（法学理论专业论文）协同主义模式下的当事人诉讼促进义务.pdf

摘要 在当今民事诉讼中，部分参加诉讼的当事人或其他诉讼参与人为 了自身诉讼利益的最大化，利用当事人诉讼权利的有关规定，通过诸 如拖延诉讼期间、迟滞诉讼进程的行为来逃避应有的法律义务，从而 拖延诉讼的顺利进行。而司法作为一种社会公共资源，承担着平息矛 盾纠纷维持社会稳定的功能。公正与效率作为其两个重要价值，二者 往往不能两全，司法公正是人类司法过程中亘古不变的目标和真理， 效率也是社会进步、经济发展的重要催化剂和保证书。公民遇到问题 诉诸法院，法官作为中立的裁判者有义务向当事人提供符合案件真实 的公正裁判，而这样的裁判又不宜经过太长的等待。久长的裁判是恶 的裁判，诉讼过分迟延等同于拒绝裁判。每个公民都有平等利用其的 机会，如果某一个纷争个体过多耗费此资源，亦将导致社会整体公正 的缺失。 另由于诉讼逐渐不再被视为仅属于双方当事人的诉求抗争，逐渐 步入法官的指挥和援助的作业共同体时代。强调法院、双方当事人三 方协同合作的协同主义进入公众的视野，并作为诉讼指挥棒发挥着一 定作用。协同主义模式下的当事人诉讼促进义务是现代各国为阻止诉 讼程序滥用、防止诉讼程序滞延而提出的旨在促使当事人积极行使权 利推动程序迅捷进行的行为规范。主要表现为审前意见交流、速答程 序、证据交换等诉讼阶段的相关义务规定，协力阐明案件事实关系的 义务和对当事人恶意拖延诉讼行为的排除。而且，当事人诉讼促进义 务并不是一个孤立的制度，其是在协同主义的重要组成部分，因此， 当事人诉讼促进义务与“失权”机能的释放，辅之以法官阐明义务， 往往更能起到提高诉讼效率，保障实体公正实现的作用。当事人诉讼 促进义务要求双方当事人都有善意促进诉讼进行的义务，协同对事实 关系进行调查阐明，在己方提出主张、证据及攻击防御方法时无迟延 的恶意，否则若导致诉讼行为拖延或迟滞未完成且无不可归责于己的 原因时，将承担不利的相关法律后果。 关键词：协同主义；一般的当事人诉讼促进义务；协同阐明事实关系 义务；失权制度 a b s t r a c t 工nt o d a y sc i v i la c t i o n ，s o m eo ft h ep a r t i e st op a r t i c i d a t e 1 nt h ep r o c e e d i n g s ， o ro t h e rp a r t i c i p a n t si nt h ep r o c e e d i n g s l no r d e rt om a x i m i z et h ei n t e r e s t so fi t so w np r o c e e d i n g s ， t h e r e 上e v a n tp r o v i s i o n so ft h ep a r t i e sr i g h to fa c t i o n ， s u c ha s d e l a yd u r i n gt h ep r o c e e d i n g s ， t h eh y s t e r e ticb e h a v i o ro ft h e 土1 t l g a t l o np r o c e s st oa v o i dt h el e g a lo b l i g a t i o n st h u sd e l a y i n g t h e p r o c e e d i n g s j u d i c i a lp u b l i c r e s o u r c e sa sas o c i a l c o 姗l t m e n t t o q u e l l t h e c o n t r a d i c t i o n sa n d d i s p u t e s ， m a i n t a i n i n gs o c i a ls t a b i l i t y f a i r n e s sa n de f f i c i e n c ya s t h e t w o 1 i i l p o r t a n tv a l u e s ，t h et w oo f t e nd on o t c o e x i s t e n c e j u s tic eise v e r l a s ti n gh u m a nj u d i ci a lp r o c e s s g o a lsa n dt r u t h ， a n de f f i c i e n c yi sa l s os o c i a lp r o g r e s s ， a ni m p o r t a n tc a t a l y s t o 士e c o n o m l cd e v e l o p m e n ta n dg u a r a n t e e c i t i z e n sh a v ep r o b l e m s g ot oc o u r ta n dt h ej u d g e p r o v i d et h e i rc li e n t sw i t h a san e u t r a lr e f e r e ei s o b l i g e dt o i m p a r ti a lr e f e r e ei nli n ew it hc a s e s o fr e a l ，b u tt h i sr e f e r e es h o u l dn o tb ea f t e rt o ol o n gw a i t i n g f o r l o n gt h er e f e r e ei sar e f e r e eo fe v il ，li t i g a t i o n e x c e s s i v e d e l a ye q u i v a l e n tt or e f u s et or e f e r e e e v e r yc i t i z e nh a se q u a l a c c e s st oi t so p p o r t u n i t yt o ， i f m u c hf o rt h isr e s o u r c e c o n s u m i n g ， aw h 0 1 ea n dj u s t m i s s i n g ad i s p u t ei n d i v i d u a li s t o o a n dw 订ll e a dt os o c i e t ya s a st h ep r o c e e d i n g sg r a d u a l l yn ol o n g e rb ec o n s id e r e do n l y b e l 。n gt 。t h ed e m a n d s 。ft h ep a r ti e s t 。p r 。t e s t ，a n dg r a d u a l1 y i i i e n t e r e dt h ej u d g e sd i r e c t i o na n da s s i s t a n c eo fo p e r a t i n g c o 衄u n i t ye r a e m p h a s i z e dt h a tt h ec o u r t ，b o t hp a r t i e st ot h e t r i p a r t i t ec o l l a b o r a t i o nc o o p e r a t i v ei n t ot h ep u b l i ce y e ，a n d a sal i t i g a t i o nb a t o np l a yac e r t a i nr 0 1 e p a r t i e st o1 i t i g a t i o n t o p r o m o t e c o l l a b o r a t i v em o d e o b l i g a t i o n s a r em o d e r n c o u n t r ie st op r e v e n tt h ep r o c e e d i n g sf r o ma b u s e ，t op r e v e n tt h e p r o c e e d i n g sp r o p o s e db yt h ed e l a yw h i c hi sd e s i g n e dt ou r g et h e p a r t i e st oa c t i v e l y e x e r c i s et h e i rr i g h t st op r o m o t et h e p r o g r a ms w i f tc o d eo fc o n d u c t m a i ne x c h a n g e s ，i n s t a n ta n s w e r s ， t h ep r o g r a mf o rp r e t r i a lo p i n i o n ，t h ee x c h a n g eo fe v i d e n c et h e o b l i g a t i o no ft h es t a g eo ft h ep r o c e e d i n g sa n dh e l p i n gt o c l a r i f yt h eo b l i g a t i o n so ft h ef a c t so ft h ec a s er e l a t i o n sa n d t h ep a r t i e sh a v em a l i c i o u s l yd e l a y i n gt h el i t i g a t i o na c t s e x c l u s i o n m o r e o v e r ，p a r t i e st o1 i t i g a t i o nf o ra no b l i g a t i o n isn o ta nis o l a t e ds y s t e m ，isa n i i n p o r t a n tp a r t o ft h e c o o p e r a t i v e ， t h ep a r t i e st ol i t i g a t i o nt op r o m o t et h er e l e a s e o ft h eo b lig a ti o n sa n dt h e1 0 s so ft h er ig h tf u n c t i o n ， c o 珈l p l e m e n t e db yt h ej u d g et oc l a r i f yt h eo b li g a ti o n sa r eo f t e n 1 i t t l em o r et h a ne f f i c i e n c yo ft h ep r o c e e d i n g s ，t op r o t e c tt h e r 0 1 eo fs u b s t a n t i v ej u s t i c et oa c h i e v e p a r t i e st o1 i t i g a t i o n t op r o m o t et h eo b li g a t i o nt or e q u i r et h ep a r t i e st oh a v et h e g o o dw i l lo ft h eo b l i g a t i o n so ft h ep r o c e e d i n g s ，c o l l a b o r a t i v e i n v e s t i g a t i o nt oc l a r i f yt h ef a c tt h a tt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n o n e so w ni d e a s ，e v i d e n c ea n dw i t h o u td e l a yi na t t a c k i n ga n d d e f e n d i n gm e t h o d sm a l i c i o u s ，o t h e r w i s ei ft h er e s u l ti n1 e g a l a c t i o nt od e l a yo rr e t a r d a t i o nu n f i n i s h e da n dn or e a s o nn o t i v a t t r i b u t a b l et oi t s o w n ， w i l la s s u m et h ea d v e r s e 1 e g a l c o n s e q u e n c e s k e y w o r d s ： p r i n c i p l eo fc o o p e r a t i o n ；g e n e r a l1 i t i g a t i o n f a c i l i t a t i o no b l i g a t i o n ； c o o p e r a t i v e l yi n t e r p r e t i n gf a c t u a l r e l a t i o n so b li g a t i o n ；l o s s o fr i g h t s v 协同主义模式下的当事人诉讼促进义务 己l 吉 丁l口 一、研究背景和创新性 关于民事诉讼模式以及当事人诉讼促进义务这一理论问题国内外专家学者 虽都有相关的研究，但都并未将其联系在一起进行分析考察。关于诉讼模式，德 国学者鲁道夫瓦塞尔曼指出从自由的民事诉讼向社会的民事诉讼的转变即 从竞争、从在诉讼中自由进行力量角逐转变为在法官的指挥和照顾下进行诉讼上 的合作严重地动摇了辩论主义的适用，社会法制国家的民事诉讼模式是以 工作组为特征的，人们可以将法官与当事人之间的合作表述为行为趋势，并将其 概括为一种主义合作主义( k o o p e r a t i o n s m a x i m e ) ，在我国唐力等学者也注 意到辩论主义的嬗变与协同主义的兴起这一课题。而当事人诉讼促进义务也未被 系统地提出研究。 本文的创新性在于对现今诉讼过程中大量存在的诉讼拖延情况进行现状、 特点及原因分析，让诉讼拖延情况更形象地类别化展示在读者面前。因为当事人 诉讼促进义务并不是一个孤立的制度，在我国从超职权主义向当事人主义急转向 的趋势中，应当正确选择适合我国国情的协同主义模式，在法院、两造当事人这 三方构成的“作业共同体”中，明确当事人诉讼促进义务的具体内涵，并配以失 权制度、法官阐明权的配套机制，使当事人诉讼促进义务充分发挥其推进诉讼进 程、提升诉讼效率、确保诉讼公正的目的。 二、本文的研究方法 ( 一) 历史研究方法 从产生时间上说，协同主义模式以及当事人诉讼促进义务虽然是近代才被 广泛提出的新兴概念，但其产生是在大陆法系国家一个多世纪的历史积淀基础上 萌生的。本文运用历史研究方法从法律思想、国家基础、法律制度等方面的演变 【德】鲁道夫瓦塞尔曼从辩论主义到合作主义【m 】载德国民事诉讼法文萃【m 】北京：中国政 法大学出版社，3 6 1 硕士学位论文 考察。 ( 二) 比较分析方法 比较法作为一所“真理的学校 扩充了并充实了“解决办法的仓库”，并且 向那些有批判能力的观察家提供了机会，使他们能够认识在其时其地“更好的解 决方法。本文运用比较分析的方法，主要从对当事人诉讼促进义务规定比较完 整规范的德国相关法律进行比较分析，在具体各配套制度建立时，又参照日本、 英国、美国等类似制度，在考察其制度移植时注意本国的具体国情，在吸收他国 前卫有前瞻性理论与制度的基础上，考虑各国发展的共同趋势完善我国相关法律 制度。 ( 三) 价值分析方法 当事人诉讼促进义务对于诉讼的主要主体法院、双方当事人，整个诉 讼进程乃至社会都起着重要的作用。本文从司法价值维度、司法时间维度、司法 成本维度这三个层面来对当事人诉讼促进义务的价值，以及整个协同主义模式对 我国诉讼现状的价值进行分析，以期在价值比较分析中选择对我国最有利的制 度。 ( 四) 实证分析方法 关于协同主义这一新兴诉讼模式，审前准备程序以及若配以失权的结果则 显得相对较强势的当事人诉讼促进义务，这样的制度虽已成为各国民事诉讼改革 的共同趋势，但为何在我国的试建立过程中适用效果不佳，在诉讼膨胀的如今拖 延情况屡禁不止，作者从自身工作实际出发，对我国实践过程中大量存在的诉讼 拖延情况的特点、原因进行辨明分析，并对当事人诉讼促进义务如何在协同主义 模式下的司法实践中更好地发挥作用进行实证分析。 【德】k 茨威格特h 克茨著，潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方译比较法总论【m 】j 匕京：法律 出版社，2 0 0 3 ：2 2 2 协同主义模式下的当事人诉讼促进义务 第一章当事人主义的嬗变与协同主义的兴起 民事诉讼模式是对特定或某一类民事诉讼体制基本特征的揭示，是在对研究 对象进行深入分析探究后抽象、概括而成，旨在反映民事诉讼本质特征，描述民 事诉讼各要素间相互关系，以为社会现实和制度追求建立理论架构。因此，利用 模式分析的比较功能、结构分析功能、基础分析功能和宏观审视功能对我国民事 诉讼制度与司法运作进行解剖和分析，有助于我们从整体的、整合的、讲究内在 联系的角度对诉讼制度的完善进行分析，避免造成制度建构的盲目与片面。以下 笔者将对三种模式的特征与发展进行分析介绍。 第一节职权主义的分析 职权主义诉讼产生于封建王权社会的土壤，在官员掌握民事诉讼进程的常 态结构中，公民意识和行为的主调是限制和干预，而不是相反自由。高度指 令性的计划经济模式否定了个人私有财产权，权利主体的自由意志苍白无力。司 法机关作为案件的“主动者”不满足于“消极裁判者”的角色，案件不是当事人 间的纠纷，而更多地体现为神明裁判、秘密主义、法定证据等制度上。1 9 2 3 年 制定的俄罗斯苏维埃社会主义共和国民事诉讼法确立了职权主义诉讼的基本 模式，即审理民事诉讼所需资料内容及技术程序，全部由法院收集提出及指挥领 导之主义。大陆法系的一般认识是“承认法院在民事诉讼中拥有主导权的原则 总称为职权主义。” 在职权主义的诉讼模式中，法官居于主导地位，在程序的推 进、资料的提出、证据的收集证明等问题上，不受当事人主张与意志的限制，可 以依职权主动调取收集资料、对诉讼进行干预等。这是因为“在社会主义国家里， 公民的民事权利是在社会公有制经济基础上产生的，公民行使民事权利与国家 的、社会的、集体的利益息息相关。”苏维埃国家以法院和检察长为代表，积极 陈荣宗，林庆苗民事诉讼法( 上) 【m 】台湾：三民书局，2 0 0 6 ：4 4 。张卫平诉讼架构与程式【m 北京：清华大学出版社，2 0 0 0 ：1 5 硕士学位论文 干预民事诉讼法律关系和民事诉讼。法院对当事人的一切诉讼行为进行监督，引 导当事人正确行使诉讼权利，对当事人不正当的诉讼行为予以制止和纠正。下 面笔者以前苏联为例，对职权主义的特征进行简要分析。 1 、在事实证明方面，法院有权直接干预案件事实的揭示，主要表现在以下 两个方面：一是法院调查核实的事实范围不受当事人主张的限制，二是除当事人 以外法院也可以通过职权进行证据调查，搜集证据的范围亦不限于当事人主张。 三是是否需要根据事实的证据确定不受当事人态度的左右，因此当事人的自认对 于法院而言不具有约束力。正如苏联权威民事诉讼法学家阿克列曼教授所指出 的：因为案件的结局对当事人是有利害关系的，所以负有确定真实的义务的法院， 不能仅仅以当事人的声明和主张为根据。任何事实，只要对案件的解决有意义， 即使当事人没有引证，法院也可以提出来审理。 2 、在主张事项方面，为充分实现诉讼主体的权利，法院在解决争议时可以 不以当事入主张的事项为限。对当事人未主张的事项只要认为其符合对当事人权 利的保护，应该主动为之。如苏俄民事诉讼法典第1 7 9 条规定，诉讼请求的数额 如果不是根据双方当事人以前所成立的协议或者依法律规定的程序决定( 票据、 合同和税则) 的时候，法院可以依照已经查明的情况做出超出原告人请求数额的 判决。 3 、在诉讼权利处分方面，法院享有对当事人自己诉讼权利处分的干预权。 为帮助当事人实现他们的权利和合法利益，法院在审查双方当事人关于放弃诉讼 请求、承认请求以及和解等的声明方面，均有权进行广泛干预。苏联民事诉讼法 典第2 条规定，检察长有权以起诉的方式开始案件，检察长在必要时为了保护国 家和劳动人民的利益有权在诉讼的任何阶段上参加诉讼。检察长参与民事诉讼是 苏联及原东欧国家职权主义的重要特点，因为检察长是国家的代表，他保护着国 家和劳动人民的权利与合法利益。 柴发邦民事诉讼法学【m 】北京：法律出版社，1 9 8 7 ：2 6 。【苏】阿克列曼刘家辉译，苏维埃民事诉讼【m 北京：法律出版社，1 9 5 7 ：8 8 。【苏】阿克列曼刘家辉译，苏维埃民事诉讼【m 北京：法律出版社，1 9 5 7 ：8 8 4 协同主义模式下的当事人诉讼促进义务 如上所述，职权主义推进模式能使民事诉讼案件审理周期相对较易被控制， 诉讼效率较高；法官在事实发现和程序保障方面拥有广泛的权力，能一定程度上 弥补当事人诉讼能力的不足；再次，由法官主导的诉讼调解也能更大频率地被运 用及时有效地促进纠纷化解。但是，法官在发现案件事实以及程序控制上的过大 权力容易导致权力滥用，其收集的证据能被认定，这种即当运动员又当裁判员的 方法违背了最基本的正义原则，让法官的中立地位和裁决正当性的基础缺失。法 官在推进诉讼程序上的随意性和不可预期性让本是诉讼主体的双方当事人成为 诉讼的被支配者与配角，他们的主观能动性与对案件事实查明的积极性不能得到 充分发挥，缺少了配合与沟通的法庭审判更易成为法官一方的独幕剧。 第二节当事人主义的分析 1 8 世纪，法国资产阶级革命取得胜利。启蒙思想家伏尔泰、卢梭等人提出 的民主、平等、自由、尊重人权等观念深入人心，这些观念都要求法律给予当事 人在民事诉讼中具有相当的自主地位。程序运行遵循自由主义理念，以绝对的辩 论主义、处分权主义、公开主义、自由心证、言词主义为理想范式的制度模式达 到顶峰。根据资产阶级民法对个人私有财产的保护，因此在司法实施上排除国家 对私法领域干涉的当事人主义应运而生。美国民事诉讼真谛一书，史蒂文教 授关于美国民事诉讼的“当事人主义”的基本含义是如此表述的：当事人主义的 典型模式就是，当事人对提交证据材料，诉讼案件事实关系调查以及与对方进行 辩论承担责任，当事人之间的纠纷通常是由一名法官一一个中立、无偏向的被动 裁判者倾听当事人双方的陈述，并基于当事人所呈现的内容而做出裁判。法官 的作用相当于一个公断人，力图确保律师遵守程序规则。从这个意义上来讲，整 个诉讼程序是由当事人，或者更确切地讲，是由律师控制的。当事人主义能使 双方当事人在一种高度制度化的辩论过程中，围绕诉讼的证据以及双方的请求主 张进行对抗，从而使案件事实得到最大限度地挖掘显现，这是当事人主义对抗制 美】史蒂文苏本、马格瑞特伍美国民事诉讼真谛从历史、文化、实务的视角 j 】北 京：法律出版社，2 0 0 2 ：2 9 5 硕士学位论文 诉讼最大的特征及优点。 1 、民事诉讼的启动、推进和终结依赖于当事人，是一种双方全面对抗的体 制。在程序的启动、中止与终止上，当事人拥有绝对的主动权，这里所指的程序 几乎包括诉讼所有的主程序与子程序。主程序如一审程序、上诉程序、审判监督 程序等，子程序如诉答程序、审前和解动议、证据开示、和解程序等。法官在诉 讼中处于消极中立地位，负责协调和组织诉讼程序。 2 、审理对象的确定和案件事实的阐明采取严格辩论主义原则。按照兼子理 论的观点，辩论主义原则要求直接决定法律效果发生或消灭的必要事实只有在当 事人的辩论中出现才能作为判决的基础。法院应当将双方当事人无所争议的主要 事实当然地作为判决的基础，法院受当事人自认的约束。 3 、证据资料的收集与证明责任在当事人，法官不能主动调查证据。诉讼资 料的主张和提出由当事人予以负责，并经双方当事人充分辩论，法官以中立的裁 判者的身份对当事人争议事项做出具有约束力的终局性裁判，当事人若无证据支 持其提出的主张，将根据举证责任认定原则承担相应的法律责任。当事人若在民 事诉讼中做出自认，则一般要受其约束，对于双方当事人彼此认同无争议的案件 事实部分可直接作为裁判的依据，而其他裁判的事实与请求部分则必须经由双方 当事人辩论，否则将不能成为裁判的内容。 当事人主义强调法院与当事人作用严格区分，特别是法院不能介入当事人支 配的领域。通过双方当事人的对抗寻求事实的真相使用法律做出判决。当事人主 义的适用理由部分奠基于“关心自己诉讼成败的当事人是最可以收集于己有利的 证据并提出对自己最有利的主张及辩论”的信念上，而该信念却架构于两个重要 的假设上( 1 ) 双方当事人有相同的能力收集必要的证据材料( 2 ) 双方当事人有 相同的能力在诉讼上于合适的时间提出适当的事实及法律主张。这样的假设即使 法律资源较充裕的美国仍不能被普遍实现，因此，当事人主义往往导致民事诉讼 的弱势方无相等之资力与设备收集拟提出法庭之证据，无相等之机会与权限保全 【日】高桥宏志民事诉讼法制度与理论的深层分析，林剑锋译，【j 】北京：法律出版社，2 0 0 4 ： 3 2 9 6 协同主义模式下的当事人诉讼促进义务 证据确保证人出庭，无相等之口才与技能在法庭调查证据进行辩论。另外，当事 人主义产生的绝对言辞主义和当事人自由遭到了反对，因为当事人及其代理人通 过在言词辩论、口头庭审中妨碍事实问题的讨论，以及不受控制地引起延期审理， 可恶地拖延了法律纠纷的解决。 第三节协同主义的兴起 与1 9 世纪前半叶相较，今日的社会具有集中化的倾向，自由已不再是抽象 的，而是必须在全体市民中具体、实在的得以实现的内容。人间的自由与社会正 义必须实现的话，或者用更为简明的语言来说，如果要得到更多的自由和社会正 义，使非人间性和不平等性变得更少，国家就不能旁观在社会中的对立现象，相 反，国家要保护弱者不受强者侵害，而且必须积极地介入经济、社会秩序中。 正如上所述，当事入主义与职权主义正如光谱的两个极端各有所偏，无法真 正达成合乎正义之结果。程序理念由权力主义、自由主义逐渐改变转化成为社会 福利的程序理念。公益性质作为诉讼制度的重要特点被越来越重视，民事诉讼不 再仅仅是“当事人自己的事 ，而更多的是“直接关系公共利益的事”。德国学者 克莱因认为“诉讼绝不是供个人仅出于自身利益和为了实现权利而使用的设施。 相反国家的行为也涉及到保护社会的福祉。对于不精通法律而又没有熟知法律的 朋友可供委托的穷人而言，当事人的权限及其对诉讼材料的支配根本就是一个容 易伤害到自己的武器。因为当事人不知道如何使用这些武器，所以当他希望运用 这些武器成功反驳对手时就常常会伤害到自己。诉讼就是以特定的结果为目标的 多人之间的精神上的合作，在这里必须通过终极目标来避免个体付出不正当的消 耗。”即无论是民事诉讼的理论研究还是制度设计，都不能脱离司法的公益性， 必须在维护当事人“私益”和社会“公益”方面寻求一种平衡，一种统一。当 今世界，为了平衡公正和效率的关系，各主要国家不再坚持古老的自由放任主义 德坡特- 高特沃德民事司法改革：接近司法成本效率德国的视角 j 】载阿德里安a s 朱克曼主编傅郁林等译危机中的民事司法【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 ：2 1 9 圆【德】鲁道鲁夫巴沙曼森勇译，社会的民事诉讼在社会法治国家民事诉讼的理论与实 践【m 】东京：成文堂，1 9 9 0 ：4 7 国田平安，刘春梅试论协同主义民事诉讼模式的建立【j 北京：现代法学，2 0 0 3 ( 1 ) ： 8 3 8 8 7 硕士学位论文 抑或强职权办案模式，而是积极迎接时代的挑战转换思维与模式，从本国实践出 发，进行一系列民事司法改革。英美法系国家依据宪法的正当法律程序原则，为 了改造对抗制诉讼模式，强化了法官介入审前程序、实施案件管理，明确规定当 事人自动披露案件信息和及时促进诉讼的义务；大陆法系国家为消减辩论主义的 负面作用，要求当事人在不能拖延诉讼的基础上，还应诚信地以集中的方式向法 庭提交证据、提出主张等。这些改革的一个共同点即是合理地分配法官与当事人 的权限与责任，尽早地实现法官与当事人之间的互动与对话，最大限度地发挥法 官与当事人的积极作用。其大体都经历了由程序运行的当事人进行主义向法官与 当事人共同推动程序发展，从案件事实主要依赖于当事人的原则向法官与当事人 协同挖掘案件事实下的当事人自己责任原则的演变，民事诉讼程序逐渐跳出程式 化、武断化、教条化的怪圈走向实用、民主、高效。程序本身的目的也逐步由象 征惩罚转向有效查明事实、恰当适用法律。在这种趋势下，诉讼程序可以说越来 越符合或贴近自己的本质使命，即有效而且恰当地解决当事人纷争，实现维护当 事人利益与维护社会利益的协调统一。在此，旨在平衡当事人个人主动性与法 官适当程序控制之间关系的“协同主义”模式应运而生。 1 9 7 2 年，德国学者贝特曼提出“协同主义”一词，德国学者鲁道夫瓦塞尔 曼对协同主义进行诠释，其主张当事人与职权主义的结合，诉讼由以当事人双方 和法院沟通的共同体来协同运作，在法院和双方当事人之间设立对话的桥梁，称 为协同主义模式( k o o p e r a t i o n s 腿x i m e ) ，它的特点在于各种解决力量在诉讼程 序中集结，而且为了这种集结，诉讼程序应该是面向社会，求得实现社会公正和 法律公正。现代社会的民事诉讼活动是于真实基础上的公平竞争型的特殊社会 活动。唯满足公平正义与诉讼效率的价值，同时兼顾社会利益的合理需求才能使 诉讼真正发挥作用，协同主义的此要求是对古典当事人主义、职权主义的辩证扬 弃：当事人之间应当竞争与合作同在，而合作的基础便是诚信与真实。还有学者 同上 。江伟，刘荣军译民事诉讼中当事人与法院的作用分担一兼论诉讼模式【j 】北京：法学家， 1 9 9 9 ：2 7 协同主义模式下的当事人诉讼促进义务 认为：协同主义指的是在民事诉讼过程中，法官在充分发挥释明权的基础上，与 当事人协同运作，使法官与两造当事人共同推进诉讼进程、提高挖掘案件事实真 相的效率的一种诉讼模式。其主要内涵有：( 1 ) 法官有阐明权( 义务) ；( 2 ) 法 官有为形成心证、发现真实所必要的一些权力；( 3 ) 法官有指出要适用的法律的 义务；( 4 ) 当事人有真实陈述的义务；( 5 ) 当事人有诉讼促进义务等。 第四节我国在诉讼模式上的选择 由于我国在意识形态方面与苏联的共性，苏联作为社会主义“老大哥”，其 法制建构与运作自然成为我国效仿的对象。2 0 世纪5 0 年代初，苏联的法律体系 被全面引入我国，1 9 8 2 年我国颁布的新中国第一部民事诉讼法典中华人民共 和国民事诉讼法( 试行) 突出法院的职权主义特点，坚持法院掌握主导权，在 调查事实真相、收集证据、进行财产保全和启动再审程序等很多方面都拥有较大 权力空间。此阶段被广泛称之为“超职权模式阶段”。1 9 9 1 年我国对民事诉讼法 进行全面修订，原本是从审理案件的方式方法入手，但逐渐发现方式的改变无法 根除当前民事审判的弊端，于是对当事人与法院角色分担及其作用的调整便成为 这种民事诉讼改革的重要内容，民事诉讼体制变成了承载该调整的有效载体。对 当事人的权利及其诉讼地位进行了提升，如建立协议管辖制度、调整财产保全启 动方式、确立当事人举证责任、限制法院调查核实证据权力等。而后，我国一些 学者与法官对传统的职权主义民事诉讼进行了彻底的否定，从一个极端走向了另 一极端，极力主张我国的民事诉讼应以职权主义完全转化为当事人主义，认为案 件证据材料应当由当事人收集和提供，将法官置于完全中立的位置。最高人民法 院关于民事诉讼证据的若干规定( 以下简称证据规定) 放弃了法官的一些 必要权力，在一般案件中，法官几乎无进行证据调查的权利。证据规定第3 8 条至4 0 条模仿英美法系国家对审前的证据交换制度进行了规定，在并未充分保 障当事人收集证据以及法院职权收集证据的情形下，于审判期限内强化举证时 限，造成因为时间和收集手段限制不能收集证据的当事人在诉讼中处于不利地 位。将法院应有的客观判断事实及证据真实的发现义务进行了限缩解释，即仅仅 9 硕士学位论文 表现为当事人通过证据对自身主张进行证明的义务。 现在，随着英美法系与大陆法系的民事诉讼制度都朝着同样的趋势进行演 变，在这一世界性的司法改革的洪潮中，我国的学者与实践部门不得不停下脚步 进行深刻地反思。“超职权主义”已经一去不复返，但重蹈“绝对当事人主义” 这样的覆辙走向另一个极端也是绝对不允许发生的。我们不应该全盘否定法院在 诉讼中应当起到的积极作用，将以往调解等好的经验进行保留改良，并与当事人 主义针对性地进行结合，让法官与当事人的协同作业体发挥该有的作用。从法院 的角度而言，在坚持辩论主义和当事人处分原则的基础上，与当事人形成作业共 同体，协作对案件事实进行挖掘，指导当事人厘清诉讼请求、事实主张与证据主 张，适时阐明告知当事人在何情况下应如何及时履行自己的义务、主张权利、提 出证据，共同推进诉讼程序的进行。对当事人自己来说，由于诉讼程序的本身就 与自己的利益密切相关，民事诉讼以权利保护为核心，因此当事人可以合理主张 自己的权力。但合法权益的保护与实现不是以滥用诉讼程序权、恶意拖延诉讼等 为前提的，当事人在享有权力的同时，亦应被课以一定的义务，即真实陈述义务、 诉讼促进义务、诚实信用义务等，以实现个人利益与社会公平的平衡。 1 0 协同主义模式下的当事人诉讼促进义务 第二章当事人诉讼促进义务的概念及内涵 第一节当事人诉讼促进义务的甄别定论 一、当事人诉讼促进义务的语义解析 关于当事人诉讼促进义务这一词语的来源与解析，似乎绝大部分人对这个词 汇的精准度表示了不满，德国迪特尔莱波尔德在德国民事诉讼法学说统一大会 上做报告时就这样说道：我不知道诉讼促进义务这一概念的发明者是谁，但是无 论如何他不值得受到特殊的表扬。如果有什么别的东西需要开采或者促进一从 煤、石油到房屋建设、借阅、投资直到培训那么这也总是一些值得开采或者 促进的东西，是值得追求的目标或者财富，而诉讼根本不值得被促进。诉讼起 源于当事人之间的纷争，而其目的则在于定纷止争，平息当事人间的矛盾。因此， 更严格意义上来讲，诉讼是不应当被促进的，而应是被输送的。虽然“当事人 诉讼促进义务”从语词的字面理解不能很好地表达它本来的含义，就连发明的德 国人自己也发现了其不足，但其作为一项规定在既定法律中已发挥一定作用，在 一定范围内形成了对此概念的理解与共识，因此本文将不再对此称谓做过多计 较，这里所讲的当事人诉讼促进义务在下文中进行仔细定义及阐述。 二、当事人诉讼促进义务的定性 对于当事人诉讼促进义务的定性存在很大的疑虑，其究竟是促进诉讼行为的 义务，还是禁止诉讼拖延的义务，这个很多初次见该概念人所提出的普遍性问题 也是必须要解决的问题。在私法领域，双方当事人意思自治享有一定的程序处分 权是有别于公法的重要特征。在诉讼过程中，当事人可以放弃或变更诉讼请求、 自行和解等，当事人在法庭上自认视为对对方诉讼请求的承认。当事人在法庭上 只是陈述了很少的内容，尽管其可能会面对败诉的风险，但若其掌握的只有该部 迪特尔莱波尔德，弗莱堡当事人的诉讼促进义务与法官的责任 j 】载【德】米夏埃尔施蒂尔 纳主编赵秀举译民事诉讼法文萃【j 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 ：3 8 8 。同上 硕士学位论文 分内容，或其愿意承担如此而可能造成的诉讼后果，这样的不及时提出陈述行为 不足以被课以法律的责任。但是如果当事人不进行陈述、迟延陈述并可能造成诉 讼拖延，这种违反诉讼促进义务的行为不仅对对方当事人的程序利益造成了一定 的损害，还将造成作为公共资源的司法资源浪费、降低其效力，从而损及司法的 权威。当事人诉讼促进义务所禁止的是当事人在诉讼之初保持沉默，接下来却借 助该沉默以及迟延的陈述来故意拖延诉讼。可见，诉讼促进义务的本质是禁止拖 延诉讼，而不是要求当事人快速进行促进诉讼的行为。 三、当事人诉讼促进义务的定义 在世界各国逐渐兴起的集中化审理改革中，诉讼促进义务也是重要的组成部 分，但我国对于法官的阐明权义务、审前会议等着墨较多，对当事人诉讼促进义 务缺乏系统、专门的解释，目前对当事人诉讼促进义务的定义有以下两种：一是 认为当事人在诉讼过程中有尽自己最大的努力和善意推动诉讼程序的进行，不故 意为虚假陈述或恶意掩盖事实的行为。这种义务在民事诉讼的发展史上得以产 生，取决于诉讼目的理论的发展及诚实信用原则作为民事诉讼基本原则地位的确 立。 二是认为当事人诉讼促进义务，是指在诉讼过程中对当事人迟延提出的主 张或证据有可归责于己的原因时，法院应对该主张或证据予以驳回。因为如对该 主张进行调查，将有损对方当事人的权益和浪费司法资源，法院出于对权益的保 护和公益的维护，应对违反该义务的当事人做出失权制裁。 前者对当事人在诉讼中应为的一定促进行为进行了规定，但对义务性规定只 有行为模式要求而未课以归责后果，在现实操作中难免不能产生该有的效力。而 后者仅对主张和证据进行了规定，未虑及诉讼中的促进义务还应包括积极的及时 阐述和协助义务，且失权的制裁结果太过绝对化，未考虑法官的自由心证及当事 人是否对迟延行为有过失。因此，笔者认为，当事人诉讼促进义务是指在民事诉 讼进程中，双方当事人都有善意促进诉讼进行的义务，协同对事实关系进行调查 。迪特尔莱波尔德，弗莱堡当事人的诉讼促进义务与法官的责任【j 】载【德】米夏埃尔施蒂尔 纳主编赵秀举译民事诉讼法文萃 j 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 ：3 8 8 。陈桂明论当事人在诉讼中的促进义务【j 】北京：诉讼法理论与实践，2 0 0 2 ( 2 ) 。柯阳友，吴英旗民事诉讼促进义务研究【j 】北京：山东警察学院学报，2 0 0 6 ( 5 ) ：3 5 1 2 协同主义模式下的当事人诉讼促进义务 阐明，在己方提出主张、证据及攻击防御方法时无迟延的恶意，否则若导致诉讼 行为拖延或迟滞未完成且无不可归责于己的原因时，将承担不利的相关法律后 果。 第二节当事人诉讼促进义务的内容 对于当事人诉讼促进义务的具体内容，学界现在主要有两种解释。一是一般 的诉讼促进义务和个别的诉讼促进义务。其中一般的诉讼促进义务也即狭隘的诉 讼促进义务，即当事人各方应该在言词辩论中，按照诉讼的程度和程序上的要求， 在为进行诉讼所必要的与适当的时候，提出他的攻击和防御方法，特别是各种主 张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩。此为裁量性规定，而不是强制性 规定。个别诉讼促进义务则是指，就诉讼中的促进义务中特别重要的情形，具体 个别地规定提出诉讼资料的最后时点，将程序分为不同阶段，倘不在所裁定的期 间内提出攻击、防御方法，就在一定条件下，产生失权的后果。回台湾著名学者 沈冠伶则认为，诉讼促进义务当包含一般诉讼促进义务与协力解明事实义务。协 力解明案件事实义务根据主体及相互关系的不同又可以分为当事人与法院间以 及当事人相互之前的一般协力阐明案件事实义务。 在协同主义模式下，诉讼程序具有社会大众共同使用之公共性及集团性，诉 讼作为提供给纷争当事人进行对话沟通以解决纷争的工具，必须尽可能地确保对 话者以平等的地位，此非形式上之平等，而系实质上排除外在障碍。唯有通过程 序上平等对话与充实论证才能使两造当事人均对法院所认定的事实所作裁判予 以信服。因此，除了德国法规定的一般的诉讼促进义务，还应包含协力解明事实 义务，使民事诉讼的工作组能协同合作，共同促进诉讼的稳步高效进行。因此当 事人诉讼促进义务的内容应包括如下方面： 一、一般的诉讼促进义务 一般的诉讼促进义务又被大家称作程序上的诉讼促进义务，指的是诉讼当事 。王甲乙自由顺序主义之检讨之一【j 】台湾：民事诉讼法之研讨三，人大报刊复印资料 民事诉讼法学参考资料数据库 硕士学位论文 人根据法律的规定于适当的时候做出陈述、提出攻击防御方法，不对诉讼进行故 意拖延，积极主动地推动诉讼程序的进程。在始于一方当事人申请的民事诉讼中， 根据处分原则的相关规定，当事人对绝大部分的诉讼程序享有决定权，但绝不等 同于赋予当事人随心所欲地决定并掌控诉讼程序进程的权利。笔者将一般诉讼促 进义务归纳为以下几个方面： 一是在诉答程序中适当提出诉讼文书和主张的义务。此规定是为了避免如前 文第一部分所列的诉讼请求突袭、诉的突袭、主张突袭与起诉答辩的突袭。在诉 答程序中，于法律规定的期限内提交诉讼文书及及时提出主张是当事人诉讼促进 义务的重要内容，其不仅包括时间的及时性还包括内容的适当性。在现实诉讼中， 若有存在原告为使被告无法进行针对性答辩故意将诉讼请求与依据事实、理由以 模糊不完整的姿态进行展示；或在原诉中提出一个独立的诉要求法院合并审理； 或降低一小部分诉讼请求以得到降低级别管辖的效果：诉讼中不按常理出牌进行 诉讼权利要求的突袭，都将使诉讼对方无法展开有效的攻击与答辩的行为。因此， 对于原告而言，诉讼促进义务要求其不仅在法律规定的期间内提出起诉，同时还 应当尽可能地对诉讼文书中所提出的相关请求、事项等进行明确，以促使对方当 事人尽早理清纠纷的实质，便于承办法官梳理得出本案争点。而对于被告，不进 行答辩，或者模糊答辩、歪曲答辩等情况也严重损害原告方的利益。答辩状是两 造当事人针对纠纷标的进行沟通整理的第一次书面交流形式，对于法官及两造迅 速掌握纠纷的实质与核心并决定后续诉讼计划的重要依据。若被告在规定的期间 内不进行答辩则会阻碍当事人对争议的认知乃至对整个诉讼的迟延。 二是审前交换证据过程中的适时提交诉讼证据的义务。针对诉讼中普遍存在 的证据突袭的情况，诉讼促进义务要求当事人应当按照法律的规定于期限内提交 证据，包括提出证据、披露证据与交换证据。通过两造当事人的提出证据、交换 证据的动态循环中，实现争点的整理与事实的梳理确认。当双方当事人完成了彼 此的证据展示与交换，便可全面把握和重新审视两造的诉讼请求，从而设计选择 出最适合己方的诉