（法学专业论文）论约定担保物权制度在银行授信业务中的适用与创新.pdf

摘要 本论文以约定担保物权制度在银行授信业务中的适用与创新为题进 行研究，首先从国内外约定担保物权的起源、发展进行研究，使读者 充分了解国内外关于约定担保物权起源、发展及其立法变革。接着结合 我国银行授信业务的具体情况，对物权法实施前约定担保物权制度在银 行授信业务发展中就适用上存在的不足从j - t , 个方面进行了详细论述，涉 及期房抵押制度立法定位偏离、抵、质押合同生效未与抵、质押权设立 相分离、最高额质权未立法、普通债权设质缺乏法律支撑等。然后就物 权法实施后约定担保物权制度在银行授信业务发展中的具体适用和创 新进行了详细论述。其中就约定担保物权适用上从四个方面进行了论 述。具体包括银行在授信业务中对抵押及相关制度的适用、最高额质权 在银行授信业务中的适用、浮动抵押制度在银行授信业务中的适用、应 收帐款质押在银行授信业务中的适用。此外就约定担保物权在银行授信 担保业务适用上的创新，结合实际从两个方面即基金份额质押对权利质 权的创新、动产质权在货押融资上的适用创新进行了叙述。最后根据研 究结果，结合我国法治实践，就如何完善、促进约定担保物权在银行授 信业务中的适用提出了针对性的建议s 阳7 5 - 案。 关键词：约定担保物权制度授信适用创新 a b s t r a c t t m sd i s s e r t a t i o n r e g a r d i n gt h et h e m eo ft h eg u a r a n t e er e a lr i g h ts y s t e m s a p p l i c a t i o na n di n n o v a t i o ni nt h eo p e r a t i o no fb a n kc r e d i ta s0 6 je e t i v eo fc o n d u c t i n g r e s e a r c h ，a tf i r s t ，c a r r i e so u tt h er e l e v a n ts t u d yi nt e r m so fo r i g i na n dd e v e l o p m e n t c o n c e m i n ga g r e e dg u a r a n t e er e a lr i g h tb o t ha th o m ea n da b r o a d ，f o rt h ep u r p o s eo f m a k i n g r e a d e r s f u l l y u n d e r s t a n do r i g i n ，d e v e l o p m e n ta n d l e g i s l a t i o nc h a n g e c o n c e r n i n ga g r e e dg u a r a n t e er e a lr i g h tb o t ha th o m ea n da b r o a d n e x t ，i n t e g r a t i n g w i t hs o m e t h i n gc o n c r e t ea b o u tc h i n a sb a n kc r e d i t o p e r a t i o n ，t h i sd i s s e r t a t i o n e x p o u n d sf r o mt h en i n ea s p e c t si nt e r m so ft h ee x i s t i n gi n a d e q u a c i e so fa p p l i c a t i o i li n t h ep r o c e s so ft h eb a n kc r e d i to p e r a t i o nd e v e l o p m e n tc o n c e r n i n gt h ea g r e e dg u a r a n t e e r e a lr i g h ts y s t e mp r i o rt oe n f o r c e m e n to ft h el a wo fr e a lr i g h t ，i n v o l v i n gp o s i t i o n i n g d e v i a t i o no ff u t u r eh o u s em o r t g a g es y s t e ml e g i s l a t u r e ，m o r t g a g eo rp a w nc o n t r a c t t a k i n ge f f e c tf a i l i n gt os e p a r a t ef r o mt h er i g h to fm o r t g a g eo rp a w ne s t a b l i s h m e n t ， f a i l i n gt ol e g i s l a t ei nt e r m so ft h eh i g h e s ta m o u n tm o r t g a g er i g h t ，a n db e i n gl a c ki n l a ws u p p o r ti nt e r m so ft h eo r d i n a r yc r e d i t o r sr i g h t se s t a b l i s h m e n t t h e n t h i sa r t i c l e e x p o u n d st h ec o n c r e t ea p p l i c a t i o na n di n n o v a t i o ni nt h ep r o c e s so ft h eb a n kc r e d i t o p e r a t i o nd e v e l o p m e n tc o n c e r n i n gt h ea g r e e dg u a r a n t e er e a lr i g h ts y s t e ma f t e r e n f o r c e m e n to ft h el a wo fr e a lr i g h t ，o fw h i c ht h i sa r t i c l ed e a l sw i t ht h ea g r e e d g u a r a n t e er e a lr i g h tf r o mt h ef o u ra s p e c t s c o n c r e t e l y , t h i si n c l u d e st h ea p p l i c a t i o no f t h em o r t g a g ea n di t sr e l a t e ds y s t e mi nt h ep r o c e s so fc r e d i ti nab a n k t h ea p p l i c a t i o n o ft h eh i g h e s ta m o u n tm o r t g a g er i g h ti nt h eo p e r a t i o no ft h eb a n kc r e d i t ，t h e a p p l i c a t i o no f t h ef l o a t i n gm o r t g a g es y s t e mi nt h eo p e r a t i o no ft h eb a n kc r e d i ta n dt h e a p p l i c a t i o no fa c c o u n t sr e c e i v a b l ei nt h eo p e r a t i o no fb a n kc r e d i t i na d d i t i o n ，i nt e r m s o ft h ei n n o v a t i o no fa p p l i c a t i o no ft h ea g r e e dg u a r a n t e er e a lr i g h ti nt h eb a n kc r e d i t g u a r a n t e e ，t h ed e s c r i p t i o nh a sb e e nm a d eb yc o m b i n i n gw i t hf a c t sf r o mt h et w o a s p e c t si n v o l v i n gt h ei n n o v a t i o no ft h ef u n ds h a r em o r t g a g ea g a i n s tr i g h t sp a w nr i g h t a n dt h ec h a r e lp a w nr i g h t so ng o o d sm o r t g a g ef i n a n c i n g f i n a l l y , i na c c o r d a n c ew i t l l t h er e s e a r c hr e s u l t ，i n t e g r a t i n g 淅t hp r a c t i c eo fr u l i n gb yl a wo fo u rc o u n t r y , t h e p e r t i n e n ts u g g e s t i o n sa n ds c h e m ew a sp u tf o r w a r di nt e r m so fh o wt op e r f e c to r p r o m o t et h ea p p l i c a t i o no ft h ea g r e e dg u a r a n t e er e a lf i g h ti nt h eo p e r a t i o no ft h eb a n k c r e d i t k e yw o r d s ：t h ea g r e e dg u a r a n t e er e a lr i g h ts y s t e m c r e d i t a p p l i c a t i o n i n n o v a t i o n 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文! 是本人在导师的指导下， 独立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。 对本文的研究曾做出重要贡献的个人和集体，：均已在文中以明确 方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：鱼叁塑 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解贵州1 大学有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权贵州大学可以将本学位论 文的全部或部分内容编入有关i 数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或其他复制手段保存论文和汇编本学位论丈。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：擞导师签名：日期：至鱼q 塞生生旦 贵州大学硕士学位论文 论约定担保物权制度在银行授信业务中的适用与创新 二l z 1 一 日l j吾 随着我国银行授信业务的不断深入发展，无论是业务拓展，还是业 务创新，在不接受信用方式授信的情况下，提供银行接受的担保，特别 是物权担保，是授信申请人和银行需要共同解决的问题，在物权法实施 前，国内许多学者根据银行业务特点，并结合担保法及其司法实践，在 约定担保物权方面作出了许多有益探索，在实践中也起到了定的积极 指导作用，如抵押制度在银行对私授信业务中住房贷款、个人消费贷款 中的适用，在银行国际结算授信业务中，货押担保，押汇业务中的运用： 关于质押制度在银行授信业务中就票据质押、保证金质押，个人存单质 押、国债质押的运用。物权法已于2 0 0 7 年1 0 月1 日起施行，在物权法 框架下，约定担保物权制度发生了深刻的变化，许多学者也先后对浮动 抵押、应收帐款质押等问题结合银行事务进行了研究，但总体上该方面 结合银行授信业务的研究还处于起步发展阶段。根据上述实际情况，本 论文以约定担保物权在银行授信业务中的适用与创新为题，对该问题进 行研究，研究途径为首先对约定担保物权的起源、发展进行研究，从国 内外关于约定担保物权起源、发展的立法变革中深刻了解该制度。接着 通过结合我国银行授信业务的具体情况，根据物权法实施的时间为分水 岭，对约定担保物权的适用、创新、不足进行了详细论述。最后根据研 究结果，结合我国法治实践，就如何完善、促进约定担保物权在银行授 信业务中的适用提出了针对性的建议和方案。希望上述研究对银行业有 效适用约定担保物权，立法机关完善物权法有所裨益。 贵州大学硕士学位论文论约定担保物权制度在银行授信业务中的适用与创新 第一章约定担保物权制度的起源和发展 第一节国外约定担保物权制度的起源和发展 要研究约定担保物权制度在银行授信业务中的适用和创新，首先要 对约定担保物权制度进行深入了解。且约定担保物权制度作为当今社会 一项非常重要的物权担保制度，认为x , j - 其在国外、国内发展的深入了解， 无疑对深入研究约定担保物权制度在银行授信业务中的适用和创新将 起到积极促进作用。当代国外约定担保物权制度的起源。根据考证，从 历史源头上要追溯到古希腊法上的担保规定，该制度始于希腊法制、历 经罗马法的初步奠基、日耳曼法的继续发展，一直到近代通过西方老牌 资本主义国家法国、德国等的继承、发展使这一制度得到不断完善，现 该制度在大陆法系国家不同典型代表的法国、德国已形成了截然不同的 特点。因此要了解该制度的起源、发展，就必须对该制度的历史、当时 所处的经济、社会环境、不同国家之间的立法环境与价值趋向有深入了 解，正是基于上述分析，本人拟通过以下段落的叙述，详细介绍该制度 在国外的起源、发展。 一、古代各时期约定担保物权制度的起源及局限性 ( 一) 、古希腊和罗马法上的约定担保物权 “古希腊法，是古希腊各奴隶制城邦和希腊化时代法律的总称。” 据考证、在克里特岛发现的公元前5 世纪的哥尔琴法典，记载有担 保方面的条文。从古希腊法对担保的规定来看，还非常简单，但无疑古 希腊的担保立法开立了担保立法的先河，对后世设立并发展约定担保物 权制度起着深远的影响。 “罗马法是古代罗马奴隶制国家从形成到衰亡整个历史时期的法 贵州大学硕士学位论文论约定担保物权制度在银行授信业务中的适用与创新 律制度的总称。”( 1 ) 古罗- r 5 产生于意大利半岛，其承袭了希腊各国的法 律、政治、经济成果，并最终发展成为跨欧亚非的大帝国、它的法律成 为奴隶制社会最发达、最完备的法律体系，在世界法制历史上具：f i - 重要 地位。当代约定担保物权制度，也许从单个制度的设立、发展、完善上 罗马法较之与此后时代的贡献不是非常显著，但从整个约定担保物权制 度的体系的建设上，罗马法可以说是居功至伟，影响深远。具体情况为： “质权的雏形可追溯至罗马法中的信托让与制度。”( 2 ) 这一担保7 5 - 式在罗马法早期被大量使用，但由于该制度使债务人( 出让方) 面临较 大风险，即一旦债权人违背信义，债务人的利益将得不到保障，因此该 制度因无法适应社会的继续发展，最终被新的担保制度，质权制度所取 代。质权，是指将担保物的占有转移给债权人，作为履行债务的担保。 质权只将物的占有移转给债权人，不涉及所有权的转移。因此能较好平 衡债权人、债务人之间的利益冲突。质权制度的设立使债务人不能随意 处分质物。在一定程度上保障了债务人的权益。促进了当时的经济发展。 但该制度也有其局限性，具体为质权以交付占有为要件，该担保方式严 重限制债务人或第三人对物的利用，此外该制度也否定了将未来物设定 质权，且因上述设立要件因素，“质物即使价值远远高于所担保的债权， 也只能为一个债权人提供担保。”( 3 ) 大大限制了质权的发展。鉴于上述 情况，后罗马法引入抵押制度，对质权制度进行了改良。 抵押，是指债务人或者第三人对其提供的担保物不转移占有，在债 务到期未受清偿时，债权人可出卖担保物以优先受偿。“在罗马法中， 质权和抵押权似乎是一个统一的制度。”( 4 ) 罗马法学家乌尔比安在论 告示第二十八卷说道：“我们确实将物之占有移转与债权人的称为质， 而将物之占有不移转于债权人的称为抵押。”( 5 ) 即罗马法认为，抵押只 ( 1 ) 由嵘主编：外国法制史，北京大学出版社1 9 9 2 年版，第4 8 页 ( z ) 蔡永民著：比较担保法，北京；x ：- 3 e 出版社2 0 0 4 年版，第3 9 2 页 ( 3 ) 杨红著：担保物权专论，人民出版社2 0 0 6 年出版，第5 页 ( 4 ) 费安玲主编，比较担保法，中政大学出版社2 0 0 4 年版，第1 5 3 页 ( 5 ) 范怀俊译：物与物权中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第1 9 9 页 贵州大学硕士学位论文论约定担保物权制度在银行授信业务中的适用与创新 不过表现为是对质权的完善。在另一方面，该制度在罗马法中的产生也 深刻揭示了法律不过是将社会经济需要通过法律语言予以表述的论断。 抵押制度产生于罗马共和国末期，是在调整佃农和地主之间的租金关系 中产生，其间通 - x z t 罗马裁判官萨尔维引入对物( 注：此处物指佃农的耕 作工具) 之诉，使出租人对耕作工具的权利变为一种物权，并最终形成 抵押权：后大概在后古典时期，因经济不断发展，抵押物也扩展到家畜、 耕作用具以# 1 - 的物品，而为社会所利用。此外作为质权制度的改良的抵 押权在罗马法上也同样存在缺陷、弱点，具体为：1 、罗马法上的抵押 权制度无公示制度与其配套使用。罗马法中的抵押权，以不转移占有为 特点，赋予抵押权以追及力，禁止流押，基本上已具备现代抵押权的雏 形。但由于抵押权不转移占有的特点，且又无登记公示制度，这导致 抵押物极易与抵押人其他财产相混淆，因而一但抵押人转让抵押物于第 三人，则抵押权的追及权就难以实现，因此罗马法上抵押制度因欠缺公 式制度配套而导致的直接结果就是要么使抵押权的效力受影响，“要么 危害交易安全。即罗马法上抵押权缺乏公示制度配套。导致抵押制度的 适用陷入两难的窘境。”( 1 ) 2 、罗马法中抵押权的标的不区分动产和不动 产。现代抵押权的适用范围以不动产为原则，但在罗马法上，对抵押权 的标的不区分动产和不动产。而动产作为抵押物，天然存在混同、被债 务人隐藏等问题，且由于罗马法的抵押制度未设置公示制度，使动产抵 押存在较大的不安全性，容易防碍正常的民商事活动的进行。 i - 述论述笔者着重5 - 析了罗马法上质权、抵押权的由来和它们之间 的区别，由于该两制度正如乌尔比安所说的，抵押只不过表现为是x , t 质权的完善。因此两者在共同发展过程中，- t g 形成了一系列的共同规 则，因两者的共同点x , t 后世大陆法系复兴罗马法起到了积极指引作用， 特别是对法国支系的发展起到举足轻重的作用，因此在此有必要对两 者的共同点做一说明，这些规则主要有：“1 抵押权和质权作为担保物 ( 1 ) 贽安玲主编：比较担保法，中政大学出版社2 0 0 4 年版，第1 5 5 页 4 贵州大学硕士学位论文论约定担保物权制度在银行授信业务中的适用与创新 权是为担保债权的实现而存在的，因此两者具有附随性的特征，既一 但主债权消灭，为之提供担保的抵押权或者质权( 统称从权利) 亦随 之消灭。 ( 1 ) 2 、在罗马法上，同时承认约定的担保物权和法定的担保 物权。3 、重视约定担保物权与主债权的不可分性，即担保物权人在主 债权未受全部清偿前，仍可对担保物的全部行使权利4 、确认两者是 物权，不是债权且在人保与物保同时存在时，物权担保优于人保。 ( 二) 日尔曼法上的约定担保物权制度 日耳曼民族作为欧洲古代民族之一，是从公元前5 世纪起，分布 在斯堪的那维亚半岛，日德兰半岛、波罗的海和北海南岸的一些部落的 总称。公元五世纪中叶，日尔曼各部落联盟在西罗马帝国的废墟上建立 起一批封建化王国。主要有西哥特王国、东哥特王国等。公元5 0 6 年， 西哥特国王颁布了西哥特罗马法，并以阿拉利克罗马法辑要而 闻名于世。从公元5 世纪末到6 世纪初，日耳曼习惯法经罗马法学家改 造后，在欧洲大陆出现了众多法典，如萨克森法典、巴伐利亚法典 等，这标志着日耳曼法的形成。“日耳曼以庄园经济为主，并未产生商 品经济，因此，日耳曼法以对物的利用为中心，并未形成物权法的概念 和体系。 ( 2 ) 在日耳曼法上，从形式上看，该法仅有质权，未设, 2 c 抵押 权，且由于该法所依附的经济基础的原因，在质权的设立特点上，表现 出了日耳曼的质权设立重在用益，而不像罗马法的质权制度，质权设- o r 的主要目的是为债权设- o r _ 担保。总体而言，日耳曼法的质权制度发展进 程分为古质和新质两个阶段，上述阶段的划分是以是否转移质物的占有 为标准。 日耳曼古质包括所有质和占有质两种形态，其中所有质是指将担保 物的所有权附条件的 l l z - - 与债权人，用于担保债权的清偿。所有质在其发 展过程中又乡- j - 附停it - 条件的所有质和付解除条件的所有质。附停i t ：条件 ( 1 ) 杨红著，担保物权专论，人民出版社2 0 0 6 年出版，第7 页 ( 2 ) 郑云瑞著：民法物权论，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第1 4 页 贵州大学硕士学位论文论约定担保物权制度在银行授信业务中的适用与创新 的所有质是指，债务人按照债务证书约定的清偿期履行债务，则对担保 物的所有权享有回赎权，否则，债权入即直接取得担保物的所有权。附 解除条件的所有质，是指债务人债权人互相呈交出卖证书、返还证书， 在债务入按期清偿债务后，出卖证书即为无效，担保物的所有权归还债 务人，但在清偿前( 解除条件成就前) ，担保物的所有权仍为债权人所 有。占有质，是指在质权设立时，需将担保物的占有权和利用权移转质 权人，但债务人保留所有权的质权形式。占有质根据收益的用途不同， 分为利质和销偿质。根据质权人对质物的处分方式不同，分为归属质和 变卖质。总体而言，在日耳曼法古质阶段，质权表现出的鲜明特点就是 质权的设立必须转移质物的占有，所有质、占有质的区别只是所有质就 占有质来说，不仅需转移占有还须转移所有权。此外在古质阶段发展中， 日耳曼法追求对质物用益的特点也是该阶段显著区别与罗马法质权的 重要特点。( 注：对古质的设立是否都需转移占有，现国内学者还有不 同看法，但本人认为，7 , x 日耳曼古质存在的历史时期和当时的经济环境， 本人认为无论所有质还是占有质都需要转移质物的占有) 日耳曼新质。“即在设立质权时，既不转移质物的占有权和用益权， 也不转移质物的所有权。”( 1 ) 新质的产生大约在1 2 世纪。其产生也是 直接根源于经济的需要，在此也再次印证了此前所说的“法律不过是将 社会经济需要通过法律语言予以表述的论断”。日耳曼新质在发展上较 之以往立法最大的成就是建立了公簿登记制度。新质以不转移质物的占 有为主要特征，并以登记制度取代债权人对质物的占有，这一立法创新 无疑在当时对日耳曼法质权制度的发展起到了积极促进作用，并对后世 影响深远。近代的法国民法典、德国民法典的质权制度就受到了 日耳曼法的较大影响。 二、近代法、德两国在约定担保物权制度上的发展 近代大陆法系国家都以罗马法为蓝本，在主要吸收日耳曼法的合理 ( 1 ) 杨红著，丰日但物权专论，人民m 版壮：2 0 0 6 年出版，第1 l 页 6 贵州大学硕士学位论文论约定担保物权制度在银行授信业务中的适用与创新 成分的基础上构建而成，同时各国在其设立约定担保物权制度7 b - 面由于 所处的经济环境、历史传统的不同，因此在近代大陆法系国家中，形成 了以法国和德国分别作为代表的对约定担保物权的立法体例。 “法国是第一个民法法典化国家”，( 1 ) 1 8 0 4 年的法国民法典较为忠 实地承袭了罗马法的传统，其担保物权的立法重心在保全债权，具体体 现在立法特点上，最为显著的特征是以担保物权的附随性为原则，担保 物权的附随性是指，担保物权的设立以被担保债权的存在为前提，随被 担保债权的变化而变化，因被担保债权的消灭而消灭。法国民法典作为 全面继承罗马法的代表，其民法典在早期无论在立法原则还是在立法形 式上都全面受到罗马法影响，法国民 c - z - 典在担保物权中，区分了抵押权 和质权，形成了逻辑严谨、周密的物权法体系，法国民法典在约定担保 物权制度方面就质权规定了动产质权和不动产质权，抵押权方面规定了 约定抵押k y - 、法定抵押权和裁判上的抵押权。抵押权制度：l p l - ，又有各 种先取特权，优先权等设立在不动产上的负担，即除了约定的抵押权外， 不动产上还可能存在其他类型的不经登记便可成立并具有对抗效力的 负担。早期的法国民法典也如罗马法一样，在抵押权制度上没有公示原 则与抵押物的特定性原则，但随着金融的发展，社会的进步，法国民法 典早期全面承继罗马法而存在的局限日益不合实践需要，后法国在 18 5 5 年3 月2 3 日、1 9 5 5 年1 月1 4 日分别颁布了关于抵押权登录的 法律和关于不动产公示的法令最终使抵押制度中存在的公示原则 和特定原则问题得到解决。总体而言近代法国的约定担保物权制度以早 期的附随性为原则，加之之后发展而确定的特定性原则为特征，影响了 大陆法系诸多国家和地区，日本、意大利我国台湾地区，新中国民 法均直接受到该法关于约定担保物权规定的影响。 德国民法典作为大陆法系民法典的典型代表之一，其产生的历史经 济背景与法国民法典不同，德国民法典是在德国资本主义已充分发展， ，( 1 ) 徐洁著；担保物权功能论，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 6 8 页 ， 贵州大学硕士学位论文。论约定担保物权制度在银行授信业务中的适用与创新 并进入垄断时期才制定和颁布的，同时由于该国担保制度，受到了市场 主体多方面的影响，且由于德国特有的历史传统，其约定担保物权立法 与法国区别较大。首先德国民法典严格区分动产担保与不动产担保，形 成了“抵押权适用于不动产、而动产上只能设定质权”( 1 ) 的观念。此外 根据德国民法学说，担保权分为保全担保权和流通担保权两种。两者的 本质区别在于立法价值上追求重心的不同，保全担保以附随性为原则， 重在对主债权的保障、回收。流通担保则相反，以独立性为原则，重在 流通回收。具体体现在德国约定担保物权立法上为：德国法上的抵押权 分为流通抵押和保全抵押，谈到德国流通抵押，有必要说明一下土地债 务和定期土地债务制度，德国民法典第1 1 9 9 - 条规定，土地债务，准用 关于抵押的有关规定，但是土地债务的成立并不以一项债务的存在为前 提的，不适用此规定。关于土地定期金，也有类似规定。从i - - 述规定可 看出土地债务和土地定期金不具有对原因关系的从属性，是独立于原因 关系的。因此，就德国整个不动产担保制度来说，因从属性不同而划分 的抵押权、土地债务和定期金，其区分的标准在于与基础债权的关系不 同，抵押权尚未脱离对债权的附从性，其作用仍是担保债权的清偿，土 地债务则完全不以债权的存在为前提，是一种独立存在的土地负担。而 且，在德国法中，即使是抵押权，通过立法设计而创设的流通抵押，也 淡化了对基础债权的从属性。德国法上的抵押权是以流通抵押为原则， 以保全抵押为例# i - 。所谓流通抵押，是指为主债权提供担保的抵押权， 通过土地登记簿唯一确定债权效力，并进而使其具备物权独立性。通过 上述立法设立，德国法上的流通抵押可以为经济生活中的融资服务，并 成为融资媒介。此外，德国法中没有法定的抵押权。由此也决定了德国 法中抵押权的地位是很有保障的，没有法定的各种等级的债权硬施加在 不动产上的负担与之竞争，因此也决定了在德国法中有条件使抵押权抽 象化、流通化。另一方面就质权看，在德国法中，质权系指为担保债权 ( 1 ) 徐洁著：担保物权功能沦，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 7 6 页 8 贵州大学硕士学位论文 论约定担保物权制度在银行授信业务中的适用与创新 的实现，债权人有权在动产或权利上设定一种负担，其内容为债权人在 债务得不到履行时，有权就出质的动产或权利优先受偿的权利。德国法 中质权一般分为动产质权和权利质权。另外从设定方式上分，质权也可 分为约定质权、法定质权、扣押质权。其中法定质权是指排除当事人的 意思，直接由法律规定产生的质权，例如德国民法典第6 4 7 条规定， 承揽人对加工物享有法定质权。扣押质权，是为保全未来的强制执行的 债权人的利益，而在债务人的动产上设立的一项目的在于保护债权人的 顺位权利，以排除第三人质押权的质押权。 总体而言，德国法在约定担保物权制度发展中，较法国法来说，不 仅充分吸收了罗马法就担保物权附随性等方面的特征，同时该国根据自 身本国实际，还对该项制度的发展做出了创造性的贡献，即创设出了流 通抵押等相关制度，上述制度的设立对德国经济的发展，特别是该国金 融融资的创新起到了积极促进作用，也对该国抵押制度的影响意义深 远。最终该国对约定担保物权制度的发展形成了以德国为代表的立法 例。 三、英美财产担保法 英、美两国作为普通法系的代表，从其立法起源和现经的立法实践 分析，虽然英国的物的担保来源于日耳曼古质，但由于法律传统的不同， 英美没有大陆法系国家法律制度中的约定担保物权制度。但另一方面， 上述两国却有财产担保制度。“据考证，英国早在5 1 2 世纪就已经存在 财产担保制度。物的担保形式主要有按揭、财产负担，质押，留置等类 别。”( 1 ) 其中，在上述财产担保制度中，按揭制度在英美担保制度中地 位最为重要。另从字面形式看最为接近大陆法系国家的质押在英美法 中，就总体而言，并不以占有的实际转移为要件。在英美法中，质押根 据其是否转移占有被划分为占有质与非占有质。占有质又被称为普通 质，其设立要件以转移占有为要件：- = 1 1 三占有质又称衡平法质，不以占有 ( 1 ) 杨红著，担保物权专论人民出版社2 0 0 6 年版，第1 2 页 9 贵州大学硕士学位论文论约定担保物权制度在银行授信业务中的适用与创新 为要件。 第二节我国现行约定担保物权制度的立法情况及在授信实 务中对该制度的理解 一、近代我国约定担保物权制度的立法情况及改革开放后的理论发展 近代清末变法时，“我国由中华法系而改采大陆法系，开始尝试 以大陆法系的模式编撰自己的民法典，第一次民律草案仿德国立法例， 在物权篇规定了_ - e t - 也债务、抵押权、不动产质权、动产质权。但鉴于我 国习惯上无土地债务及不动产质权，在第- - 7 & 修律时删除。”( 1 ) 南京国 民政府- t - 2 0 世纪2 0 年代陆续颁布了中华民国民法典各篇，此法典 在台湾地区一直施行至今，该法典受德国民法典影响巨大，但关于抵押 权的规定则较为f 亩单- - ，只有保全抵押权的规定。新中国建立后，因长期 实行计划经济体制，未建立担保物权制度。19 7 9 年，改革开放后根据 经济情况的改变，我国于1 9 8 6 年颁布了民法通则，该法对抵押担保 进行了规定，但由于受苏联民法典的影响，未将抵押权与质权加以区别， 即该法未对抵押、质押进行明确区分。1 9 9 2 年海商法规定了船舶 抵押权，确立抵押权的几项重要原则，如登记原则、抵押权顺位原则， 抵押物转让原则等。1 9 9 4 年我国城市房地产管理法明确规定了房地产 抵押的内容，为抵押权与质权的区分奠定了基础。1 9 9 5 年我国颁布了 鼍 担保法，就抵押权与质权进行了有效区分，i l 七p l - 在该法中还确立了最高 额抵押制度。后为完善担保法的不足，最高人民法院于2 0 0 0 年通过了 关于适用( 中华人民共和国担保法 若干问题的解释，进一步完善 抵押权制度。截止最近，我国又颁布实行了中华人民共和国物权法， 以对抵押权进行规范。而就质权看自19 9 5 年通过的担保法对质权予以 正式确立后，在2 0 0 0 年最高院下发的最高人民法院关于适用( 中华 ( 1 ) 蔡永民藿：比较担保浩北京大学出版社 y t l 0 4 年版，第6 3 页 1 0 贵，i 1 大学硕士学位论文 论约定担保物权制度在银行授信业务中的适用与创新 人民共和国担保法 若干问题的解释中对此前确立的质权制度又进一 步予以细化，且在2 0 0 7 年颁布实行的物权法中，结合我国对该制度的 最新理论发展对质权制度进行了发展，并首次规定了最高额质权。 从我国改革开放后约定担保物权的立法理论看，我国对约定担保物 权的立法定位经历了从定性为债权到后来确定为物权的历程，具体理由 如下，我国民法通则第8 9 条就抵押款规定，债务人或者第三人可 以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照 法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。从本 条看，该款是对抵押权的规定，另外该法未区分抵押和质押，抵押的概 念涵盖了质押。从该款辖属看，属于该法第五章民事权利第二节债权统 领，这表明当时的立法者认为，抵押权与其它债的担保方式如保证、定 金等一样，都是为了担保债的履行而存在的，其具有担保债权的功能， 但并不具有物权性。追溯该认识的根源与担保物权的债权说学者坚持 “担保物权人对担保物的变价所享有的优先受偿权，事实上就是债权平 。等原则的例外”这一观点吻合。由此可认为在民法通则立法架构下，抵 押权被定性为债权。此后，1 9 9 5 年我国颁布了担保法，该法对抵押、 质押进行了区分，从立法形式看，该法把具有担保债权实现功能的担保 方式，均进行了5 - 2 别规定，该 法- t g j g ：直接明确抵押、质押的物权性质， 但从该法对抵押、质押定义的规定，对上述两制度在具体适用时的规定， 却可较为明显的反映出抵押权、质权的物权性。此后在2 0 0 7 年颁布执 行的中华人民共和国物权法则直接在第四编中明确了抵押权、质权的物 权性，确认其为担保物权。 二、在银行授信业务实践中对现行约定担保物权的法律界定 约定担保物权制度作为国内银行在办理授信业务中经常适用的一 项制度，具体到银行授信业务实践中，就是银行对抵押权、质权的使用， 而正确的适用决定于正确的法律界定，因此有必要对抵押权、质权的定 义、特征进行准确的法律界定。抵押权，是指债权人对于债务人或者第 贵州大学硕士学位论文论约定担保物权制度在银行授信业务中的适用与创新 三人不转移占有而提供担保的物，债务人在债务履行期届满时仍未履 行债务或发生双方约定的行使抵押权的情形，债权人根据法律规定或 约定将物变价并优先受偿的一种担保物权。“抵押权是根据法律的规 定，由当事人约定为债权提供担保的物权，抵押权的设立主要是通过 当事人的意思自治，而且抵押权的设定不以占有转移抵押物为必要， 债务人或者第三人仍然占有抵押物。”( 1 ) 我国现行抵押权具有如下特 征：1 、抵押权是一种物权。抵押权是物权还是债权，学界一直存在争 议。由于物权法之前的民法通则将抵押权规定在第五章第二节债权中， 所以学界大多数认为抵押权是债权，而随着人们对抵押权认识的不断 深化，抵押权人对抵押物享有支配权，且具有物上追及力、优先受偿 等特征，最终统一认识，抵押权为物权而非债权。2 抵押权是一种担 保物权，基于担保物权的特点，抵押权又具有从属性、不可分性、物 上代位性的特点。抵押权的从属性分为成立上的从属性、转移上的从 属性及消灭上的从属性。抵押权的不可分性主要指抵押权和债权是不 可分的，抵押权人可以就抵押物的全部行使抵押权，抵押权是以抵押 物的全部为债权的各个部分提供担保，以抵押物的各个部分为债权的 全部提供担保。抵押权的物上代位性，指在抵押物因转让、发生保险 事故等情形下，抵押权人对抵押权的代偿物可以行使优先权。3 抵押 权是不转移抵押物的占有而享有抵押物变价优先受偿的权利。此外根 据现行物权法规定，抵押物的范围为( 一) 建筑物和其他土地附着物 ( 二) 建设用地使用权( 三) 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的 荒地等土地承包经营权( 四) 生产设备、原材料、半成品、产品( 五) 正在建造的建筑物、船舶、航空器( 六) 交通运输工具( 七) 法律、 行政法规未禁止抵押的其他财产。除一般抵押权外，我国还设立了最 高额抵押权制度，最高额抵押权是指：为担保债务的履行，债务人或 者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人 ( 1 、郑云瑞薹民法物椤论，北京大学出版社2 0 0 6 年出版，第3 0 l 页 1 2 贵州大学硕士学位论文论约定担保物权制度在银行授信业务中的适用与创新 7 1 - 并_ i n 传登记系统。2 、 质权人办理登记时所填写的出质人法定注册名称或有效身份证件号码 变更，质权人在变更之日起4 月内未办理变更登记。3 、质权人在进行 初始登记时，未按照登记公示系统提示完整填写出质人信息、质权人信 息、质押财产信息和登记期限。最后对于应收帐款设质要提到的是，银 行人员应随时关注设质帐款的履行情况，且应在应收帐款设质时书面告 知出质人的债务人，以防范出质人的债务人善意履行而给质权人带来的 法律风险。 五、约