（法学专业论文）论高空抛物侵权责任——评《侵权责任法》第87条之合理性.pdf

s t u d yo nt o r tl i a b i li t yc a u s e db yt h e u n k n o w nt h r o w n0 b i e c t s d i s c u s s i n gt h er e a s o n a b l e n e s so f t h e8 7 t ho f t h et o r tl i a b ili t yl a w 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均己 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：匆。3 、丽慈、 加j 谚与月7 乡日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位论文 的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷 本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采 用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提 供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学校有 权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；学校可以 采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位论文 的内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵守此 规定。 切) v 年哆月砖日 汐j 砂年箩月如e l 摘要 在侵权责任法出台前，对高空抛物侵权案并无明确的法律规定，各法院 只能根据自己的理解来处理，这便造成了类似案件却有着截然不同的判决结果的 尴尬局面。在一片争议声中，侵权责任法得以出台，其在第8 7 条对该种侵权 的处理方式作了明确的规定。 本文从该条的立法背景出发，在不同的理论及各国的相关规定基础上，对该 条的合理性进行探讨，并提出更合理的解决途径。 第一章是引言，介绍了本文的写作背景与目的。 第二章从侵权责任法出台前的相关法律及司法实例出发，介绍了第8 7 条的立法背景。 第三章是有关高空抛物侵权的概念界定及理论学说。包括对其特点的介绍； 与相关概念的比较；及对此问题的理论学说。 第四章介绍了相关的域外立法，通过对罗马、欧洲大陆和英美等国法的考察 全面认识对此问题的责任规制的现状。 第五章是对第8 7 条规定的合理性分析，包括语义分析和法理分析。其中语 义分析部分对责任的承担方式进行了探讨，法理分析部分对该条规定的合理性进 行了探讨。 第六章是对高空抛物侵权问题解决思路的完善。该部分试从事前预防和事后 救济两方面提出了完善思路。 第七章是结语，从法理上进一步论证第8 7 条的规定有失合理，希望寻求更 好的解决方法。 关键词：高空抛物，侵权责任，归责原则，救济途径 a b s t r a c t b e f o r et h ee n a c t m e n to ft h e “t o r tl i a b i l i t yl a w ”o fo u rc o u n t r y t h e r ea r en o s p e c i f i cp r o v i s i o na b o u tc a s e so ft h i n g st h r o w no f fb u i d i n g s s od i f f e r e n tc o u r t sm a d e d i f f e r e n tj u d g e m e n t sa c c o r d i n gt ot h e i ru n d e r s t a n d i n go fl e g a lp r i c i p l ea n dt h el a w ，s o t h ej u d g e m e n t so nt o r tl i a b i l i t yo fu n i d e n t i f i e do b j e c t st h r o w no f ! fb u i l d i n g sw e r e t o t a l l yd i f f e r e n t ，w h i c hs e r i o u s l ya f f e c t st h ea u t h o r i t ym a du n i t yo ft h e1 a wa n di u d i c i a l p r a c t i c e ，w h i c ha l s os e r i o u s l yd a m a g e sr e a s o n a b l ee x p e c t a t i o n so ft h ep u b l i c b e c a u s e o fc o n t r o v e r s yo ni t ，t h e “t o r tl i a b i l i t yl a w m a k es p e c i f icp r o v i o na b o u tt h e t h r o w i n go b j e c t st o r t i o u sa c t s t h i sp a p e rw i l l b e g i nw i t h t h eb a c k g r o u n do ft h ep r o v i s i o n m a dm a k ea n a c a d e m i cd i s c u s s i o na b o u tt h er e a s o n a b l e n e s so ft h ep r o v i s i o no nt h eb a s i so f d i f f e r e n tt h e o r i e sa n dp r o v i s i o n so fd i f f e r e n tc o u n t r i e s ，a n dt h e np u tf o r w a r dm o r e r e a s o n a b les o l u t i o n s t h ep a p e rh e r ec o n c l u d e sp r e f a c e b o d ya n de p i l o g u e t h ef i r s tc h a p e ri sp r e f a c e ，w h i c hm a i n l yi n t r o d u c e st h eb a c k g r o u n da n dp u r p o s eo f t h i sp a p e r t h es e c o n dc h a p t e ri n t r o d u c e st h eb a c k g r o u n do f a r t i c l e8 7o nt h eb a s i so f r e l a t e d1 e g a ln o r ma n d1 e g a lp r a c t i c e s t h et h i r dc h a p t e ri sa b o u tt h ec o n c e p td e f i n i t i o na n dt h e o r i e so ft h r o w i n go b j e c t s t o r t i o u sa c t s w h i c hi n c l u d et h ei n t r o d u c t i o no fi t sc h a r a c t e r i s t i c t h ec o m p a r i s o nw i t h t e l a t e dc o n c e p t s ，a n dr e l a t e dt h e o r i e s t h ef o u r t hc h a p t e rf o c u s e so nt h eo v e r t s e a sl e g i s l a t i o na n dd o c t r i n eo ft h et o r t l i a b i l i t yo fu n i d e n t i f i e do b j e c t st h r o w no f fb u i l d i n g s b ys t u d i n gr o m a nl a w ，c i v i ll a w s y s t e ma n da n g l o a m e r i c a nl a ws y s t e m w ec a nc o m p l e t e l yu n d e r s t a n dt h es t a t u so f r e g u l a t i o no f u n i d e n t i f i e do b j e c t st h r o w no f f b u i l d i n g s t h ef i r hc h a p t e ri sa n a l y s i so ft h ea r t i c l e8 7o f “t h et o r tl a w , w h i c hi n c l u d e s s e m a n t i ca n a l y s i sa n dl e g a lp r i n c i p l ea n a l y s i s t h ep a r to fs e m a n t i ca n a l y s i sd i s c u s s e s t h em e t h o d so fb e a r i n gl i a b i l i t y , a n dt h ep a r to fl e g a lp r i n c i p l ea n a l y s i sd i s c u s s e st h e r a t i o n a l i t yo ft h ep r o v i s i o n t h es i x t hc h a p t e ri sa b o u tt h ep e r f e c ti d e ao ft h es o l u t i o no nt h et o r tl i a b i l i t yo f u n i d e n t i f i e do b ie c t st h r o w no f fb u i l d i n g s ，w h i c hi sd i s c u s s e df r o mp r i o rr e s t r a i n tm a d r e l i e fa f t e r w a r d s t h el a s tc h a p t e rd i s c u s s e st h eu n r e a s o n b l e n e s so ft h ea r t i c l e8 7f u r t h e r e ro nt h e b a s i so fl e g a lp r i n c i p l ea n de x p e c t sb e t t e rs o l u t i o n s k e y w o r d s ：u n i d e n t i f i e do b j e c t s t h r o w no f fb u i l d i n g s ，t o r t l i a b i l i t y , i m p u t a t i o n p r i n c i p l e ，r e s c u ea p p r o a c h e s i i 目录 第1 章引言1 第2 章高空抛物侵权概念界定及其理论学说2 2 1 高空抛物侵权行为的概念2 2 2 高空抛物致害的特点2 2 2 1 侵害行为发生的场所是高层建筑物2 2 2 2 难以确定具体侵权人2 2 2 3 责任承担方式上的特殊性3 2 2 4 免责条件3 2 3 高空抛物侵权与相关概念的比较3 2 3 1 与建筑物或其他设施致人损害的侵权行为的比较3 2 3 2 与共同危险行为的比较4 2 3 3 与共同侵权行为的比较4 2 4 有关高空抛物侵权责任的理论学说4 2 4 1 主张“自己责任”，由受害人自行承担损失5 2 4 2 主张优先保护受害人，由可能的加害人共同承担责任5 第3 章侵权责任法第8 7 条的立法背景7 3 1 侵权责任法出台前的国内相关立法7 3 1 1 民法通则第1 2 6 条关于物件侵权的规定7 3 1 2 民法通则第1 3 2 条关于公平责任的规定7 3 1 3 人身损害赔偿解释第4 条关于共同危险行为的规定7 3 2 侵权责任法出台前的司法实例8 3 2 1 重庆“烟灰缸”案8 3 2 2 济南“菜板”案8 3 2 3 深圳市“好来居”案9 3 3 侵权责任法的出台1 0 第4 章有关高空抛物侵权责任比较法研究1 0 4 1 罗马法中的“倒泼和投掷责任”1 0 4 2 近代欧洲各国对此问题的态度1 1 4 2 1 法国民法典的相关规定1 1 4 2 2 德国民法典的相关规定1 1 4 2 3 埃塞俄比亚民法典的相关规定1 2 4 3 英美法对此问题的态度1 2 i i i 第5 章对侵权责任法第8 7 条规定的合理性分析1 3 5 1 语义分析一关于责任的承担方式有待进一步明确1 3 5 1 1 主张采用连带责任1 4 5 1 2 主张采用按份责任1 4 5 2 法理分析一该规定的合理性存在质疑1 4 5 2 1 不利于及时发现实际加害人1 4 5 2 2 举证责任对可能的加害者来说是一种负担1 5 5 2 3 该条规定被扣上了连坐的嫌疑1 6 5 2 4 由于民法可适用类推解释，会导致承担责任的群体的无限扩大1 6 5 2 5 不利于隐私的保护1 7 5 2 6 与法律的预测功能相悖1 7 5 2 7 在某种程度上会助长此类行为的发生1 7 5 3 结论1 7 第6 章高空抛物侵权问题解决思路的完善1 8 6 1 事前预防：尽量减少此类行为的发生1 8 6 1 1 提升人们的道德水平1 8 6 1 2 在物业管理区域内设定一定的预防措施1 8 6 1 3 由物业管理部门应承担监管疏忽责任1 9 6 2 事后救济1 9 6 2 1 由物业管理基金支付1 9 6 2 2 通过保险予以救济1 9 6 2 3 可以尝试用刑事思维方式解决举证困难的问题2 0 6 2 4 实行国家补偿制度2 0 第7 章结语2 1 参考文献2 3 致谢2 5 个人简历2 6 i v 第1 章引言 随着我国经济的发展，大量人口涌入城市，造成城市空间的单位人口密度激 增。由于人口的增加，建筑物也呈现了高层化、所有制区分化的趋势。高空抛物 致害行为也是在这种背景下出现的一种新型的现代侵权法的突出问题，而且，由 于该行为具有突发性，致使受害人无法采取有效的避让措施，容易造成严重的后 果；同时也因高层建筑物区分所有制的特点，往往难以确定加害人，其已经成为 一个不容忽视的社会问题。 高空抛物侵权概念有广义和狭义之分，两者的区别主要在于该侵权行为是否 仅限于加害人不明确的情形。本文探讨的是其狭义范畴，即不能确定加害人的侵 权行为。在侵权责任法出台之前，法院对于该类侵权行为处理时只能以民 法通则第1 2 6 条和1 3 2 条为参考，并根据人身损害赔偿解释的有关规定， 并根据自己对相关法律和法理的理解来处理，这往往导致在司法实践中各地法院 的判决大相径庭：有因无明确的被告而被判决驳回诉讼请求的，如济南“菜板” 案；有判决让物业承担部分责任的，如深圳“好来居”案；也有让所有可能实施 加害的业主均摊责任的，如重庆“烟灰缸”案。同是高空抛物侵权行为却有着不 同的判决结果，这不利于树立和维护我国法律规定和执行的权威性，也严重损害 了公众的合理期待性。 而在理论界对于如何处理高空抛物侵权问题也存在着不同的看法。有学者主 张在不能明确真正的加害人时，只能依据“自己责任”的原则，由受害人自行承 担损失；从利益权衡的角度，有学者认为此时应秉着优先保护受害人的态度由所 有可能的加害人共同承担责任；有学者奉行保护业主利益的原则，认为不能随意 损害无辜业主的权益。 因为理论界和司法实践中存在的截然不同的理念和做法，最新出台的侵权 责任法在第8 7 条对该类型侵权作出了如下规定：“从建筑物抛掷物品或从建筑 物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵 权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”。 该法的出台虽然填补了该类侵权问题立法上的空白，一定程度上有利于统一 实务界的做法，但却并未平息理论界的争议，反而有愈演愈烈之势。 而针对该问题，各国的规定也不尽相同。如罗马法中对“倒泼和投掷责任” 的规定、英美法中有关的“事实自证”规则、而欧洲各国对抛掷物致人损害的情 形并没有作明确的规定等。 本文试从对高空抛物侵权行为的相关立法、司法实践和不同的理论观点出 发，采用文献研究、比较研究、调查研究、理论联系实际等方法，探讨侵权责 任法第8 7 条规定的合理性与否，并在此基础上提出针对该问题更合理的解决 方法，以期更好得解决该类问题。 第2 章高空抛物侵权概念界定及其理论学说 2 1 高空抛物侵权行为的概念 如上文所述，高空抛物可以作广义与侠义的不同解释。广义上是指从建筑物 内抛出的物品造成临近该建筑物的人之人身或财产重大伤害或损失的情形；狭义 上是指从建筑物内抛出的物品对临近该建筑物的人之人身或财产造成重大伤害， 但又不能查明抛落物品的行为人的情形。1 此处研究的是其狭义范畴。高空抛物 的概念决定了它的不同于一般侵权行为的特殊性，即没有确定的侵权人，这使得 寻找直接承担责任的侵权人变得十分复杂和困难。 2 2 高空抛物致害的特点 2 2 1 侵害行为发生的场所是高层建筑物 侵权责任法将高空抛物行为发生地限定于“建筑物”。在该法起草过程 中，有学者建议将高空抛物侵权限定于高层建筑物，认为从高层建筑物上抛掷物 品可能产生重大损害，所以，像是比赛中球场内观众从看台抛掷的物品，由于不 在限定的发生地“建筑物”内，不能认定为高空抛物侵权。2 但从侵权责任法的立法精神来看，第8 7 条规定的“建筑物”不限于高 层或者是底层，只要是存在区分所有权的人工的构筑物都应算在内。3 2 2 2 难以确定具体侵权人 此类案件之所以特殊，原因就在于特定的侵权人无法具名。一般侵权基本都 能具体到特定的危害行为实施者，这种情况通常按照一般的过错责任解决即可。 “难以确定具体的侵权人”该如何理解? 我认为此处指受害人的举证难以达 到民事诉讼法所要求的证明标准，因而无法证明谁是具体的侵权人。 1 王利民，民法侵权行为法，中国人民大学出版社，1 9 9 3 年版，第4 2 4 页。 2 王利明，“抛掷物致害的责任”，载政法论坛2 0 0 6 年第6 期。 3 杨彪著，动物损害与物件损害( 侵权责任法判例与赔偿系列) ，2 0 1 0 年版，第1 4 7 页。 2 2 2 3 责任承担方式上的特殊性 该规则将这种责任界定为“补偿”责任。侵权责任法的两次审议稿都规 定了该类侵权行为的赔偿责任由有伤害可能性的建筑物使用者进行承担，终稿修 改了前两稿的规定，将“承担赔偿责任”改为了“给予补偿”。4 “补偿”不同于 “赔偿”，一般情形下，赔偿是承担侵权责任的通常方式，它以受害人的损害为 标准，强调对损害的完全填补。而此处的责任主体对受害人损失的合理补偿是基 于社会公平的需要。这种补偿责任并不看重责任主体是否有无过错或者能够确定 其有无过错，而更重视保护弱者的利益。此处规定的高空抛物的责任归属分散了 风险的负担，即既不能让无辜的人承担有过错的赔偿责任，也不能让无辜的受害 者独自承担不利后果。这样对于当事双方来说较容易接受，一定程度上有利于纠 纷的解决。 但是此处的“补偿”很明显是一个弹性条款，它赋予了法官一定的自由裁量 权，这就要求法官在确定补偿数额时要遵循一下原则：第一，要首先确定好损害 的大小。因为，加诸于受害人身上的损害是确定补偿数额的基准，数额的最终确 定要在此基础上适当调整而做出。第二，法官在计算补偿数额时，要全面考虑各 种影响因素，比如，受害者的损害情况、经济状况、责任者的数量和范围等，并 结合案情具体分析。 2 2 4 免责条件 本条的规定使得可能的加害人要承担对于侵权人身份的举证责任，这种倒置 的方式对受害人是一种保护，受害人所承担的仅仅是比较容易证明的自身受到了 损害的事实。 本条规定虽然是出于“保护弱智”和“保护公共安全”的需要，但由可能的 加害人承担补偿责任并不意味着其无法抗辩，可能的加害人只要在证明自己不是 侵权人时就可以免责。 2 3 高空抛物侵权与相关概念的比较 2 3 1 与建筑物或其他设施致人损害的侵权行为的比较 正如上文所说，前者是一种行为侵权，是建筑物内不特定主体的某种作为导 致了某种损害的产生；而后者是确定的建筑物所有人或管理人的不作为而造成的 4 奚晓明主编，最高人民法院法官阐释侵权法疑难问题，中国法制出版社2 0 0 9 年版，第2 8 6 页。 3 损害。两者的区别在于主体和主观意识的不同。此外，前者相比于后者的最大特 点是侵权主体的不确定性，而后者的侵权主体却是明确的，是建筑物的所有者或 管理者。 2 3 2 与共同危险行为的比较 共同危险行为是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为，且 已造成损害后果，但不能判明其中谁是加害人的行为。5 共同危险行为的理论基 础并非在于过错的推定而是在于因果关系的推定，6 即在无法确定谁是真正的侵 权人时，推定共同实施侵权行为的数人的行为与造成的损害后果问都有因果关 系，从而确认由数个侵权人承担连带责任。而高空抛物侵权行为并非所有可能侵 权者都实施了侵权行为，真正行为人的行为与损害后果的因果关系非常的明确， 但却无法查证具体的行为人到底是谁。并且，从主观方面，共同危险行为所有参 与行为实施的人都在注意义务方面有瑕疵，过失由所有参与者承担，而高空抛物 侵权中，只有_ 人有过错，且是推定的过错。 2 3 3 与共同侵权行为的比较 二者理论上有本质的不同。共同侵权是每个行为参与者根据主观上一致的故 意或者过失而共同行为，这种共同的行为联系成一个整体导致了受害者的损失， 每个行为人的行为交织共同导致了损害结果。7 而高空抛物侵权损害结果的发生 是由一个行为主体做出的一个行为造成的，没有主观意识和行为的共同联合。 2 4 有关高空抛物侵权责任的理论学说 高空抛物是一种特殊的侵权行为，其特殊性主要在于不能明确行为的实施 者，即侵权人。法律在实施过程中为了使社会利益得到最大的满足，对于双方的 利益要进行平衡。那么此时如何平衡利害双方受害人和可能行使侵权行为的 各住户的的利益，既能维护好受害者的利益诉求又能做到不殃及无辜从而做到社 会效益的最大化是争议的焦点也是立法的落脚点，正如拉仑茨所说的“一旦冲突 发生，为重建法律和平状态，或者是一种权利必须向另一种权利让步，或者是两 者在某一程度上必须各自让步”8 ，利益的权衡要结合多方面的因素考量，最终 5 杨立新，侵权行为法，中国法制出版社，2 0 0 6 年版，第9 8 页。 6 奚晓明主编，( 中华人民共和国侵权责任法) 条文理解与适用，人民法院出版社，2 0 1 0 年版，第5 8 0 页。 7 奚晓明，王利明主编侵权责任法新制度理解与适用，人民法院出版社，2 0 1 0 年版，第4 2 8 页。 8 拉仑茨，法学方法论，陈爱娥译，台北五南图书出版公司，1 9 9 6 年版，第3 1 3 页。 4 协调双方矛盾的利益。 对于高空抛物侵权利益的权衡，不同的学者提出了不同的理论观点。而从利 益平衡的角度出发，主张“自己责任”即此种情况下只能由受害者自行承担责任 和应“优先保护受害人”恰是这两种争议焦点的体现。“自己责任”的法理基础 是过错责任，作为侵权责任的基本归责原则是指侵权责任以行为人的过错为判断 标准来确定责任的归属，行为人只能负责本身所作出的过失行为，他人的行为不 在负责范围之内，但如果存在不能确定真正加害人情况时，对于受害人来说，无 奈只能自行消化损害后果；而“优先保护受害人 遵循的归责原则是过错推定责 任，该原则是过错原则的一种例； 1 - - 由于不能确定真正的侵权人，在特定的程度 内由所有可能的加害者承担责任，但能证明自己没有过错的除外。 2 4 1 主张“自己责任”，由受害人自行承担损失 侵权法在很大程度上扮演着分配原告和被告之间责任的角色，它通过审查被 告的行为来平衡侵权者和受害者之间的利益，在这种利益权衡中，侵权法对受害 者的利益保护得更多一点。但是，如果被告的行为并没有可责难之处，那么，被 告将不会承担任何侵权法上的责任。此时“优先保护受害人”也就没有可实践性。 所以，自己责任原则从始至今“仍然是侵权行为法的主导原则”9 。 “自己责任”作为承担责任的基本方式是指自己要为自己也只能为自己的行 为造成的后果负责，而无需对他人的行为后果负责。责任的承担主体须为侵权行 为的实施主体或物的所有者或管理者，责任主体要对实施的侵权行为或者因为自 己所有或管理的物品侵害他人权益造成的后果负责。 高空抛物侵权，在实际加害人无法确定的情况下，如果由可能实施加害行为 的所有住户对损害承担责任，这样的立法在法理上难以自圆其说，且由于其不能 满足由真正的加害者承担责任的主张，只能依据“自己责任”，由受害人自行承 担损害后果。 2 4 2 主张优先保护受害人，由可能的加害人共同承担责任 该说的代表学者是王利明教授和杨立新教授。在王利明教授为首的学者起草 的中国民法典( 草案) 中对高空抛物侵权行为在第1 9 7 4 条作了规定，“从建 筑物中抛掷物品致人损害，抛掷人承担民事责任。不能确定谁为抛掷人的，由建 筑物的所有入或全体使用人承担民事责任，能够证明没有抛掷该物品的人不承担 9 王卫国，过错责任原则：第三次博兴( 附录二：现代侵权的责任分配理论) ，中国法制出版社2 0 0 0 年版， 第2 8 0 页。 5 责任。”1 0 此规定遵循的是过错推定的归责原则。这是基于以下几方面的考虑： 第一，公平责任的理念。此类侵权的一大特点是损害一旦发生，后果往往比 较严重，有时甚至会有生命危险。此种情况下，受害人已经遭到了不幸，如果仍 坚持让受害者自担风险是极不公平的，并且，如果受害人本身经济贫困，这无异 于雪上加霜，这显然不符合“保护弱智”的理念。 第二，损失分担理论。按照该理论，“当某种损害发生后，法官不应当过多 地注重过错的可归责性，而应当考虑行为人和受害人两者间由谁分担损失更公 平，更合理”。而可能实施加害行为的建筑物使用人是一个集体，相对于受害 人而言，他们整体的负担能力往往更强，因此法律本着公平的原则要求由可能的 加害人群体分担损害。但应注意的是，这种责任的承担并不具有惩罚性，而是在 道义上对受害人进行补偿。因为大部分的业主并无过错，如要求他们承担惩罚性 的赔偿责任，更让人难以接受。 第三，预防此类侵权行为的发生。按照有关理论，负有监督、管理义务的一 方因其能够对危险源进行合理地控制，法律认定他具有防止危险发生的潜在义 务。1 2 因此，为了将损害从源头上加以控制，法律规定由可能的加害者承担损害 的后果，这能充分刺激义务承担一方在日常管理中注意预防危险的发生。每一次 对损害的补偿都会给可能的加害者，同时也包括真正的加害者或多或少地增加一 定的成本，为了降低这种风险，也为了减少这种不确定性的发生，小区业主会采 取必要的保护措施，并可以利用其对社区环境熟悉的优势约束并更好的监督其他 业主的行为，这是作为业主之外不特定第三人的受害人没有条件做到的。如果由 受害人自行承担不利后果，其承担损失后既没有条件采取措施阻止将来类似行为 的发生，也不可能阻止其他人从侵权行为地路过。恰恰相反，因没有对加害人实 施应有的惩罚反而会放纵此类行为。 第四，有利于及时发现加害者。由于信息的不对称性，由受害者承担举证责 任证明真正的加害者是不公平的，而对小区更加熟悉的未实施加害行为的业主们 为了免除自身的责任，不仅会想方设法证明自己的“清白”，还会积极参与到寻 找真正加害人的这一行动中来，这对及时发现真正的加害者是非常有利的。1 3 第五，公共安全的维护。高空抛物侵权还有一个特点，它威胁的是不确定的 主体的安全。虽然个案中的受害者是特定的，但谁都无法预知这个侵权行为的发 生时间、地点、受害者是谁，这显然不利于维护社会的公共安全。而在进行利益 博弈时，公共利益是优先于个人利益受到保护的，所以此种情况下为了保护公共 1 0 王利明，中国民法典学者建议稿及立法理由侵权行为编【m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 年版，第 2 4 9 页。 王利明，侵权责任法研究( 下卷) ，中国人民大学出版社，2 0 1 0 年版，第7 1 4 页。 1 2 冯巴尔，欧洲比较侵权行为法( 下) ，焦美华译，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 6 9 页。 ”刘信平，侵权法因果关系理论之研究，法律出版社，2 0 0 8 年版，第3 2 2 页。 6 利益而牺牲可能致害人的利益是合理的。 第3 章侵权责任法第8 7 条的立法背景 3 1 侵权责任法出台前的国内相关立法 在侵权责任法出台之前，对高空抛物侵权并无专门的法律规定，而相关 法律规定包括如下几个： 3 1 1 民法通则第1 2 6 条关于物件侵权的规定 民法通则第1 2 6 条中规定：“建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、 悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担 民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”1 4 从侵权行为的种类来看，民法通则第1 2 6 条规定的是建筑物或其他设施 致人损害的问题，但需注意的是该种侵权行为并不能等同于高空抛物侵权行为。 前者是物件侵权，而高空抛物侵权却是一种行为侵权，所以该条规定不能适用于 作为行为侵权的高空抛物侵权。 3 1 2 民法通则第1 3 2 条关于公平责任的规定 民法通则1 3 2 条中规定：“当事人对造成的损害都没有过错的，可以根据 实际情况，由当事人分担民事责任。”1 5 此条是对公平责任的规定，涉及的是在双方当事人都没有过错的情况下对责 任承担方式的规定。 但高空抛物侵权责任显然不属于该规定所涵盖的范畴，因为该侵权存在过错 方，只是过错方无法明确而已。 3 1 3 人身损害赔偿解释第4 条关于共同危险行为的规定 另外，人身损害赔偿解释在第4 条是这样规定的：“二人以上共同实施危 及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当按照 民法通则第1 3 0 条的规定承担连带责任。共同危险性为人能证明损害后果不 1 4 民法通则第1 2 6 条。 1 5 民法通则第1 3 2 条。 7 是由其行为造成的，不承担责任。”m 本条是对共同危险行为责任归属的承担方式的规定，但高空抛物侵权并非共 同危险行为，该问题会在下文予以详细论述。 综上可以看出，在侵权责任法未颁布之前，我国对此并无专门的规定， 而各地法院对此类案件往往也只能根据自己对相关法律和法理的理解来处理，这 便产生了类似案件却面临截然不同的处理结果的尴尬局面。 3 2 侵权责任法出台前的司法实例 3 2 1 重庆“烟灰缸”案 2 0 0 1 年5 月11 日，重庆市民郝某在街上与朋友聊天时被从高楼上抛落的一 只烟灰缸击中头部。虽经医治，以控制住伤情，但却不得不承受后遗症带来的伤 害。事后，虽然经过详细的侦查认定，包括对烟灰缸的指纹检测，仍没有找到烟 灰缸的真正所有者。无奈之下，郝某决定将2 层以上居民诉至法院，要求这2 4 户居民共同承担赔偿责任。 此案由重庆市渝中区人民法院进行审理，该院的审理结果是：根据过错推定 归责原则，在排除事发当晚该栋房屋无人居住的两户的情况下，其余有仍烟灰缸 嫌疑的所有房屋的居住人应均摊责任，最终，2 2 户居民各需承担8 1 0 1 5 元的赔 偿责任；被告不服，上诉至重庆市第一中级法院，经审理，维持原判；被告对此 再次提起申诉，该申诉也被重庆市高级人民法院通知驳回。1 7 值得注意的是，一审a n - 审法院在判决中并未说明实体法上的依据，而重庆 市高级人民法院在驳回申诉通知中认为“根据目前的法学理论，抛掷物所有人不 能确定时应由建筑物的全体使用人承担连带责任”。1 8 3 2 2 济南“菜板”案 2 0 0 1 年6 月某天，家住济南市的孟某在某居民楼附近被一块坠落的菜板砸 中头部，虽经抢救但最终仍抢救无效死亡。事故发生之后，因伤人菜板不翼而飞， 其所有者根本无法确定。于是死者的近亲属遂将该居民楼二层以上所有住户起诉 至市中区人民法院，请求赔偿医药费等相关费用，并申请精神损害赔偿。市中区 法院以菜板坠落位置及其所有者或管理者难以确定、具体被告不明确、具体法律 1 6 人身损害赔偿解释第4 条。 1 7 中国应用法学研究所：侵权责任法疑难问题案例解读，法律出版社2 0 1 1 年版，第3 1 8 页。 1 8 王利明、杨立新、张俊岩、麻锦亮：抛掷物致人损害的责任认定，载盘结研究2 0 0 4 年第2 辑。 8 规定不明确为由，裁定驳回原告起诉”。原告对判决结果表示不满，遂上诉至济 南市中院，但仍被裁定驳回。于是原告就此裁定诉至山东省高院，但因高院内部 审判委员会不能形成统一的意见，遂请示于最高院，最高院审监庭的答复是：同 意高院审判委员会多数人的意见，并希望通过调解解决该案。山东省高院遂作出 裁定：发回市中区人民法院重审。市中区法院于再次判决驳回原告的诉讼请求2 0 。 原告又提起上诉，济南市中院驳回上诉，维持市中区人民法院再审判决2 1 。 这样的审判结果导致无任何过错的受害人只能自认倒霉，从利益的平衡角度 看，这对受害人来说是极不公平的。在这种情况下，其不受非法侵害的合理期待 受到威胁，而受害人代表的是不特定公众，所以从某种意义上说，高空抛物威胁 的是公共安全，如果不对侵害者施以惩罚，必会放纵此类行为。，也必会违背法 律保护公共安全的初衷。 3 2 3 深圳市“好来居案 深圳市小学生小雨于2 0 0 6 年5 月3 1 日下午放学回家路上在经过南山区“好 来居”大厦时不幸被从天而降的玻璃砸中身亡。警方调查了“好来居”所有住户 的指纹，仍未能确定肇事者，受害者父母遂将7 3 家住户和物业管理公司诉至法 院。南山区法院认为原告在不能依诉讼法规定完成举证责任证明具体侵权人时即 要求所有业主共同承担责任既无法律根据，也不符合法理，遂驳回了原告对好来 居大厦业主们的所有诉讼请求，而好来居的物业公司因未尽适当的管理职责被判 承担3 0 的责任。2 2 综合上述的几个司法实务判例来看，各地法院对于此类案件的审理结果大相 径庭：重庆市法院依据“过错推定原则”和“法学理论”判决由可能实施加害行 为的业主均摊受害人的损失；山东省法院依据民事诉讼法第1 0 8 条，以被告 不能确认为由将受害人的诉讼请求予以驳回；深圳法院根据“安全注意义务”的 疏忽原理要求物业公司承担部分责任；除此以外，也有法院根据共同危险的理论 判定由可能施加危害行为的业主承担相应的连带责任。 类似案件却面临着不同的审判结果，这使公民的权益保护处于不稳定的状 态，不利于树立法律和司法的权威，也不利于维护社会的公平正义。 1 9 山东省济南市市中区人民法院( 2 0 0 1 ) 市民初字第1 6 6 3 号民事裁定书，第3 _ 4 页。 2 0 山东省济南市市中区人民法院( 2 0 0 4 ) 市民再初字第4 号民事判决书，第2 1 页。 2 1 山东省济南市中级人民法院( 2 0 0 5 ) 济民再终字第5 4 号民事裁定书，第1 5 页。 2 2 深圳新闻网：楼上掉玻璃砸死小学生：好来居7 3 户业主每户赔四千， h t t p ：n e w s s z n c w $ c o r n c o n t e n t 2 0 1 0 - 0 6 11 c o n t e n t _ _ 4 6 6 6 8 5 1 h t m 9 3 3 侵权责任法的出台 为了解决前述问题，立法界开始着手出台相关规定。在侵权责任法的制 定过程中，以王利明教授为首的学者创作的中国民法典侵权行为法编学者建议 稿是这样规定的：不能准确确定谁为抛掷人的，由建筑物的所有者或者全体使 用者承担民事责任。但能够证明没有抛掷该物品的人可以免除责任。2 3 而以学者 梁慧星为首所创作的的“学者建议稿”并没有对该问题作出规定。 受“烟灰缸案”和多数学者观点的影响，2 0 0 2 年1 2 月1 7 日全国人大审议 包括侵权责任编在内的民法典草案，其中侵权责任编在其一审稿第5 6 条对高空 抛物侵权作了如下规定：从建筑物中抛掷的物品或从建筑物上脱落、坠落的物品 致人损害，不能确定具体侵权人的，由该建筑物的全体使用人承担侵权责任，但 使用人能证明自己不是具体侵权人的除外。2 4 2 0 0 8 年1 2 月2 2 日，全国人民代表 大会常务委员会单独就侵权责任法草案二审稿进行了审议，该草案第8 3 条对高 空抛物作了规定：“从建筑物中抛掷物品或从建筑物上坠落的物品造成他人损害， 难以确定具体加害人的，除能够证明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物 使用人承担赔偿责任。”2 5 2 0 0 9 年8 月2 0 日送审的侵权责任法修改稿( 三审稿) 在第8 7 条保留了二审稿的原文。 中华人民共和国侵权责任法于2 0 0 9 年1 2 月2 6 日通过，该法针对高空 抛物在第8 7 条中作了规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造 成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能 加害的建筑物使用人给与补偿”。此规定将三审稿中的“承担赔偿责任”优化修 改为“给与补偿”。 第4 章有关高空抛物侵权责任比较法研究 4 1 罗马法中的“倒泼和投掷责任” 对高空抛物侵权的规定可追溯到罗马法，罗马法法学阶梯中将建筑物抛 2 3 王利明，中国民法典学者建议稿及立法理由侵权行为编【m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 年版，第 2 4 9 页。 2 4 全国人大常委会法制工作委员会民法室编，侵权责任法立法背景与观点全集，法律出版社，2 0 0 9 年版， 第3 5 页。 2 5 全国人大常委会法制工作委员会民法室编，侵权责任法立法背景与观点全集，法律出版社，2 0 0 9 年版， 第9 8 6 页。 1 0 掷物或倾倒物所造成的损害是作为“准私犯 处理的，认为“如果从建筑物落下 或投出的任何物品在公共场所造成损害，又无法找到真正的致害人的情况下，住 户无论是否具有过错，均可受到落下物或投掷物致害之诉的追究，并被要求双倍 地赔偿损失2 6 。对此，乌尔比安的评论是：“没有人否认，法官发布这一告示 是最有好处的，因为在道路和行走中没有恐惧和危险，是公共福利之所在。”2 。7 在 查士丁尼法学总论中是这样规定的：有人从楼房抛掷或倾注某物，任何人在 公共通道上放置或悬挂某物，致他人损害的，负损害赔偿之责。2 8 但我们需要注 意和了解的是，那时，一般不存在现代社会的高楼大厦以及现代社会的建筑物区 分所有制度，即使有抛掷物致人损害的情况发生，侵权人的确定也较为容易，所 以此时完全可以按照一般侵权来处理。 4 2 近代欧洲各国对此问题的态度 近代欧洲各国民法典中不再有罗马法“倒泼和投掷责任之诉”的特征，其并 没有对高空抛物致人损害的情形作出明确的规定。 4 2 1法国民法典的相关规定 法国民法典1 3 8 4 条规定到：任何人不仅应对因自己的行为造成的损害 负责，还应对由其负责的人的行为或由其照管的物造成的损害负赔偿责任。2 9 这 是欧洲有关建筑物责任最早、最明确的规定，但仔细分析便知，法国民法典 所规定的建筑物责任是以侵权行为人具体、明确为前提的。而在司法实务中，法 院认为，如果从大厦的某部位抛出的物品造成了他人的损害，且实际行为人无法 确定时，应由居住在该部分的所有人平均承担责任。如 4 2 2 德国民法典的相关规定 在德国民法典起草讨论中，因从房中扔出之物对他人造成损害的案件， 房屋的占有人责任问题并没有“被纳入民法典中，因为作为个体，居住在建筑物 里是生命需要之一部分，它并不带有任何特殊的危险，因此没有充足的理由偏离 2 6 彼得罗彭梵得，罗马法教科书【m 】，陈卫佐译，中国政法大学出版社，9 9 2 年第一版，4 3 5 - 4 3 6 页， 2 7 【意】桑德罗斯奇