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地方立法的正当性研究 中文摘要 僚随着地方立法数量的不断蟾多，蟪方立法中存在的闯题也不鸯；暴露出来， 已经引起了社会的广泛关注。因此，实现地方立法的正当性是当前地方立法工作 中最重要和最紧迫的课题。地方立法是我国立法体制的重要组成部分，对地方立 法的正当性闯题进行研究，有助予完善有中国特色社会主义法律体系，保障和发 展社会主义民主，推进依法治国。然而学术界在此方面所作的探讨与研究却远远 不够，现有鳇研究多限于对地方立法质量盼概念和检测标准等闻题上，对于如何 从法理和实践的角度解决我国地方立法存在的问题及应对的措施的研究却比较 少，本文将在此敲一探讨。本文共分露个部分： 第一部分，地方立法正当性基本理论。首先，是对地方立法的含义的阐述， 其中是对地方立法的概念、特点和作用进行了阐述；其次，是对地方立法正当性 含义的阐述，其中是对正当性的食义、地方立法的正当性的含义及地方立法实现 。正当一的必要性的研究； 第二部分，地方立法的缺陷。第一节纵自比较上逸方她立法所存在的褥题， 如重复上位立法之内容，具体细化不到位和越权立法等方面进行说明。第二节横 向比较上地方土地立法所存在蠹孽闯题，如同位阶闶法律冲突，部门利益倾向严 重，存在地方保护主义倾向等方面进行说明； 第三部分，地方立法正当性的法理学依据。首先，地方立法正当性的社会基 础，地方立法正当性满足社会的秩序化需求；其次，地方立法正当性的价值取彝， 通过对地方立法的价值诉求及所体现的秩序、自由、平等、效率等价值进行了阐 述； 第四部分，实现地方立法正当性的途径。首先，实现地方立法主体的正当性， 遥过树立正确的立法观念，加强地方立法主体素质的建设和完善立法主体结构等 方面实现地方立法的正当性；其次，实现地方立法权限的正当性，通过明确地方 立法权限划分的原则，明确地方立法权限划分的范围和方式等方面的分析论证来 实现地方立法权限的正当性；再次，实现地方立法程序的正渔性，透过完善地方 立法规划程序，完善地方立法由法案到法的程序，完善地方立法监督程序三个方 面实现地方立法程序的正当性。 关键词：地方立法，正当性，价值，地方立法正当性，途径 s 拥蠢yo 纛l o e 越k g i s l 戳i o 黯j 嘲瞳黼c 越i 伽i a b s t 眦t b o c 蛾l e 西s _ l a t 汹i 3 霸ni m p c 哦躐p 蜀u r to fl e g i s l 撕v e 锣s t 锄i 棘。时饿删响mi t 谰l 撼佻匆湖妇氆e 躐o f 毯嘏孵d 锄戚l i | g 淞嘲暇趣撼曩辩耐i 建懈b y 她l 锚嗣姆蜘。b 妣糟c e l l t2 0 辨翻嘎删积h i 咖船l sh v e 胁m a d ei nt h e 城l 磷测帆融涵融嘲舞妇戤赋黜姗捌峨 i n 湖i d 蜘c y r h c 删帆k 炳t 0e 越l a l 髓t l l el o c a ll e g i s l 蜥o nt b e 柏t l l mh 勰帆俄m 地 骶删髓躐镶地姬。蕤镪酶k 醯i 珏壤e 脯蟛s l 翻础耄。鲰稻嘶 t l l e 删蟛s l 戬她知s i l l c a l i 傩蛾吵鑫蝴蝴滩龇湖蛐旺d c m l p l 烈e 撒缎；o ft h el 蜮3 l a l 【i 垤科s mw i t ht h ed ；i 髓i 翻嚏c 瞰饿埔峨c h a 瑚耽酣s 蝻瞩b 毗 越豁硼蝴懿撤| e l o 卿稚o f 髓默醚融嗍蝴籼吣姗 t 置i ep r 曲l e m 撤t h ep f 删s i i 瑚l ：c i i 徽i sv e 哆l i m 删，筏a d 蛔n 主a j t l s tl i m i t st h es t u d yo 霞 氇e 瀚簖溉唧蠢懿施ll 磅霸撕强枷& 蟾蚓强弧艇i 曩e 蝴m e 舢嫩呲洲o f t h ej u 瓯i 6 蜘醚l o c a ll e g i s l a t i i n 瞅嘣呶a n d 雕镪嘲 i ss 锄k t i o 潞幻糟a | i 鹋协el 稚璃酵幽l t i o 旺j i l 髓硷黼毫i o 盹秘l i s 雒彘耱i 尊 仪哪潮姆妇弹峨s ： p a r tl ：n r 啦l 弘i n 盱i ) d u c 鹤t h e 切瞄o 帕脚p to f 蠢h el o c a ll e g i 3 l a t i o n ；t ：h 衄，瑚盯曲瞄 溉撼黼龇蛐嘲t 西髓b 罐l 嚼s l 赫姚j 骐麟酬随，融峨融蚰踯懿 s t a 】葩o ft l l el o c a ll 蟛s l 缸i o nq 【l l a i 衄i n c h i d et h e n p to ft b ej i l s t i 矗闷t i o na n dt h e 删o f 越l 诫蛾l 抵秘黼磁蕊； p 硪2 ：妯嬲龇蛐蜘l 球峨删馓so fl o 酬l e g 量娥a l i 鸭蠡域堍 伽衄p 嗣睇t i l ep f 埔蛔弧so fb c 霹l 铝i s i 砒i o ni o 燃；i t l 播i l 斌i n c l u d i 鹅糟辨瞅i | 呜t h e 燃o f 猫孵l 嗽蚓a l 妇觚麟滚煅嘲s l 硝艟慨姗瘟鼯弧 c 咖螂t h ep f _ o b l e m so f l o c 烈l e g i 8 l a t 汹能吼s v 科蹦l y 姗c i u d i n gt h ec c i 删d i c tb 薯帆v n 她黜堍越l 绷s 掰暌曩g 辩| 豳撼触协交搿i 纛融酬穗嘲懿，b c 鑫l 蓼删。蠢 眦3 # 低姗掣似蛔悦嘲so f 蛔：a ll 嘲s l 破i j l l 懿遁咖蠡r 呶i 埘r o d l l 龇 l j o 髓ll 橱s i a 瞻垤如酬i 蠡铀瘃mo f 锚尊朝l c i 套薹幻磁畦a ：t i 强s 栈翻l d l y i l l 豳酮嘲穗el a 薹 l e 癣s l 越i v ej 蛙蛾董至铝商潍o ft kv 鑫l u eo l 茧謦睡a 谯撒毫o 睦e 饼抵l i b 燃匐凡删娃y 桶c i 卿a n d o n p j 蛾毒：巍适氇e 删速率镄t a 难p 娥o 氇逸a 矗垂c 董e 翔喇跚融她曲时畦醢辩 t o 删i 艄t h e 枷l 嘲s l 缸i o n j u 瓯i f i c 融i 伽瑚y ，l o c a ll 钠啊栅n e e d t o c h 蝴t h e l e 季鑫蝻潍代嘲砸。蕤毫霜d 程匹雒t 酶镛p 曲i l 磅。t 氧e 斑谳豳i 蠡：裙辩l v 岱；重矗e 魏 d e 血l i t u l d eh o wt op 眦i t i t h ep u f v i 唧o ft h e1 0 c a ll e g i s l a t i o n ；丘i l a l l y 唧h a s 汝 h 佣t o 脚她l o c a ll e g i s l a t i p n 溉：d u r e i n d u d i n gp l 锄n i n gp 枷j 琏d 豫f t i 喀 p f e d l l 豫c 0 耐d e 嘣i o n 伊e d u r e ，脚s a lp f o c e d u 【琏廊坞p f o c e d l 龟 岬l g a l i l l gp r l 砌池峨枷o i l k e y 啪r d s ： l o c - l - e g - s i a a o n ， j u s t j 何c a 悄o n ，v a i u ， l o c - i - g i s i a t l o 矗j u s 堋c a t l o n - c h a n n e i s m 学位论文独创性声明 本人所呈交的学位论文是在导师的指导下取得的研究成果。据我 所知，除文中已经注明弓| 用的内容外，本论文不包含其他个人已经发 表或撰写过的研究成果博对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中作了明确说明并表示了谢意尊 俸者签名；翌 斋。黧期：型f 霹孙旮、俸者签名；虼望兰 。黧期：趁蔓羔鋈竺望：。 学位论文使用授权声明 本人授权洗爨磐范大学研究生处，将本人硕士学位论文翁全部或 部分内容编入有关数据瘴进行检索；有救保留学位论文著囱国家主管 部门蠛其指定枕构送交论文的电子舨和纸质版，允许论文被查阅和借 阅；有权可以采用影印、缩印或扫撒等复制手段保存、汇编学位论文尊 保密的学位论文在解密后适用本规定。 俸翡签名：玉二垫。弱甥：遂查墨堡鐾。 引言 我国的特点就决定了地方立法在它的历史舞台上有着举足轻重的地位。自 1 9 7 9 年 规定，。限制人身自由的强制措施和处罚一、“犯罪和 刑罚劳等事项“只能制定法律力，根据 规定，除 法律、行政法规、地方性法规和规章外，“其他规范性文件不得设定行政处罚一。 因此，该文件无疑已经是一种越权立法行为；踟还有如立法法：第8 条规定。诉 讼和仲裁制度只能制定法律一，而不是通过地方立法来实现，但在一些省市却已 经颁布了司法鉴定条例，并且不在少数，这显然是违法立法的。 二、横向比较上地方立法所存在的问题 ( 一) 同一位阶间法律冲突 在进行横向比较时，会发现地方立法中存在一些不同地区或是同一地区不同 条文不一致甚至相抵的情况，这就引发了法律冲突问题。一般认为法律冲突是指 “两个或两个以上不同法律同时调整一个相同的法律关系，而在这些法律之间产 生矛盾的社会现象。一般来说，只要各法律对同一闯题作了不同规定，而当某种 事实又将这些不同的法律定联系在一起时，法律冲突便会发生一。嘲下位法严重 的违背上位法。 由于我国幅员辽阔，各个地区根据自己的地方的特点立法，不可避免的出现 不和谐现象，对同一闯题的规定就会出现不一致的情况。另一方面在同一地区， 由于沟通的不畅或是立法者的自身素质问题等也会导致同一位阶的法律出现冲 突。如地方规章与较大市的地方规章的不和谐，在地域上较大市是在某个省的范 嘲刘今定：从某县制定q # 正常上访行为处理办法椭权立法问题 ，羲人大研究) ，2 5 年第5 期第 5 3 页。 网赵展江：法律社会学，北京大学出版社1 9 年版，第3 6 6 页 9 地方立法的正当性研究 围内的，而较大市所适用的地方规章与某省所适用的地方规章规定上有明显的不 同。这样的闯题还有很多，严重的影响了法律的权威。 ( 二) 部门利益倾向严重 由于我国地方立法的实践中大多数法规草案都是由政府有关部门起草的，不 可避免的存在着部门利益的倾向。由于我国长期缺乏民主法制传统，在各级政府 的机关工作人员中树立依法行政的观念仍有很长一段路要走。因此，在政府有关 部门起草地方性法规时往往热衷于规定各种收费、发证、审批、罚款等相关条款， 而对制约本部门的权力，保护企业、法人以及公民个人的合法权益等内容考虑得 较少，而且有意回避自身的义务和责任，甚至几个部门争管理权和执法权，不适 当地扩大本部门的权力和利益，违背其立法宗旨。我国利益集团干预立法是隐蔽 的、不公开的，而且很多时候只是强势集团单方面的行为，其他的利益群体则被 排斥在外。这种遮遮掩掩的行为的最大受害者其实就是社会弱势群体，因为他们 的诉求无法得到伸张，并且他们的权益往往被强势集团以。合法的一形式通过公 权力加以掠夺。 ( 三) 存在地方保护主义倾向 实践中大量地方立法客观上造成了地区封锁、地方保护主义等情形。这主要 表现为三方面：首先。由于对本地经济和社会发展的状况缺乏宏观性的把握，在 立法规划方面，没有整体的谋篇布局，分不清立法的轻重缓急；其次，不能将本 地区的经济、社会发展的全局同全国政治、经济、文化等方面的发展有机结合起 来；再次，未能将地方立法与本地的地域性优势结合起来，立法不但没有凸显、 利用、引导这一优势，甚至是自我限制了手脚；嗍最后，有的地方，目光短浅， 打着地方特色之名，行地方保护之实。显然，这种地方保护主义的。合法化一， 不利于我国法制的统一，违背了当前我国立法为经济建设服务的宗旨，影响了地 方立法的正当性的实现。同时，影响了法律的权威，影响经济的发展。 嘲王斐弘：地方立法特色论) ，载人大研究 ，瑚5 年第5 期，第2 9 页。 l o 地方立法的正当性研究 第三章地方立法正当性的法理学依据 一、地方立法正当性的社会基础 ( 一) 社会中的秩序化需求 社会之所以称之为社会就是一个有秩序的整体，秩序对于社会的重要性是不 言而喻的，它是人类生存与发展的最为基本的条件。而社会是人与人的结合体， 只有在一个“良序一的社会里，人们根据秩序和规则进行活动，才能避免别人的 偶然的或肆意的攻击从而获得一种安全感，也才能对自我与他人的行为作出预测 从而使人类的合作成为可能。因而秩序可以说是社会生产发展、人类文明进步与 个体生活幸福的基本条件，社会的秩序化需求是人的一种内在需求与本能需求。 1 、秩序化需求是全方位的需求 要想实现社会的进步发展，人们在社会中能正常的生活，就要有秩序的存在。 社会中的人无不处在一定的社会地位上，从事不同领域的活动，扮演不同的社会 角色，在人们生活的各个领域( 如经济生活、政治生活、文化生活等) 中都会产 生秩序化的需求。因此社会中的人的秩序化需求是全社会的全方位需求，人们需 要建立和维持阶级统治秩序、社会生活秩序、生产交换秩序与权力运行秩序。历 史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止出现 不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的形式。劳嘲 2 、秩序化需求是主观性与客观性的统一 主观性和客观性是从人对于秩序化的需求的角度说的。人的秩序化需求既有 心理的根源又有客观的基础，因而表现为主观性与客观性的统一。搿要求人与人 之间关系有序的倾向，主要可以追溯至两种欲望或冲动，它们似乎深深地根植于 人的精神之中：第一，人具有重复在过去被认为是令人满意的经验或安排的先见 取向。第二，人倾向于对下述一些情形作出逆反反应；在这类情形中，他们的关 系是受瞬时兴致、任性和专横力量控制的，而不是受关于权利义务对等的合理稳 定的决定控制的。力忉西格蒙德弗洛伊德以动物生活和人为例说明了生物有机 体有一种重复早期经验的先见取向，“恢复早期事态一的强烈愿望在人生发展的 所有阶段都始终存在，只是强度不一，。这种愿望构成了有机生命中所固有的一 种惰性现象。一嘲人对秩序的强烈愿望也属于这一范畴，搿按照这种欲望，人们要 求创制一种永恒不变的秩序，即无论在何地、何时，还是以某种方式做某事时， 网【美1 博登海默：法理学：法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 2 0 页 忉【美】博登海默；法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 2 6 页 嘲【美】博登海默。法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年舨，第2 2 7 页 1 1 地方立法的正当性研究 只要在一相同的情形之中，就毋需犹豫和疑虑。一嘲但是这种倾向性的要求并不 意味着一种固化的僵性，而是根植于我们对过去经验及习得的知识的依赖。尽管 人们通常都具有对付一定程度的混乱并适应一定程度的混乱的随机应变的能力， 然而正如马斯洛( m a s l 佣) 所指出的，。我们社会中的大多数成年者，一般都倾 向于安全的、有序的、可预见的、合法的和有组织的世界；这种世界是他所能依 赖的，而且在他所倾向的这种世界里，出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其 他诸如此类的危险事情都不会发生。一呻1 “社会不管其形式如何一究竟是什么呢? 是人们交互作用的产物。， m 1 社会关系是人与人交互作用的社会生活，以生产关系为基础的各种社会关系， 是人们之间交互作用的体现，它不只是形式，而是内容与形式的统一，是人的有 血有肉的社会生活。社会关系是同人的活动密切联系在一起的。人是社会的主体， 是社会的第一要素。为了满足人类生存的需要，人类同自然之间的关系即生产力 成为决定其他社会关系的最为重要的因素。人与人在生产过程中的关系以及在此 基础之上产生其他各种关系将始终是社会的基本内容，是社会的自身的体现。既 然如此，社会自身就必然产生出秩序化的要求，即要求既有的各种社会关系具有 相对的稳定性、有效性和可靠性。否则，社会生产就不能顺利地组织和进行下去， 其他社会关系也就不可能得以建立和运行，人类社会也就无法存在。各种形态的 人类社会的正常运行无不证明了这一点。所以，秩序是一定生产方式和生活方式 的社会固定化形式。规则和秩序，正好是一种生产方式的社会固定的形式，因 而是它相对地摆脱了单纯偶然性和单纯任意性的形式。一m 1 要使得一定生产方式 以及由其所决定的生活方式获得稳定性，这个社会就必然具有秩序化的要求。因 而，可以说，社会都具有秩序化的要求，秩序是社会正常存在的必要条件和重要 标志。 3 、秩序化需求的实质是人的需求 一切社会的前提是有生命的个体的存在，社会是由人组成的，。人就是人的 世界一m 1 ，。人是人的最高本质一啪，社会虽然以人与人的交往为纽带，但“人 作为这种社会联系的主体，并不是一种抽象概念，而是现实的、活生生的、特殊 的个体存在物。“蝴社会是由一个个具体的人构成的，。首先应当避免重新把社 会当作抽象的东西同个人对立起来。个人是社会存在物。因此，他的生命表现 搠【美】博登海默：法理学：法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 4 5 页 f 加1 【美】博登海默；法理学。法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 2 7 页。 f n j 马克思恩格斯选集( 第4 卷) ，人民出版社1 9 7 2 年版，第3 2 0 页 【n l 马克思恩格斯全集( 第2 5 卷) ，人民出版社1 9 7 4 年版，第8 9 4 页 删马克思恩格斯全集( 第l 卷) ，人民出舨社1 9 5 6 年版，第4 5 2 页 1 1 4 j 马克思恩格斯全集( 第l 卷) ，人民出版社1 9 5 6 年舨，第4 6 l 页 i i 习公丕祥：权利现象的逻辑) ，山东人民出版社2 0 吆年版，第2 醅页 1 2 地方立法的正当性研究 即使不采取共同的、同其他人一起完成的生命表现这种直接形式，也是社会生活 的表现和确证。一m 1 因此秩序化需求的实质首先表现为现实豹人的生活需求，它 面向现实的人及其生活世界；同时，人也是社会中的人，人与人之间的相互关系 构成了社会，人的本质在其现实性上是一切社会关系的总和，实际上“社会经济 关系中的人，决非鲁滨逊式的人，也不是大大小小的鲁滨逊们的机械总和，而是 受到一定社会经济生活条件制约的，但却是以主体姿态出现在经济生活之中的现 实的个人。这种现实的个人，毫无疑问地与社会性的生产密切联系在一起，因而 具有社会性。静m 1 因此，社会中的人的秩序化需求也是扬弃了个性差异的社会的 共同需求。是人们为求发展而找到的最好的途径。 ( 二) 地方立法是满足社会秩序需求的重要途径 秩序是要用一定的方式表现的。社会的秩序化需求从内容上讲就是对规则的 需求，人类社会秩序的产生与维续也是规则的产生与维续，规则是构成社会秩序 的重要因素。对此许多思想家从不同角度都阐释过这一闯题，如凯尔森认为：。一 种秩序是许多规则的一个体系。蚓博登海默也认为：。毋庸置疑，人们在生 活安排方面对连续性的诉求与他们要求在相互关系中遵守规则的倾向之间是存 在联系的。遵循规则化的行为方式，为社会生活提供了很高程度的有序性和 稳定性。一棚 立法或法律起源于规则与秩序化的需求，法是由原始社会的规范演化而来 的。社会为了自身的存在和发展，必然产生有序化的需求和倾向，而建立和保持 必要的社会秩序，最初离不开人们对其自身行为进行反复的选择。原始人设法 解决生存难题的基本方法就是尝试错误法，种笨拙的功利主义。修洲在对 成功的欢乐和失败的痛苦感受中，摸索和检验对行为选择的正确性，于是“功利 主义一就成为原始人最易于接受的观念和判断正误的标准。在寻求社会共同目标 时，。判断最富有价值的经验时会有一致的倾向性一，这种。一致的倾向性 使越 来越多的人为达到相同目标而要求采取同样的手段、方法，随着时间的延续，相 同的行为方式便会自然地演变为习俗。习俗可以说是自然进化的结果，。这种行 为的常规性并不是命令或强制的结果，甚至常常也不是有意识地遵循众所周知的 规则的结果，而是牢固确立的习惯和传统所导致的结果。劳舢习俗的产生是对当 时的生活的保障，满足了当时的秩序需求。 秩序的重要性还体现在，秩序是任何社会得以存在的最基本的需要，随着三 嗍i 马克思恩格斯全集 第4 2 卷，人民出版社1 9 7 9 年版，第1 2 2 - 1 2 3 页 1 1 7 l 公丕祥：权利现象的逻辑 ，山东人民出版社2 0 0 2 年版，第3 5 5 - 3 5 6 页 t 吲【臭】凯尔森：法与国家的一般理论，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 舨，第3 页 删【美】博登海默：法理学- 法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 砑一 2 2 8 页 刚【英1 科特威尔t 法律社会学导论 ，潘大松译，华夏出版社1 9 的年版，第2 0 页 b 1 1 【英】哈耶克t 自由秩序原理 ( 上册) ，邓正来译，生活读书新知三联书店1 9 卯年版，第7 2 页 1 3 地方立法的正当性研究 次社会大分工的发生、私有制的出现，氏族制度解体，由于原始社会的调控机制 崩溃，社会产生了新的秩序要求。新的社会秩序必然要求由新的社会规范来建立 和维护，因而社会自身产生的必然性的要求使习俗开始发生异化。随着国家的产 生，法律一国家认可的习惯法产生了，作为习俗的异化形式的最初的法律同时 也取代了习俗成为新的社会调整规范，对此，马克思指出，文明时期开始以后， 希腊人、罗马人、希伯来人最初的法律，主要是把由于前辈经验而体现在风俗习 惯里面的东西履行一道法律手续而已。履行一道法律手续一即是立法，最初的 法来自于原始社会习俗的异化，或者说来自原始社会之社会规范的异化。在原始 社会解体，国家形成之初，搿习惯成为立法者和法典编纂者制定法律或编纂法典 的资料来源。一蚴当时的立法即是对习俗的认可，。法律起源于或者说应该起源于 民德，民德渐渐演化为法律 ，“立法必须在原有的民德中寻找立足点立法为 了自强必须与民德相一致力嘲。由此可见，立法的产生与法的产生是同一个过程， 立法起源于原始社会末期社会变迁中的秩序化与规则化需求，同时也产生了暴力 的垄断机构与立法者国家。与近代社会以来成熟的立法相比，当时的立法还 是粗糙的，处于立法产生的萌芽或初始阶段，在此阶段，“立法主要采用认可的 形式，习惯法便是以认可某些习惯使其具有法的效力和作用的形式而表现出来的 立法结果。一酬当时的立法也。不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至一个 明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。一嘲 。生产、分配和交换产品的行为会产生规则的需要，用一个共同规则概括起 来，这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产生 出以维护法律为职责的机关一公共权力，即国家。在社会进一步发展的过程中， 法律便发展成或多或少广泛的立法。一嘲恩格斯的这段话不但在法的产生学( 法 的起源观) 意义上提示了法律或立法的内容来源于社会生活中自发形成的规则， 而且对于我们认识法律和立法的社会基础具有一般性的理论意义和指导作用。不 只是在发生学上，即使在国家形成以后，有了专门的立法机关，法律经由特定的 立法程序被生产出来的时候，从内容上讲，法律依然来源于社会生活中自发形成 的规则，这尤其表现在私法方面。为满足在或是缓慢或是激烈的社会变迁中秩序 化的需求，在人们的长期交往和反复博弈中，会自发演化出确保秩序的规则，制 定法即是对这种规则的语言的表述。在法社会学上，法律制度也是一种自发的秩 序，。法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。一踟 j 【英1 戴维m 沃克：牛津法律大词典 ，邓正来等译，光明时报出版社1 9 鹤年版，第5 2 0 页 嘲【英】科特威尔；法律社会学导论，潘大松译，华夏出版社1 9 的年舨，第2 2 页 洲周旺生t 立法论，北京大学出版社1 9 9 4 年版，第斟页 嘲【英】梅因；古代法，沈景一译，商务印书馆1 9 弘年重印本，第5 页 嗍马克思恩格斯选集第2 卷，人民出版社1 9 7 2 年版，第5 3 9 页 口7 l 朱苏力z 现代化进程中的中国法治) ，江西教育出版社1 9 年版，第2 0 9 _ 一2 l o 页 1 4 地方立法的正当性研究 以上笔者从法与秩序的关系的层面从根源上作了系统的阐述。立法是法的运 行中的重要环节，起到至关重要的作用。社会需要秩序而在我们现在的发展阶段， 立法就是一个很好的建立良好秩序的途径。而地方立法在我国的法制体系中占有 很大的比重。因而实现地方立法的正当性，是建立良好的社会秩序的保证。要怎 样建立一个良好运行的秩序呢? 什么样的法才能真正的保障良好的秩序地运行 呢? 这正是本文的主旨所在，就是要实现地方立法的正当性。完善地方立法体系， 提高地方立法的质量，使地方立法在主体、客体和内容上都实现正当性，使其合 法合理。 二、地方立法正当性的价值取向 ( 一) 地方立法正当性的价值诉求 一 地方立法实现正当性必然要涉及到价值取向，只有在某种价值取向的支配 下，才能真正的指导地方立法实现正当性。如何将地方立法正当性同价值联系起 来呢? 在笔者看来主要有两方面理由： 1 、地方立法离不开价值选择 在立法中，立法者总是需要依据一定的价值标准来对社会需求进行选择。这 种选择就决定了立法者到底是要维护谁的利益，保障谁的权利。立法的过程始终 是在立法者的利益导向支配下选择有效的立法资源来完成其立法论证过程的，它 体现立法者的主观价值追求。欲用法律来规制某一具体社会关系，无非是通过保 障、促进、抑制或是新辟某种社会关系来实现立法者的利益。立法者不可能将具 体社会关系的各种要素、资源都收入所立之法中，他应当选择有效的资源进行整 合。“立法过程是利益分配的过程，正义而不是真理是立法的最终价值准则一。嘲 立法过程中的主观选择性主要表现在对多样化价值的取舍和整合。任何法律的生 成，都是在一个主导性因素的支配下完成的。对具体社会关系可以从多种视角来 分析，如经济视角、政治视角、道德伦理视角、历史传统视角等，从不同的视角 出发，立法的价值取向也就有所不同，而对这些视角的选择，立法者的主观性就 表现得十分突出。这里并不是指人为的社会主观立法，法律不是源于社会的立法 需求，而是说对于社会上存在的客观利益，立法者在立法过程中是有选择的。就 立法论证中的主观选择性而言，的确显示了人的创造性因素。 立法的最终结果是制定出成文化的法律来，而从法律语言的组成也能看出立 法者的价值选择。对于如何用语言来建构规则这项活动而言，本身就体现了很强 的建构性。一切法律规范都是需要通过语言这种方式表达出来，立法者阐明。规 则劳的工具就是语言。法律规范的结构在学术界一般认为是由三部分构成：假定、 行为模式和后果。就法律概念而言，又可以分为描述性概念和规范性概念。描述 嗍陈端洪：立法的民主合法性与立法至上 ，载中外法学，1 9 粥年第6 期，第6 4 页 1 5 地方立法的正当性研究 性概念规定的是事实与事实之间的关系，而规范性概念直接表达了立法者欲图实 现的价值目标，体现了立法者的立法目的。_ 任何完整的法律规范都是以实现特 定的价值观为目的，并评价特定的法益和行为方式，在规范的事实构成与法律效 果的联系中总是存在着立法者的价值判断。彦矧法律规范的语句通常可以用“如 果那么一的形式来表达，前者是对生活事实的描述，后者则是对前者的规范 表达，体现立法者的价值判断。而正是在。如果那么一两个部分的连接中， 立法的建构性体现得十分明显。它清楚地表明了立法者是如何塑造法律规范所涵 盖的生活领域。“通过事实构成与法律后果的连接，立法者部分地表达出了他们 如何组织社会的设想。可见，任何法律规范都包含了立法者的利益评价，也 就是价值判断。一洲 2 、对价值选择进行正当性的评价 。正当劳一词最显著的特征就是一种价值判断。关键是衡量“正当一与否要 有一定的价值标准。为什么我们会说某部法律是不正当的，除了形式上可能不合 乎现行法律的规定之外，最为主要就是说它在价值取向上是不正当的。而评价它 不正当，是基于我们自己立场上的价值标准。对价值选择是否正当的评价是价值 选择的应有之意。无论从哪个时期来讲，我们对地方立法始终存在正当与非正当 的评价，只是评价的标准不同。无论哪个时期地方立法都在追求并实现某种价值 目标。此处的价值目标，当然是得到社会认可的价值目标。统治阶级的价值标准 当然也要考虑到被统治阶级的利益，才能维续社会秩序，但是从不同的立场出发， 其价值取向当然也有所差异。在当今这个时代，在市场经济、民主政治发展的今 天，其价值评判标准当然应当来自人民。 一 当然，评判地方立法的价值取向是否正当，应当收入到特定的历史时空中去 考察。无论哪种秩序，都有其现实的经济基础条件，因此，如果我们今天评判古 人的专制秩序是不正当的，这种认识就是不对的，因为这是将我们所处的时代所 赋予的正当内涵强加给古人。可见，每个时代的正当性评判标准是不一样的。在 庞德看来，在原始法阶段，法律的目的是维护公共治安或和平，严格法阶段法律 的目的是维护安全，在衡平法和自然法阶段法律的目的是为了使伦理行为与善良 之道德规范相符合，在法律的成熟阶段法律的目的是为了保护机会平等、取得物 的安全。咖如果在上述时期立法权行使不是以这些目的为最终的价值标准，其行 使就是不正当的。地方立法正当性的价值取向必然会随着社会的变迁丽不断变 化。 ( 二) 地方立法正当性的价值目标 嗍【德】魏德士，法理学 ，丁晓春、吴越译，法律出舨社2 0 0 5 年版，第5 2 页 f 3 0 j 【德】魏德士：法理学 ，丁晓春、吴越译，法律出版社2 0 d 5 年版，第6 1 页 瞰1 【美】罗斯科庞德t 法理学 ( 第一卷) ，邓正来译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第4 3 8 页 1 6 地方立法的正当性研究 从当下时空出发，地方立法的内容要实现正当，在价值取向上就必须以以下 几种价值作为最为基本的价值目标。但是此处的价值目标同法律价值之间是有所 区别的。 毋庸置疑，秩序、自由、平等、效率都是法的价值，但是在地方立法的过程 中，更体现了这些价值之间的整合。也就是说，秩序、自由、平等和效率都是在 地方立法中应当追求的价值，但是在地方立法过程中，这些价值并不是作为一种 结果存在的，它需要立法者进行主观选择然后才能实现全部或某种法律价值。因 而，在立法过程中，更强调的是动态的价值选择而非对法律价值作静态的价值描 述。 因而，我们可以说，秩序、自由、平等和效率是一种理想的状态，地方立法 实现正当必须以实现法的价值为目的，但是，在实现这些价值的过程中，必然涉 及到对价值的衡量问题，因为有些价值目标之间必然存在冲突。在立法过程中是 对这些冲突的价值加以平衡的过程，这就涉及到立法过程中到底是以什么价值作 为优位价值。在当下时空，在本文看来，更为核心的是协调自由和平等之间的价 值冲突。同时，笔者也同样摒弃那种单纯为了某种价值而忽略甚至无视其他价值 的立法，立法权正当行使应当是对价值的整合，使得各种价值之间达到一种和谐 状态。 1 、秩序价值 在前文中，笔者分析了立法的社会需求是以社会的秩序化需求为核心的，地 方立法正当性必须以满足社会的秩序化需求为最为基本的目的。因此，秩序价值 是地方立法正当性的价值取向的一项基本的价值。秩序价值本身并不能取代其他 价值，满足了社会秩序化需求的规则并不足以创造出令人满意的社会生活样式。 马克思认为，“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系而 已。圩嘲法律作为上层建筑，它是由经济基础决定的，最终是由一定的物质生活 条件决定的。因此，我们不能对奴隶制法、封建制法所蕴含的价值同当下所需求 的价值相比较而对以前的法律加以指责。 博登海默指出，。法律的秩序要素所关注的乃是一个群体或政治社会对某些 组织规则和行为标准的采纳问题。这些规则和标准的目的就是要给予为数众多却 又混乱不堪的人类活动以某些模式和结构，从而避免发生失控的动乱。按照这样 的理解，秩序概念所关注的乃是社会生活的形式而非社会生活的实质。对某一法 律制度在结构上的特征所做的描述，并未告诉我们有关构成法律架构和制度性安 排所具有的内容以及所会产生的实际后果。簟矧秩序只是实现其他法律价值的先 决条件，因为。如果某个公民不论在自己家中还是在家庭以外，都无法相信自己 瞰l 马克思恩格斯全集 第4 卷，人民出版社1 9 5 8 年版，第1 2 l 1 2 2 页 删【美】博登海默：法理学。法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 鳄年版第2 5 l 页 1 7 地方立法的正当性研究 是安全的、可以不受他人的攻击和伤害，那么，对他侈谈什么公平、自由。都是 毫无意义的。一另外，社会冲突的实质就是利益的冲突，而价值的冲突是利益 冲突的反映，如果说秩序是对利益冲突的协调与解决，那么一个良好的社会秩序 本身就意味着其内部价值之间的协调，也就是说，秩序中包含着价值的冲突与协 调，秩序只是协调的结果状态。因而，秩序的性质取决于其中占主导地位的价值， 。比如秩序中可以包含专制价值，形成专制秩序，亦可以包含民主、自由等价值， 形成民主、自由的秩序。一因此，作为一种目的价值的秩序在性质上是中立的 和工具性的，只有与无序相对它才有自身价值的独立性，因而秩序不是一种具有 独立性的价值，在更多的意义上是一个价值的综合体，是各种价值相互协调的结 果状态。秩序的需求并不是没有任何价值内涵的完全形式上的“秩序一需求，社 会的秩序化需求是有“规范静内涵的。 立法的价值目标是建立良好的秩序。良好的秩序必然能带来效益。秩序是人 们生活的保障。这是因为在良好的秩序下，不同的社会主体对利益的追求各自遵 循一定的准则，排除了社会中出现的偶然性和不可预测的因素，社会达到了整体 的和谐，从而易于实现资源的合理配置，实现效益。因而可以说秩序是效益的保 障，同时效益的实现也给人们带来生活的信心和希望，从而实现社会的稳定与繁 荣。立法在正义的价值的指导下一定要实现效益的诉求，因为要想满足人们的要 求，首先要保证人们的正当的利益得到平衡和满足。所以立法中不体现法的利益 价值，就会失去立法的真正意义，所立之法也不会起到它应有的作用。 地方立法要实现正当性，首先要满足法对于秩序的要求，良好的秩序是保障 社会有效运行的重要机制。社会对于秩序的需求，从现阶段来讲就是对法的需求。 社会的秩序化需求的规范内涵就是需要法律对社会起到重要的规范的作用。因而 秩序是地方立法要实现正当性的首要的价值诉求。当然秩序并不是唯一可以独立 存在的价值评判，但只有一个稳定的有效的秩序地存在才能实现人们对于正义、 平等和效率的追求。 2 、自由价值 有人将自由分为消极自由和积极自由。消极自由涉及对以下问题的解答，即 。在什么样的限度以内，某一个主体( 某一个人或一群人) ，可以或应当被容许 做他所能做的事，或成为他所能成为的角色而不受到别人的干涉? 一积极自由则 和以下这个闯题的解答有关：髫什么东西或什么人，有权控制或干涉，从而决定 某人应该去做这件事、成为这种人，而不应该去做另一件事、成为另一种人? 簟 酬【英】彼得斯坦、约翰香德：西方社会的法律价值，王献平译中国人民公安大学出版社1 9 年版， 第4