，并鼓励人们去行使权利；从 制度层面看，私法文化需要通过一定的制度表现出来，在这些制度中最主要的是 民法，可以说民法是私法文化和私法精神在制度上的集中表现。其中，民法中的 意思自治原则以及权利本位就是私法文化中自由精神和权利要求的体现。所以， 笔者认为私法文化是一种社会文化、法律文化。私法文化作为一种价值和观念制 1 1 黑龙江大学硕士学位论文 约并决定着私法制度。同时私法文化是对私人利益和契约关系的的保护，也是对 个人自由、主体权利的弘扬。 二、私法文化的特征 ( 一) 平等意识 每一个人都是平等的存在。任何一个人不论出身、性别、民族、职业、贫富、 贵贱以及信仰有何不同，在法律面前都是平等的，都有要求被平等对待的权利。 在民事活动中，则具体体现为双方当事人的交易地位平等，任何一方都不能将自 己的意志强加给另一方。 ( 二) 自由精神与意思自治 每一个人都是独立存在的、不依附于任何人的个体。每一个都具有独立、自 由的意志，可以在法律的范围内做自己想做的任何事，并且要“责任自负 ，由自 己对自己的行为负责。意思自治是私法文化的核心。它是自由精神在私法文化中 的具体体现。所谓意思自治就是：“在法律规定的范围内，私法主体可以基于自己 的意志，自由的与其他私法主体形成私法上的权利义务关系，而不受国家、社会 团体和其他个人的非法干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私 法行为负责；在法律规定的范围内，私法主体自愿达成的协议优先于私法适用。” ( 三) 权利本位 私法文化是以权利为本位的一种文化。权利为“规定或隐含在法律规范中、 实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手 段。” 权利是当事人选择为一定行为或不为一定行为的自由。在权利与义务的关 系中，权利才是第一位的，义务的履行是为权利的更好实现服务的。 。刘美希私法理念研究【j 】山东大学博士学位论文，2 0 0 6 ，( 1 0 ) 。张文显法理学【m 】高等教育出版社，2 0 0 3 年第1 0 9 页 第二章西方市民社会的历史发展与近代私法文化的生成 第二章西方市民社会的历史发展与近代私法文化的生成 西方历史向人们揭示了市民社会与私法文化之间有着千丝万缕的联系，古希 腊私法文化的萌生、古罗马私法文化的繁荣以及近代私法文化的勃兴都是在当时 市民社会发展的基础上产生的市民社会孕育了私法文化的产生，促进了私法文 化的发展、传播。 第一节古希腊市民社会与私法文化萌生 跨海迁移和商品经济的发展是古希腊市民社会与私法文化萌生的重要动因。 因为跨海迁移和商品经济的发展，古希腊不仅形成了一个新的社会阶层工商 业者，而且还推动了古希腊各城邦民主政治的进程和私法文化的萌生。 一、跨海迁移：古希腊市民社会与私法文化萌生的历史动因 在最早的历史时期，古希腊与世界的其他地方一样呈现出向君主主义发展的 趋势，大量的考古成果和历史资料也证明了古希腊曾经存在过“英雄时代”。但是 多里安人的入侵打断了这一历史进程，而且还使得古希腊走向了一条完全不同的 道路城邦民主制，创造了影响深远的爱琴海文明。多里安人入侵以后，一些 被入侵地的人民离开其居住地，开始了跨海迁移运动。这些人或是不愿意服从多 里安人的统治，或是因为生活贫困，希望能够找到更有利于生存的地方，或者某 些人本身就是冒险主义者，但是不论他们当初抱着什么目的，这些来自不同地方 的人们暂时抛掉了他们的过去，忘记了他们的不同，坐在了同一条船上，开始了 一段冒险旅程。历史证明跨海迁移绝不是一次简单的人口迁徙，它的历史作用也 绝不是当时的人们所能想到的。跨海迁移与陆地迁移不同，陆地迁移需携家带口， 像“蜗牛一样在陆地上缓慢 前进，这不仅是人口的流动，原来的血缘关系和社 会组织形式也被人们一起带走。但是跨海迁移是不同种族的大混合。它打破了原 始社会的血缘关系和旧有的社会组织形式。在这里没有身份的差别、宗教信仰的 差别、“这一群”和“那一群”的差别。每一个人都是独立而平等的个体。更为重 黑龙江大学硕士学位论文 要的是跨海迁移打破了以血缘为基础的政治，取而代之的是以契约为基础的政治。 这些在跨海迁移中战胜了重重困难而到达一个新地方的最初的海外殖民者，大多 数是采用武力征服当地居民并掠夺当地居民的财富和土地。移民团体人数的有限 性使得他们“为了防卫当地人们的报复，或者为了防卫不时可能发生的海盗的劫 掠，他们必须筑城聚居。“移民团体也可能选择某个位置有利的空地，白手起 家建设他们的家园，因为同样的理由，他们也必须聚居在一起，周围筑城以利防 卫”， 保证生命和财产的安全。尽管移民团体的成员在到达一个新地方后在一定 程度上依然保留了原来的生活方式，但是现在他们只能是不分等级、不分贵贱、 不分身份的聚居在他们所构筑的堡垒之内。 二、海上贸易：古希腊市民社会与私法文化萌生的经济动因 众多的港口为古希腊商品经济的发展提供地理上的优势。美丽的岛屿像宝石 一样散布在四方，各岛距离之近以至于不论船只是东西行还是南北行，与陆地的 距离都不会相隔4 0 英里以上。几乎每一个港口都有一股微风，在早晨时将船只送 出去港口，到了傍晚将船只送回到港口。 绵长的海岸线和优良的港湾为海上贸易 的繁荣提供了得天独厚的自然条件。新成立的殖民城邦很快便发现了这一有利条 件并加以利用之，他们开始转农为商，大力发展工商业和海上贸易，很快成为经 济富裕的工商业城邦。人们追求财富的欲望受到因为工商业发展所带来的财富的 进一步刺激，为了进一步开拓海外贸易的市场，更多、更大的商站被这些殖民城 邦有计划的建立起来，一批新的殖民城市也很快形成，出现在希腊历史中。 这一 浪潮深刻的影响到了希腊本土。海上贸易的发达加速了希腊各城邦自然经济的解 体以及向商品经济的转变。以雅典为例：贫瘠的土地使得阿提卡人民放弃了农业 。参见陈敏之、顾南九 顾准文稿口嘲中国青年出版社，2 0 0 2 年第5 0 5 页一第5 2 3 页 o 陈敏之、颇南九 自由、平等等私法观念的提高 罗马的法学家在深受古希腊的斯多葛学派影响的基础上，依据万民法提出了 自然法的概念。盖尤斯曾经说过；“万民法，适用于所有人之间。” 因此在理论上 也可以认为万民法指的是“存在一种所有民族共有的法并且认为自然理由是这种 普遍性的基础。”这一主张所有人平等的思想，对罗马社会产生了重要的影响。 例如：鲁夫斯，第一世纪时罗马最忠实与坚定的斯多葛学派哲学家对当时的蓄妾 制度就进行了抨击。他同样认为，两性应具有平等的受教育机会，欢迎女子去听 他讲学。罗马的妇女也积极行动起来争取她们的权益。有些女性走出了家门，在 外工作；有些女性成为了律师或是医生；有些女性开始在政治中施展拳脚；还有 一些女性则专心与宗教、哲学或艺术。宽容的社会环境给了她们展示自我的机会。 奴隶的地位也得到了改善。总之，在罗马帝国的统治之下，罗马人民既享受着秩 。参见【美】威尔杜兰名人与时代期撒时代【l 阅台北幼狮文化公司译东方出版社，2 0 0 5 年第3 7 _ 第5 l 页 。参见【法】古朗士古代城市希腊罗马宗教、法律及制度研究【m 】吴晓群译上海世纪出版集团，2 0 0 6 年 第3 2 5 页一第3 2 6 页 o 【意】朱塞佩格罗索罗马法史【m 】黄风译中国政法大学出版社，1 9 9 4 年第2 3 9 页 。【意】朱塞佩格罗索罗马法史【m 】黄风译中国政法大学出版社，1 9 9 4 年第2 3 9 页 。参见【美】威尔杜兰名人与时代一奥古斯都时代【m 1 台北幼狮文化公司译东方出版社，2 0 0 5 年第2 6 0 页 第2 6 1 页 第二章西方市民社会的历史发展与近代私法文化的生成 序带来的安宁，更享受着自由、平等所带来的欢乐。 第三节近代西方市民社会与私法文化勃兴 1 1 世纪末1 2 世纪初，在各种因素的综合作用下，市民社会在经历了一段时间 的沉寂后，逐步兴起。市民社会发展的同时也带来了私法文化的勃兴。 一、野蛮时代的结束：近代西方市民社会与私法文化勃兴的社会因素 西罗马帝国的灭亡不仅是一个伟大帝国的终结，也是一个繁荣时代的结束。 欧洲的历史从此进入到了“黑暗时代 。这一时期的欧洲可谓是内忧外患，灾难不 断。外有强敌的入侵，内有人们的不断征战。建立之后又被推翻、联合之后又被 分裂使得任何一个国家都不具有稳定的疆域和国民，普遍的混乱和无序成为了当 时历史的主角。那时各阶级之间的关系也是“普遍地存在着不稳定性。没有一个 人长期停留在自己的地位上，没有一个地位是长期不变的。”普遍的迁徙和流浪 使得人们始终处于漂泊状态，没有一个地方使得他们能够长期固定下来。依服从、 等级和不平等为基础的庄园制发展起来了。附庸不仅要行“臣从礼”宣誓效忠庄 园主，还要履行其他的义务如：向庄园主交税，随庄园主出兵作战。庄园主则在 接受附庸的依靠后，授予附庸一块封地，“并向庄园的全体居民行使司法权”。圆庄 园制的普遍兴起使得孕育自由、平等、理性、宽容市民精神的城市的存在显得多 余。如果不是因为基督教会，城市有可能在当时的欧洲历史上消失。野蛮的行为、 混乱的局面和不断的灾祸也使得城市人口减少了很多。此时，以发达的私法为主 要内容的罗马法也没有了用武之地，湮没在了历史的洪流之中，逐渐的被人们所 遗忘。基督教渗入到了生活的每一个领域，控制着人们的世俗生活和精神世界。 基督教歧视商人的教义，使得原本就萧条的商业雪上加霜。良好的社会秩序和安 定的生活便成为了人们共同的企盼和努力的方向。终于入侵活动被制止了，流浪 。参见【法】基佐欧洲文明史自罗马帝国败落起到法国革命【m 】程洪逵、沅芷译商务印书馆，2 0 0 5 年第 5 2 页一第5 4 页 。参见【法】德尼兹加亚尔、贝尔内代特德尚欧洲史口阅蔡鸿滨、桂裕芳译海南出版社，2 0 0 0 年第2 0 9 页一 第2 1 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 i i i i 生活也停止了，人们逐渐的稳定下来。这样的环境使得农业发展起来、粮食的产 量开始提高、欧洲的人口也不断增长。大量、多余的农产品的出现以及农村剩余 劳动力的增多都为市民社会的兴起提供了条件。 二、基督教会：近代西方市民社会与私法文化勃兴的宗教因素 基督教会在一定程度上保护了城镇并促进了社会对商人看法的转变。最初， 基督教会充当了城镇的保护人。力量弱小的城市在教会的庇护下吸引了大量的人 前来避难，躲避战争、饥饿或是瘟疫。一些有钱有势的封建领主也包括其中。这 样城市的人口不仅增加了，而且还获得了一定的资本。“起初宗教本是受到商业 化罗马文明迫害的苦难者的信仰”， 基督教会极力贬低商人在人们心目中的地位， 并宣布商人的灵魂不可能上天堂，而只能下地狱。但是n i1 世纪晚期，一切都发 生了转变。教会反而成为了当时社会上的最大的封建主，“许多教会和修道院接受 了大量捐款，因而承受着为他们的资金寻找适当的投资机会的持续压力”。 同时 经济形势也出现了剧烈变化，商人为了进行大规模的经济活动而在寻求资金，基 督教会则掌握大量资金，但却苦于没有地方投资。因此，商人阶层的兴起为教会 的大量资金找到了最好的出路和合适的投资机会。除此之外，基督教会极力拉拢 商人阶层还有一个更为重要的目的就是希望自己在与君主、封建领主等多元力量 的对抗中占得优势。商人阶层的强大使其成为基督教会不可忽视的力量。为了自 身的利益，教会改变了对商人的看法，开始为商业的发展寻找教义上的支持。因 此，此时的商人从事经济活动不仅不是对自己拯救的威胁，而且还是对自己的救 赎。这样市民阶级不仅获得了从事商业活动的资金，还处在了更为宽松的舆论和 。参见【法】基佐欧洲文明史自罗马帝国败落起到法国革命【m 】程洪逵、沅芷译商务印书馆，2 0 0 5 年第 “页一第6 5 页 。参见【法】基佐欧洲文明史自罗马帝国败落起到法国革命f m 】程洪逵、沅芷译商务印书馆2 0 0 5 年第 1 3 6 页一第1 3 7 页 。【美】泰格、利维法律与资本主义的兴起【m 】纪琨译学林出版社，1 9 9 6 年第3 2 页 。【美】伯尔曼法律与革命一西方法律传统的形成【m 】贺卫方等译中国大百科全书出版社，1 9 9 3 年第3 0 8 页 第二章西方市民社会的历史发展与近代私法文化的生成 道德环境中。 三、与国王结盟：近代西方市民社会与私法文化勃兴的政治因素 1 1 世纪以前的欧洲并不存在一个强有力的、统一的国家，在各自的领域内称 王称霸、掌控着一切的是各个庄园的庄园主。庄园主在自己贪欲的驱使下，通过 征收各种过境费和捐税来压榨商人，但这对商人来说已经算是仁慈的了。因为， 不少庄园主直接使用暴力劫掠商人的财富。骑士的拦路抢劫使得商人的商途可谓 是危机四伏。商人们不敢单独经商，他们更愿意携带着武器、成群结队的组成商 队进行经济活动。“为了自己和货物的安全，四处奔走的行商各个能战善斗”， 从“背插长矛，腰挎钱袋，左手拿着圣经，右手握着算盘 中我们仍然可以 感受到市民阶级从事贸易活动的悲壮形象。曾经在古罗马历史中起到过重要的战 略作用和经济作用的道路和桥梁尽管遗留了下来，但是因为历史的久远、战争的 破坏、年久的失修，已经和废墟没有什么差别。因此，通过陆路运输货物大大增 加了商人的成本。市场的不统一、路途中的危险以及道路的毁坏使得商人希望有 一个强大力量能够将这些问题一一化解；在与教会、庄园主等多元力量斗争中处 于下峰的君主，也渴望能够在经济上获得支持以挽回颓势。此时，渴望建立强大 而统一王权、但是现在只是形式上代表国家的君主与渴望贸易地区与法律制度统 一的商人，找到了利益共同点，他们因为利益的需要而结合在了一起。“对于商 人，国王成为重要同盟；对于国王，商人则成为重要筹款工具以及国际收支结算 能有黄金赢余的保证 。 四、法律和司法：近代西方市民社会与私法文化勃兴的制度因素 商品交换的有序、快捷、顺利的进行以及不断形成与兴起的市民利益与市民 。参见【美】伯尔曼法律与革命一西方法律传统的形成【m 】中国大百科全书出版社，1 9 9 3 年第4 1 1 页筇 4 1 3 页 。【美】泰格、利维法律与资本主义的兴起【m 】纪琨译学林出版社，1 9 9 6 年第4 l 页 。马长山中产阶层：小康社会的宪政基石【j 】中外法学，2 0 0 5 ，( 2 ) 母参见【美】泰格、利维法律与资本主义的兴起【m 】纪琨译学林出版社，1 9 9 6 年第4 0 页一第4 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 精神都同样需要法律的认可、规范和保障。但是当时的封建法、庄园法、教会法 均无法满足新兴市民阶级的要求因此，以私法为主要内容的、作为更高的立法 技术与法律文化代名词的罗马法的重新发现无疑给市民社会的兴起打了一针强心 剂。新兴的市民阶级所迫切需要的正是诸如罗马法这样的法律的支持和保护，因 此，一场研究罗马法的复兴运动在欧洲大学兴起。罗马法学家“按照时代的需要 对罗马法的精神和原则进行了改造，构建了新型理性的、形式主义的法律体系”， 满足了市民社会发展的要求，同时还大大推进了“新兴市民阶级法律意识的形成、 发展和传播”。 随着贸易的一步步扩大，出现了许多新生的事物。在支付工具中出现了新的、 但是却获得商人认可并很快在商事活动中得到广泛运用的信用手段，例如：支票、 汇票。在商业联合体中也出现了变化。一些新型的短期联营成为了当时商人的普 遍选择，例如：康美达、海上合伙。这些商业联合体存在的时间尽管不长，在完 成自己的特定航行、特定目的后即被解散，但是它们改变了原有的责任形式，把 合伙人的责任由原来的无限责任变为了有限责任即：合伙人只以自己的最初投资 额承担责任。因此，它的最大好处就是降低了商事活动中的风险，增强了商人对 这些风险的可预知性和可控性，刺激了商人投资的信心，促进了经济的发展。社 会中出现了专门解决商人纠纷的商事法院：市场法院、集市法院、商人行会法院、 城市法院、地方海事法院。这些法院的法官不是由政府任命的国家官员，而是商 人们亲自从他们的成员中挑选出来的。这些商事法院在案件管辖上的权力的不同， 为商人们解决不同的纠纷提供了多种选择。商事法院为了保障经济的快速运行， 满足商业活动中对效率的要求，它们的程序大多简单、迅速。 在此过程中也产生 了一种新的法律商法。商人们通过商法将当时新形成的私法规范、制度和文 化确认下来。商法不仅逐渐的被人们看作一个开放的法律体系，而且还促进了商人 对自己阶级属性的自我认知，增强了商人的归属感，商人的独立性日益显现出来。 o 马长山国家、市民社会与法治【m 】商务印书馆，2 0 0 2 年第9 0 页 。参见【美】伯尔曼法律与革命西方法律传统的形成【m 】贺卫方等译中国大百科全书出版社，1 9 9 3 年第 4 2 1 页一第4 3 1