（法学理论专业论文）法律家长主义及其边界——以侵权法第五十六条为参照.pdf

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s i x t ha sar e f e r e n c e a b s t r a c t x i a oz h i j u nc a s e ，n a m e l y ”t h eh u s b a n dr e f u s e dt os i g no p e r a t i o nc a s eo fm a t e r n a l d e a t h ”，l e dd i r e c t l yt ot h en e w l yr e v i s e d ”l a wo ft o r tl i a b i l i t y ”f i f t y - s i x t hc o m eo ns t a g e ： ”f o rr e s c u i n gt h ed y i n gp a t i e n t sa n do t h e re m e r g e n c ys i t u a t i o n s ，c a n n o to b t a i nt h ep a t i e n t o rh i sc l o s er e l a t i v e o p i n i o n so ft h e m e d i c a li n s t i t u t i o n ，t h er e s p o n s i b l ep e r s o no r a u t h o r i z e db yt h ea p p r o v a lo ft h er e s p o n s i b l ep e r s o n ，i tc a nb ei m m e d i a t e l yi m p l e m e n t e d t h e c o i t e s - - p e n d i n g m e d i c a lm e a s u r e s t h ea r t i c l es p a r k e dw i d e s p r e a dd i s c u s s i o n ， a c a d e m i ah a st w ok i n d so fd i f f e r e n tp o i n to f v i e w s ：o n ei st os u p p o r tt h et h e o r y ，t h i n ki ti s t o p r o t e c tt h ev u l n e r a b l eg r o u p so fm a j o ri n i t i a t i v e s ，i saf a i ri d e ao fe m b o d i m e n t ；o ra s ”t h es o c i a l i z a t i o no fp r i v a t el a w ”a ni m p o r t a n tc h a r a c t e r i z a t i o n ，t h i n ki t sm a r k st h em o d e m c i v i ll a wt oc o n t e m p o r a r yt h eb e n i g nt r a n s f o r m a t i o no fc i v i ll a w o n ei st h ea b o l i s h m e n to f , t h a ti ti n c r e a s e st h eh o s p i t a lt or e s c u eo b l i g a t i o n s ，c a u s i n gt h ef i g h t sa n do b l i g a t i o n so f b o t hp a r t i e si sn o te q u a l t h r o u g ht h ea n a l y s i so fl e g a lp a t e r n a l i s m ，c l a r i f yt h ef i g h t sa n do b l i g a t i o n s ，t h e p r o v i s i o n so ft h ei m p a c to f i ti sf o u n dt h a tt h ed i s t r i b u t i o no ff i g h t sa n do b f i g m i o n s ，i s e s s e n t i a l l yn e g m e dt h ei n d i v i d u a lt om a k et a k er i s ko n e s e l fp r o m i s e ，i sb a s e do nt h e ”l o v e ” a n d ”w h i t e ”a n dt h el i m i t i n gb e h a v i o ro fa u t o n o m o u sp r o d u c t f r o mad e e p e rl e v e l ， n e g a t i v er e s i s t a n c eb u ti l l e g a lp r o m i s e ，i st h es h i f to fr e s p o n s i b i l i t y i n d i v i d u a lc h o i c ea n d r e s p o n s i b i l i t yo fp h a s es e p a r a t i o n , l a c ko fo p t i m a la c t i o ni n c e n t i v e ，d e s t r o y i n gb o t ht h e r e a s o n a b l ee x p e c t a t i o n ，r e d u c es o c i a lw e l f a r eo u t p u t , s ot h a tt h el a wo u to fg u i d a n c e o n t h eo t h e rh a n d ，t h e “t o r tl i a b il i t yl a w ”o nr i g h t sr e l i e fa n dg e n e r a l l yf r e eo fi m b a l a n c e b e t w e e n , i nt h el a wo ft o r t sp a t e r n a l i s mc o l o ri n c r e a s i n g l yh e a v y ，a sp r i o rt ot h ei n d i v i d u a l ”s t r o n g ”，”w e a k ”t od i s t i n g u i s h ，a c c o r d i n gt o ”r e s t r a i nt h ep o w e r f u la n dh e l pt h ew e a k ” u n d e r t a k er e s p o n s i b i l i t ya l l o c a t i o n r e s p o n s i b i l i t yf o rt h ef o u n d a t i o ni sn ol o n g e rt h e b e h a v i o ro f h u m a nm o r a lc o n d e n m a t i o n ，b u tw h i c ho n ep a r t yw i t hi n f o r m a t i o n ，r e s o u r c e s ， c a p a b i l i t ya d v a n t a g e s ，i sp a t e r n a l i s mi nt h ev i s i o no f 。s 仃o n g ”；r e s p o n s i b i l i t yi sn o tt o b l a m eb e h a v i o rs a n c t i o n s ，t of a u l ti n d u c e dd a m a g ec o r r e c t i o nt y p ef i l l ，b u tu n f o r t u n a t e l y 垒墨苎! 巳墅! 翌型! ! 堡竺鲤! 堡垒竺翌璺竺!垒坠! 璺璺 d a m a g ed i s t r i b u t i o no rt r a n s f e r ，a i m e da tt h er e a l i z a t i o no fd i s t r i b u t i o nj u s t i c e t h i sk i n do f f i g h tt i l tc o n f i g u r a t i o no f t e nf o c u so nl o c a ld a m a g et of i l l ，b u ti ti se a s yt oh u r tt h ew h o l e j u s t i c e ，a n dp a t e r n a l i s mt op r o t e c to b j e c ti sp o s s i b l eb e c a u s et h eo v e r a l ld a m a g e t op r o t e c t p r o f i t so f j u s t i c e p r i v a t el e g a lp a t e r n a l i s mn o tu n i f o r m l yu n d e s i r a b l e ；c o n v e r s e l y , i nt h ei n d i v i d u a l i n d e p e n d e n tc h o i c et ob r i n gs o c i a lc o s t ，o rb e t w e e nt h ep a r t i e so rt o og r e a td i s p a r i t y , m u s t h a v et h ea i do ff i g h ti n c l i n e da r r a n g e m e n tm e t h o dc a l lg i v et i m e l yr e l i e fs i t u a t i o n ，l e g a l p a t e r n a l i s mg o o d w i l li n t e r v e n t i o n sh a v ep l a y - b u ti t sp r e m i s ei ss t i l ln o ts u b v e r tt h el a w o rp r i v a t el a ws y s t e ml o g i c ，w i l lb e c o m es o c i a ll e g i s l a t i o n k e yw o r d s ：x i a oz h i j u nc a s e l e g a lp a t e r n a l i s m ：t o r tl a wf i f t y - s i x t h - c a r e f u l m w r i t t e n b y ：s u n q i a n s u p e r v i s e db y ：s u nl i 目录 导言1 ( 一) 什么是法律家长主义2 1 、法律家长主义的起源2 2 、问题的提出3 ( 二) 国内外研究的回顾。4 1 、国外法律家长主义研究4 2 、国内法律家长主义研究动态8 ( 三) 本文的写作思路及篇章结构9 一、法律家长主义的特征及分类1 0 ( 一) 法律家长主义的特征l o ( 二) 法律家长主义的分类1 2 l 、合法的家长式统治和极端的家长式统治1 2 2 、消极的法律家长主义和积极的法律家长主义。1 4 3 、直接的法律家长主义和间接的法律家长主义1 4 4 、纯粹的法律家长主义和不纯粹的法律家长主义1 5 二、法律家长主义与有关概念的区别及其价值诉求1 6 ( 一) 法律家长主义与有关概念的区别1 6 1 、国家主义与父爱主义1 6 2 、家长式强制与对私隐道德的强制1 6 ( 二) 法律家长主义的价值诉求1 7 l 、引导公民做出正确的选择。1 7 2 、保障弱势群体利益1 8 3 、敦促公民维护社会公共利益1 9 4 、维护市场经济稳定运行1 9 ( 三) 小结1 9 三、侵权法中法律家长主义的二元展开2 1 ( 一) 否定自我选择的效力2 1 l 、个体选择与责任相分离，缺乏优化行动的激励。2 2 2 、责任非正当性转移，破坏相对方的合理预期k 2 3 3 、削弱自愿形成的合约机制，减少社会福利产出2 4 ( 二) 权利配置失当。2 5 ( 三) 父爱主义还是私法自治：侵权法的宪政张力。2 9 四、法律家长主义的边界3 2 ( 一) 法律家长主义的风险防范3 2 ( 二) 我国法律家长主义的适用条件3 3 五、结论：审慎对待法律父爱主义3 6 参考文献3 9 攻读学位期间公开发表的论文4 2 后记4 3 法律家k = l s t r ：i t 边界 导吉 导言 2 0 0 7 年1 1 月2 1 日1 5 点4 0 分，2 2 岁的李丽云在“丈夫 肖志军的陪同下来到朝阳医 院京西分院就诊，产科医生向肖志军交代其妻目前病情危重，随时危及母胎生命，应 马上实施剖腹产。肖志军在手术同意书上签字拒绝实施手术。就在医生与肖志军僵持 的四个小时里，1 8 点3 0 分，胎儿死亡，1 9 点3 0 分，孕妇李丽云死亡。经法医鉴定，李 丽云死于妊娠晚期患肺炎、继发重度肺水肿最后呼吸竭。 2 0 0 8 年1 月，患者李丽云的母亲将朝阳医院( 京西院区) 告上法院。 这个事件是2 0 0 7 年发生的最引人注目的事件之一。它引发的讨论也不断激荡着 人们对该事件及其背后问题的追问与反思。三十余位时刻准备救护李丽云的医疗人员 目睹了她和一个未诞生的小生命的死亡却“无法或没有伸出真正的救援之手。在震 惊和疑惑之后，人们无法停止审视和追问到底是什么导致了这一令所有人无法释怀的 事件。 上述“丈夫签字拒绝手术致孕妇死亡案直接导致了侵权法第五十六条的出台。 1 我国 2 0 0 7 年1 1 月2 2 l i 笫l 版 2 吴元，已t 法律父爱主义j 侵权法之失 ，华东政法人学学撒 2 0 1 0 年第3 期 导 言法律家长主义及其边界 答具体法律问题的方法，而应当诉诸一种哲学分析进路，一种“政治一道德 规范的 解释范式。3 也只有当人们对一个问题形成相当的哲学认知的时候，对它的分析、判 断才有可能形成足够自信的学理基础。基于此，笔者提出法律父爱主义( 1 e g a l p a t e r n a l i s m ) 的分析框架。 ( 一) 什么是法律家长主义 l 、法律家长主义的起源 “家长主义( p a t e m a l i s m ) 这_ 个术语形成的历史并不久远，它形成于1 9 世纪后期。 英语词汇中与家长主义这个术语类似但历史更悠久的术语是“家长制 ( p a t r i a r c h a l i s m ) 。 家长制社会是一种古老的社会结构，古罗马社会、欧洲中世纪的社会形态和我国古代 的宗法社会属于家长制社会。家长制社会是一种以身份为标签的社会模式，家长的权 威要在个人之上，个人一生都必须依附于家族或社会。个人有义务为了社会整体利益、 家族利益甚至他人利益而放弃自己的个人利益。因而，在家长制社会中，个人的利益 是被忽视的。其中个人的“平等”、“自由 、“权利被忽略，自然受到近代自由 理念的抨击。随着近代资本主义的兴起和启蒙思想的传播，近代以“自由”、“平等” 为旗帜的革命浪潮迫使家长制退出了历史的舞台。家长制虽然退场，但在某些领域， 家长式的观点和实践仍然存在，于是出现了一个新的术语用于概括这种家长制的残留 现象，即家长主义。近代社会中家长主义与古老的家长制有着渊源关系，即用父亲和 子女的关系来表示个人与个人之间或者团体、机构、国家或法律与团体或个人之间的 关系，但不同的是家长制关注整体利益、忽视个人利益，而家长主义中的父亲始终扮 演着“慈父 的角色，他们考虑的仅是子女个人的利益。以下具体分析不同于家长制 的家长主义的概念和特征。 家长主义( p a t e r n a l i s m ) 又称父爱主义，4 它来自拉丁语p a t e r ，意思是指像父亲那 样行为，或对待他人像家长对待孩子一样。当然，这里是指具有责任心和爱心的父 亲或家长。 围绕父爱主义的法律和伦理上的争议至少可以追溯到启蒙时代。关于它有三个著 3 【荚l 理查德a 波斯纳： 法理学问题 ，苏力译，中国政法大学d ：版社2 0 0 2 年版，第3 9 1 页。 4 参见舒周涤：权利的法哲学思考，政法论坛 1 9 9 5 年第3 期：张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究， 注件版礼1 9 9 6 牟版，第5 4 9 页；孙莉：德治与法治正当性分析- 兼及中国与东亚法文化传统之检省 ，中 固l ：会科学 2 0 0 2 年第6 期 2 法律家长主义及其边界导言 名的例子。第一，1 6 9 8 年，洛克警示人们不要将“父权 与“政治权力”混淆。第二， 康德同样警告：“如果一个政府建立的原则是对人们的仁慈，像父亲对他的孩子一样， 换句话说，如果它是家长主义式的政府，这样的一个政府是能被人想象出来的最坏的 政府。 第三，在1 8 世纪末，边沁在其道德与立法原理中，质疑是否应该将“事 关自己的冒犯”视为刑法所要管辖的内容。当然，在这期间，从其他角度研究家长主 义的论述多种多样，有的从奴隶制度着手，比较美国的奴隶制和俄罗斯的农奴制度； 有的从社会政策着手，认为虽然很多历史学家认为1 8 1 5 年到1 8 3 3 年的英国是个自由主 义的时代，但功利主义与自由放任政治经济学的盛行和从农业社会向工业社会的转型 并没有影响这个阶段家长主义思想在社会政策上的重要地位，甚至有“亚里士多德家 长主义理想的复兴”一说。5 根据现有的资料，最先提出法律父爱主义这一术语的是乔尔范伯格( j o e l f e i n b e r g ) ，他在1 9 7 1 年完成的权利、正义和自由的边界：社会哲学评论中的第 五章即以法律父爱主义命名。6 2 、问题的提出 十八世纪的英国法学家和哲学家边沁在他的道德和立法原理导论中将所有的 法律分为三类：( 1 ) 保护个人免受他人伤害的法律；( 2 ) 保护个人免受自己伤害的 法律； ( 3 ) 要求个人帮助他人的法律。在这三类法律中，边沁仅将第一类法律视为 是正当的，即：法律为保护个人免受来自他人的侵害而对侵犯者施加的强制才是正当 的。7 这一原则被其衣钵传人密尔进一步阐述为：“人类之所以有理有权可以个别地 或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是 说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当， 唯一的目的只是要防止对他人的危害。 8 这一著名的伤害原则给法律的强制画下了 一个范围，否定了任何“为保护个人免受自己伤害 而对个人施加强制的法律的正当 性。9 5 郭脊镇：法律父爱主义及) 1 ；对綦奉权利的限制法律f i 版社2 0 1 0 年版，第l l 页 6 郭奋镇：法律父爱主义及其对捧本权利的限制法律小版社2 0 1 0 年版，第1 l 页 7 【英】边沁t道德与诳法原理导论 。时殷弘译。商务印书馆2 0 0 0 年版，第3 币页 5 【英】桁尔#论自由 许宝骏译，商务印书馆1 9 5 9 年版第1 0 页 9 街尔认为，“若说为丫那人自己的好处，小论足物质i ：的或者足精神_ _ i ：的好处，那不成为充足的理由人们不能 强迫一个人去做一件事或者4 i 去做一件事，说| 大l 为这对他比较好，因为这会使他比较愉快，因为这在别人的意见 认为足聪1 1 月的或者甚龟足正当的；这样小能算足正当”参见【英】密尔。论自由 许宝骏译。商务印书馆 1 9 5 9 年版第l l 贝 3 导言法律家长主义及其边界 然而现实中，国家对个人进行强制已经不限于“伤害原则 ，第二类法律的数量 和涉及的范围呈现出不断扩展的趋势。国家面对公民实施的可能会侵害自己的一些行 为时，并未忠实于自己“守夜人 的角色。它已经积极行动起来，在为公民的自由创 造条件，甚至通过限制公民的消极自由的方式使其获得自由。 世界各国的立法中有许多带有家长式关怀的立法实例。比如，美国除了四个州之 外，其余各州立法都要求机动车驾驶者必须系安全带：尤他州的法律规定，出于对矿 工的健康和安全考虑，每人每天的最长工作时间不超过l o d 时。1 0 日本的四部国内法： 麻醉药品和精神药品取缔法、 ，许宝骠译商务印书馆1 9 5 9 年版，第6 6 页 1 5 【英】桁尔。论自由 许宝骠译商务印书馆1 9 5 9 年版，第1 1 5 页 1 6 学者们称这个例外足对“软家长主义”的证成 哈耳| l 克j - 个人主义j 经济秩序一文中指出；“不同种类的只是，其地位显然足不同的所以，同替我们问 题的关键就n ! 于不i 司种类知识的相对重要性：是那些更口t 能为特定个人所支配的知识蕈要呢? 还是那些我们认为 史为被绐适当挑选的专家所组成的权威机构所掌掘的知识更j l c 要呢? ”参见【英】哈耶克。个人主义与经济秩 序 。必湛等i 子，北京经济学院f j 】版社1 9 9 1 年版，第7 6 - - 7 7 页 5 导言法律家长主义及其边界 时空下的知识的“无知者 所作出的决策的合理性则是值得怀疑的。进而，哈耶克认 为整个社会理论是进化的，而非建构的。他在自由秩序原理中认为：应当允许个 人试错，并通过社会对各个个体行为模式的选择，确定最优的行为模式。这是以最大 限度地保护个人的消极自由为前提的。而法律家长主义对个人构成了强制，是一种恶， 它阻碍了社会进化，甚至会让人类的文明有灭顶之灾。硌 伯林则从多元主义价值观和文化观出发，强烈地批判了乌托邦式的理性主义迷 信，对家长主义的正当性提出了又一个高度的挑战。伯林认为所谓“终极价值 根本 不存在，“善 与“善 之间存在着不可相容性和不可通约性。四人们只能按照自己 的方式在诸多终极的价值之间进行权衡、抉择；个人权利和选择自由是任何理由都不 能取代的绝对价值，政府、社会只是保证其实现的手段与工具。国家应任由公民在自 己的那片天空里“恣意翱翔 ，在各种相互歧异的价值中进行自我选择。消极自由虽 是权宜之计，但也唯有如此，公民自由才能得以保证，人类价值也才能实现。邵 另一类是新自由主义左翼，以格林、霍布豪斯、罗尔斯等为代表。他们认为，社 会与国家较之个人对人类福利、尤其是对穷人的物质生活和教育状况负有更大的责 任，国家有义务促进个体的自由。比如，罗尔斯在其代表性著作正义论和政治 自由主义中，论证了公共权力对社会资源的再分配不仅是必要的，而且在促成个人 自由的进程中是必不可少的，也只有国家权力的积极介入，个人自由才能得以实现。 罗尔斯比古典自由主义者对积极自由有更多的关注，并试图在两种自由之间实现平 衡。罗尔斯提出了两个正义原则对公共权力的行使加以约束，以保障“社会中处境最 不利地位的成员的最大利益 ，2 1 防止国家权力的介入对个人造成更大的压迫和侵害。 到2 0 世纪后期，很多西方学者开始对家长主义的正当性进行正面的论证或反驳。 罗纳德德沃金基于权利论对法律家长主义进行了猛烈的攻击。他认为权利以其 优先性、独立性成为个人手中的政治护身符，具有抵御因任何集体目标而随意剥夺权 利的能力。因此必须认真地对待公民权利，特别是关怀和尊重的平等权利。平等的关 怀和尊重就是尊重每个人过独立自主的生活的能力，我们绝不能强迫他人选择我们判 馆【英】喻耶克：自由秩序原理( - 1 3 。邓正来译，三联书店1 9 9 7 年版，第4 2 、8 3 页 悖【英】们林：自由论。胡传胜译。译林出版社2 0 0 3 年版，第1 8 3 、2 4 4 页 美固学肯诺齐克也正是站在这一立场上倡导。道德约束边界”，嘤决捍卫。自我所有权”的，并据此捉 b 了。厦 小限度的国家”理论强调政府行为戍仅限于为公民提供保护的守夜人角色参见【美】诺齐克： 尤政府、国 家和i 乌托邦) ，何怀弘译中国社会科学j j 版社1 9 9 1 年版，第1 5 - 五7 页 2 1 【英】罗尔斯：政治自由主义 ，何怀弘译，中国社会科学出版社1 9 9 1 年版，第2 9 l 页 6 法律家长主义及其边界导言 断为正确的行为路线和生活方式，因为这将损害独立自主的价值。2 2 罗纳德德沃金 的批判涉及到一个更根本的问题，即意志自由与物质利益的冲突与平衡的问题，家长 制立法即使代表了被强制者的外部的物质利益，但却是以限制被强制者的意志自由为 代价的。2 3 研究家长主义的巨擘杰拉德德沃金在道德家长主义一文中对法律家长主义、 道德家长主义和法律道德主义做了区分，2 4 并在自治的理论与实践一书中对法律 家长主义与个体自治进行了调和和平衡。2 5 他在其撰写的剑桥哲学辞典“家长主 义”辞条中，提出了p 对q 的行为构成家长主义的三个必要条件： ( 1 ) p 的行为是出 于为q 避免某种危害或维护某种利益的意图；( 2 ) p 的行为与q 当时的偏好、意愿或 价值观相反或无关；( 3 ) p 的行为是对q 的自主或自由的限制。他认为，家长制是为 了某一个人的利益、菩、快乐、需要、价值观、福利而削减其自由或其他权利。不妨 可以说，家长制是以法律主体弱而愚的假定为基础设计的保护性法律体制。德沃金列 举了家长制立法的1 6 个实例：( 1 ) 摩托车驾驶者必须戴头盔的规定；( 2 ) 只有在救 生员的保护下才能去海滩游泳的规定：( 3 ) 不得自杀的规定；( 4 ) 儿童、妇女不得 从事有害身心健康之生产活动的规定；( 5 ) 禁止某些性行为的规定；( 6 ) 禁止使用 某些药品( 例如麻醉药、摇头丸) 的规定； ( 7 ) 某些行业应有许可证才能经营的规定； ( 8 ) 强制将部分收入作为退休保险金的规定；( 9 ) 禁止赌博的规定； ( 1 0 ) 控制最 高利息的规定；( 1 1 ) 禁止决斗的规定；( 1 2 ) 管理某些合同( 例如自卖为奴的合同) 的规定；( 1 3 ) 禁止把受害者的同意作为谋杀或攻击的理由的规定；( 1 4 ) 强制为基 于一种宗教信仰，在生命垂危之中拒绝输血的病人输血的规定；( 1 5 ) 对精神病人和 有毒瘾者实施民事拘押的规定；( 1 6 ) 为社区供水加氟的规定。拍 另一位美国学者波普在德沃金的基础上提出了强式家长主义( h a r dp a t e r n a l i s m ) 的 四个构成要素：( 1 ) 干预者是有意识地限制对方的自由；( 2 ) 干预者主要是出于善 意而限制对方的自由；( 3 ) 干预者不考虑对方当下的偏好；( 4 ) 干预者或者不考虑 【荧】罗纳德德沃金z 认真对待权利。信春鹰、吴玉章译，中固火百科全书l 1 版社1 9 9 8 年版第酾- 7 4 页 嚣张文娃：( - - 十世纪两方法哲学思潮研究 ，法律l i 版社2 0 0 6 年版第4 6 5 _ _ 4 6 6 页 孔g e r a l dd w o r k i n m o r a lp a t e r n a l i s m , l a wa n dp h i l o s o p h y 。m a y2 0 0 5 。l a p 3 0 5 31 9 转引自常诚i 论法律家长 主义的币当性 ，中山大学2 0 0 6 级硕 二学位论文 d g e r a l dd w o r k i n ，t h et h e o r ya n dp r a c t i c eo fa u t o n o m y 。c a m b r i d g eu n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 8 8 ，p p 1 似1 6 7 转引 白常诚t 论法律家k 主义的正当件 ，中山大学2 0 0 6 级颂：l ：学位论文 拍张义娃t二f 。世纪西方法哲学思湖研究 ，法律l j j 版社1 9 9 9 年版第5 4 9 页 7 导言 法律冢长主义及其边界 对方是否愿意限制自己的行为，或者是有意识地限制对方本来想实施的行为。z 7 乔尔范伯格在其代表作刑法的道德界限的第三卷自我伤害中把法律家 长主义分为软家长主义和硬家长主义。基于自治和个人的自我主权，他赞成软家长主 义，反对硬家长主义，主张法律家长主义的强制手段应当排除刑罚的方式。弱 约翰霍斯珀斯在自由主义与法律家长主义一文中，从“强制和自愿只有程 度之分，并无绝对的强制与无强制、自愿和不自愿之分 出发，采取了一种更为折中 的观点：“我想说的是：一个人的行动( 拟采取的行动或者说打算采取的行动) 越是 自愿，他人( 或其他组织机构，特别是法律) 家长主义的行为方式越不正当。娜 2 、国内法律家长主义研究动态 与国外相关研究的繁荣状况相比，我国学术界对法律家长主义的研究比较薄弱。 这主要反映在两个方面：一是对国外学界近年来的研究动态把握不够，对其最新的研 究成果缺乏了解。法律家长主义理论领域最新的研究成果被翻译介绍到国内的很少。 国内介绍法律家长主义理念的著作和论文也很少；二是国内的研究主要集中在对法律 家长主义理论进行简单介绍的层面，没有对其进行深入研究。 从现有的资料来看，最早将法律家长主义理念翻译介绍到中国的是孙笑侠教授， 他在美国的法律家长主义理论与实践如一文中对法律家长主义的科学内涵及其在 美国法中的地位进行了探讨，并介绍了法律家长主义在美国合同法、行政法和宪法中 的广泛的应用价值，对当事人的缔约自由、表达自由、平等权等进行限制，对市场经 济和社会保障中的某些行为予以规制等实践意义。其后，他又在法律父爱主义在中 国的适用3 1 一文中进一步分析了法律家长主义产生的合理性和可行性，并阐述了该 理念内涵与中国法律文化传统、法律规范和社会现实相契合，且与中国当前注重以人 为本的新“民本 理念相适应的观点。在孙先生看来，由于历史和现实的原因，中国 法治化进程主要是政府主导、政府与社会互动的模式。这种模式强调在市场经济羽翼 未丰，民主化进程有待推进，社会自治能力较为欠缺的情况下，在不排斥社会对法治 的推动力的前提下，政府应在某些领域运用一定的强制力规制经济与社会的法治建 2 7 郭存镇：法律父爱主义及其对基本权利的限制 ，法律m 版社2 0 1 0 年版，第1 3 页 习j o e lf e i n b e r g ，t h em o r a ll j m i i so ft h ec r j m i 舱ll a w , v 0 1 i l i h a r mt os e l f o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s 。1 9 8 6 ， p 1 2 转引自常诚：论法律家长主义的正当性 ，中山火学2 0 0 6 级硕l 学位论文 刀j o h nh o s p e g s 1i b e r t a r r i a n l i s ma n dl e g a lp a t e r n a l i s m 。t d j o u r n a lo fl i b e r t a r i a ns t u d i e s v 0 1 i vn o 3 ( s u n u n 盯l 9 8 0 ) ，p p 2 5 卜2 6 5 转引自常诚： 论法律家长主义的正当性 ，中山人学2 0 0 6 级预i ：学位论文 为孙芰侠、郭春镇：美国的法律家长主义的理论与实践 ，西北政法学院学报) 2 0 0 5 年第6 期 3 孙笑侠、郭眷镇：法律父爱主义在中国的适用 ，中国社会科学 2 0 0 6 年第l 期 8 法律家长主义及】边界导亩 设。在中国现阶段，没有政府主导，仅靠社会规范和力量来推进法治，将会延缓法治 进程的实现，同时还很可能因各种矛盾冲突使法治化过程耗费过多社会资源。这是中 国法治建设的现实选择，也使法律父爱主义在这个场景下的应用有较之西方更大的空 间。同时孙先生还为防止该理念的滥用，提出了限制的范围和完善的若干对策。 可以说，孙先生的这些简略的介绍和分析为法律家长主义在我国的研究开启了一 扇窗户，其他学者进一步从国家权力的运作与个人自由的关系角度，论述法律强制与 自由的关系；并提出一系列原则，以限制国家权力对私人空间的干预。3 2 但关于家长 主义的深入研究仍然不足，尤其是在私法领域，对家长主义是否应该渗透以及渗透程 度如何，没有一个体系的介绍，本文就尝试着解决这一问题。 ( 三) 本文的写作思路及篇章结构 法律家长主义理念在西方的发展经历了一个多世纪的发展，从自由资本主义时期 的软家长主义，到二十世纪西方发达资本主义国家的硬家长主义，至当代各国法典法 规、国家政策、公文判书中的完全彰显。基于法律家长主义在人类社会历史中的重要 地位，我们应当在法律家长主义所提供的理论范式中寻找适合我国法治建设的合理因 素，同时也要警惕家长主义在各个领域的滥用。 本文将从肖志军案入手，分析侵权责任法第五十六条这一家长性立法的不合 理性，并将此分析扩展到整个以侵权法为代表的私法领域，论证法律家长主义的边界 或适用条件，进而得出要审慎对待法律家长主义的结论。 第一部分主要考察国内外法律家长主义理念的研究现状，介绍了法律家长主义的 概念、特征和分类等基本情况。阐述了法律家长主义与有关概念的区别及其价值诉求。 第二部分具体阐述法律家长主义在侵权法领域的适用情况。笔者认为，父爱主义 支配下的侵权法偏离了个体行为自治的合理限度，不仅限制了行为自治，而且导致责 任的转嫁，造成了侵权法在宪政之维上的紧张。 第三部分通过上述分析，指出法律家长主义的适用边界和适用条件，意在对其予 以合理的限制。 第四部分表明笔者温和自由主义的立场，指出“外部性 可以作为衡量法律家长 主义适用的标准。 3 2 黄蠡墼武t试论法律对自由的确认与调整，中山大学学报 2 0 0 0 年第l 期 9 一、法律家长主义的特征及分类法律家长主义及其边界 一、法律家长主义的特征及分类 ( 一) 法律家长主义的特征 法律家长主义具有以下特征： 第一，法律家长主义的目的是为了保护个人利益。对于利益，虽然很难从属性上 给其下定义，但不妨碍我们将利益理解为好处或者需要。利益的一个显著特征是客观 性。法律家长主义所保护的利益是很广泛的，包括人身利益、经济利益和精神利益等。 一般将法律家长主义保护的利益分为两种，消极利益和积极利益。对消极利益的保护 体现为阻止当事人自我伤害，对积极利益的保护体现为促进当事人的利益。 第二，家长主义法律在保护个人利益的同时，客观上会产生有利于公共利益的效 果。家长主义法律所保护的利益与公共利益之间并非是泾渭分明，毫无联系的。有些 法律规定从社会的角度来看保护的是公共利益，而从个人的角度来看是家长主义的保 护。如台湾地区“大法官 在论证第4 7 2 号解释关于法律要求强制保险的规定合宪的 时候，就以公共福祉和社会连带作为证成该规定的理由，其立法目的是想消除由于对 当事人的伤害而对其他社会成员产生的负担。 第三，法律家长主义会不同程度地限制自治。自治是一个含义广泛并且模糊的概 念，一般被理解为自我统治或对自己事务的自我决定。法律家长主义对自治的限制引 发了自由主义的质疑。当利益和自治冲突时，自由主义强调个人是自己利益的最佳判 断者，因而自治总是优于利益。自治总是优先的自由主义观是古典自由主义观，假设 个人总是自己利益的最佳判断者，主体不仅有权利追求利益，而且知道什么对自己最 有利、怎样获得最佳利益。然而随着近代法向现代法的变迁，上述古典自由主义的假 设受到了挑战。现代法对“人 的认识发生了转变，从理性的、意思表达充分的人变 为思虑并不周全、表达受限的人。这一转变在法律中表现为：法律中的人即法律主体 由法律关系的“立法者”变为了一定范围和程度上的“法律的保护对象 ，从主张法 律人格“平等 转为主张“不平等 ，从法律上“抽象 的人的认知转变为“具体的 、 “社会的 人的认知。于是，古典自由主义关于每个人都知道自己最佳利益的假设遭 到现代法的质疑。针对这一质疑，法律家长主义的有关理论做出了相应的解释。法律 1 0 法律家长主义及其边界一、法律家长土义的特征及分类 家长主义认为个人并不能总是对自己的利益作出最佳判断，当个人由于不理智或处于 不利地位而做出不利于自身的决定或行为时，法律家长主义的干涉可能是正当的，虽 然会限制个人的自治。 第四，家长主义法律对自治的限制并不总是伴随强制。所谓强制，指人的环境或 情境为他人所控制，以至于为了避免所谓的更大的伤害，他被迫不能按自己的一贯的 计划行事，而只能服务于强制者的目的。许多家长主义的例子被认为涉及强制。要求 摩托车司机带头盔或汽车司机系安全带属于家长主义措施，这一措施对不带头盔者和 不系安全带者或者抗拒者实施罚款，毫无疑问具有强制性。强制性的手段表现为用威 胁的方式限制当事人的自由，这些手段要求当事人必须这么行为，否则将承受不利的 后果，比如罚款、拘留。然而，也有一些家长主义限制能达到预期效果，但是不涉及