（法学理论专业论文）特殊的团体本位：海南黎族传统社会组织与首领习惯法分析.pdf

海南大学学位论文原创性声明和使用授丰义说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究t 作所取得的成果。 除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人 承担。 论文作者签名：戈气苋参日o 年厂彬日 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南人学关于收集、保存、使j j 学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有 关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大学可以将本学 位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和 汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海南大学。 论文作者魏移多 日期：力，9 年厂月弧e t 本人已经认真阅读“c a l l s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论文提交 “c a l l s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中规定享受相关权益。回童迨塞 逞銮后进丘；旦圭生；旦= 生i 旦三生蕉盔。 ， 论文作者魏衿劳 日期：乙o f 9 年厂，月妇 摘要 黎族传统社会组织主要有合亩、峒两种，其在社会生产生活实践中生成的社会组织 与首领习惯法，呈现出浓厚的团体本位色彩。黎族传统社会组织法的内容以民族的繁衍 传承为依归，讲求对团体的尊崇。社会成员一律平等，权利义务具有高度一致性，并因 组织成员的身份受到社会团体的约束。黎族两种类型社会组织的首领分别通称为亩头和 峒长，均是团体意识的化身，其规则的设置目标是通过广大成员的民主参与，通过权利 制约权力，保障首领公权力的有效运行，进而维护和促进整个黎族社会的生存与发展。 中央政府的认可，是黎族社会组织与首领习惯法得以存在的正当性依据，这与同耳曼法 部落法时代没有国家权力的介入有所不同，其团体本位特点有特殊性。同时，黎族传统 社会组织与首领习惯法，是与其生产力水平低下的自然经济相适应的社会规则，自有其 “民族精神”意蕴，是黎族社会的“活法”。 本文的第一部分介绍了中央政府权力技术的恰当运用，是黎族社会组织与首领习惯 法得以存在的正当性依据。这种权力技术的运用，实际上就是对黎族地区自治权的赋予。 中央政府的“因俗制宜”政策是自治权的理论依据，中央政府在黎族地区的历代建制是自 治权的理论实践，最终获得国家统一与黎族社会传承发展和谐一致的良好社会效果。 本文的第二部分介绍了黎族合亩、峒社会组织习惯法的内容，主要从人的规则、行 为规则、物的控制规则角度阐述，其规则以社会和谐为目标，生产力水平低下是黎族社 会组织法产生的经济原因，社会成员通过社会组织均等的对个体自由的限制实现平等， 是通往社会和谐的路径。 本文的第三部分介绍了黎族社会首领习惯法的内容，总结出其蕴含的信息的充分公 开、群众民主参与决策的制度保障、权利义务的均衡设置、首领治理责任的有力追究、 效率与安全价值综合平衡等独特品质。并对黎族社会的首领问责制进行了进一步的深入 探讨。 本文的第四部分介绍了黎族社会组织与首领习惯法的启示，首先是有助于我们对法 的定义的理解，凸显黎族社会组织与首领习惯法的社会调整功能；其次是强调由黎族社 会的团体本位扩展到中国人民五千年的团体体验，指出从人本出发来对个人权利进行限 制是中国社会团体( 家族、行会、民族等) 内部法律规则的特点，是中国传统社会的历 史经验。同时，许多西方社会的法学家们也反对个人权利的滥用与无限扩张，提出个人 利益与社会利益平衡的理论。最后，通过黎族社会组织与首领习惯法的展示与分析，探 讨其实现法的现代化的可能性。 关键词：团体本位；习惯法；社会组织法；首领法；问责制 a b s t r a c t t h eh em ua n dt h ed o n ga r et w of o r m so ft h et r a d i t i o n a ls o c i a lo r g a n i z a t i o no fl ie t h n i c w h i c hg e n e r a t e dt h es o c i a lo r g a n i z a t i o na n dl e a d e rl a ww h i c hr e f l e c t so b v i o u sc h a r a c t e r i s t i c o ft h ec o m m u n i t yb a s e d t h ec o n t e n to ft r a d i t i o n a lo r g a n i z a t i o n a ll a wo fl ie t h n i ci sb a s e do n l i n e a g ea n dt h er e s p e c to ft e a m t h es o c i a lm e m b e rh a sh i g h l yc o n s i s t e n c yi n r i g h t sa n d r e s p o n s i b i l i t y , a n di ss u b je c tt ot h es o c i a lt e a md u et ot h es t a t u si nt h ec o m m u n i t y t h e h e a d e r so fl in a t i o n a l i t yi sc a l l e da sm ut o ua n dd o n gz h a n g ，b o t ho ft h e mi st h es o u lo ft h e t e a m ，t h ea i mo fr u l ei st oe n s u r eh e a d e r sp o w e rt o o p e r a t ee f f e c t i v e l yb yd e m o c r a t i c p a r t i c i p a t i o na n dr e s t r i c t i n go ff i g h tt op o w e r , a n df u r t h e rt om a i n t e n a n c ea n dp r o m o t et h e s u r v i v a la n dd e v e l o p m e n t t h ea p p r o v a lo fc e n t r a l g o v e r n m e n t ，w h i c hd i f f e r e n tf r o m g e r m a n i ct r i b el a we r aw h i c hw i t h o u ti n t e r v e n t i o no fn a t i o np o w e ri st h ef o u n d a t i o no ft h e s o c i a lo r g a n i z a t i o n a la n dh e a d e rc u s t o m a r yl a wc a ne x i s tv a l i d i t y a tt h es a m et i m e ，b e c a u s e o ft h ec u s t o m a r yl a wo fs o c i a lo r g a n i z a t i o n a la n dl e a d e ri sak i n do fs o c i a lr u l es u i t a b l ef o r u n d e rp r i v i l e g en a t u r a le c o n o m ya n dh a si t s n a t i o n a l i t ys p i r i tm e a n i n g ，i sb ec a l l e dt h el i v e l a wo fl ie t h n i c t h ef i r s t p a r to ft h e a r t i c l ei n t r o d u c et h a tt h e a p p r o p r i a t eo p e r a t i o no fc e n t r a l g o v e r n m e n t sp o w e ri st h ef o u n d a t i o no ft h es o c i a lo r g a n i z a t i o n a la n dl e a d e r sc u s t o m a r y1 a w c a ne x i s tv a l i d i t y t h eo p e r a t i o nt e c h n i q u eo ft h ep o w e r a c t u a l l yg i v e sl ie t h n i ct h er i g h to f a u t o n o m y t a k ea c t i o n st h a ts u i tl o c a lc i r c u m s t a n c e si st h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no ft h e a u t o n o m y t h ef u l f i l l m e n to fa u t o n o m yi sc e n t r a lg o v e r n m e n to r g a n i z a t i o n a ls t r u c t u r ei n h a i n a nw h i c hf i n a l l yg e tg o o ds o c i a le f f e c tb e t w e e nt h en a t i o nr e u n i f i c a t i o na n dd e v e l o p m e n t o fl ie t h n i c t h es e c o n dp a r to ft h ea r t i c l ei n t r o d u c e st h ec o n t e n to ft h et r a d i t i o n a lo r g a n i z a t i o n a l c u s t o m a r yl a wo fl ie t h n i c ，w h i c hm a i n l ye x p l a i n st h er u l eo fh u m a n ，a c t i o nr u l e ，o b j e c tr u l e ， a n dt h ea i mo ft h er u l ei ss o c i a lh a r m o n y t h eb a c k w a r dd e v e l o p m e n to fp r o l i f i c a c yi st h e e c o n o m i cr e a s o n st h a tp r o d u c et h es o c i a lo r g a n i z a t i o n a ll a w l i m i t a t i o nt oe a c hp e r s o ni st h e m e a n st os o c i a lh a r m o n y t h et h i r dp a r t yo ft h ea r t i c l ei n t r o d u c e st h ec o n t e n to ft h el e a d e r sc u s t o m a r yl a wo f l i e t h n i ca n ds u m m a r i z e st h es p e c i a lc h a r a c t e r ss u c ha si n f o r m a t i o no p e n i n g t h e s y s t e m p r o t e c t i n go fd e m o c r a t i cp a r t i c i p a t i o n ，t h eb a l a n c eo fr i g h ta n dr e s p o n s i b i l i t y , t h ep e n a l t yo f h e a d e rg o v e r n i n g ，t h ec o m p r e h e n s i v eb a l a n c i n go fe f f i c i e n c ya n ds a f e t y a n dt h ea r t i c l e f u r t h e rd i s c u s s e so ns y s t e mo f a c c o u n t a b i l i t yo fl ie t h n i c t h ef o u r t hp a r td e s c r i b e st h er e v e l a t i o no ft h es o c i a lo r g a n i z a t i o n sa n dl e a d e r sc u s t o m a r y l a wo fl ie t h n i c f i r s to fa l li tc a l lh e l pu st oc o n t r i b u t et h eu n d e r s t a n d i n go f t h ed e f i n i t i o no f l a wa n dh i g h l i g h t i n gs o c i a la d j u s t m e n tf u n c t i o no ft h ec u s t o m a r yl a wo fl e a d e r sc u s t o m a r y a n ds o c i a lo r g a n i z a t i o n so fl ie t h n i c ；s e c o n d ，b yt h es t r e s sf r o mt h el ic o m m u n i t yb a s e d e x t e n d e dt og r o u p so ff i v et h o u s a n dy e a r so f t h ec h i n e s ep e o p l ee x p e r i e n c e ，p o i n t so u tt h a t t h i sd e p a r t u r ef r o mt h ep e o p l et or e s t r i c tt h er i g h t so fi n d i v i d u a l si st h es o c i a lg r o u p ( f a m i l y , a s s o c i a t i o n s ，n a t i o n a l ，e t c ) w i t h i nt h er u l eo fl a wi sc h a r a c t e r i z e db yt h et r a d i t i o n a lc h i n e s e s o c i e t y , a n di st h eh i s t o r i c a le x p e r i e n c eo ft h el a w a t t h es a m et i m e ，m a n yw e s t e r ns o c i e t i e s i t w i s t so p p o s et h ea b u s eo fi n d i v i d u a lr i g h t s a n du n l i m i t e de x p a n s i o na n dp u tf o r w a r d p e r s o n a li n t e r e s t sa n ds o c i a li n t e r e s t so ft h ee q u i l i b r i u mt h e o r y f i n a l l y , b yt h ed i s p l a ya n d a n a l y s i st h ec u s t o m a r yl a wo fl e a d e r s a n ds o c i a lo r g a n i z a t i o n s ，t h ea r t i c l ee x p l o r e st h e p o s s i b i l i t yo fr e a l i z a t i o no f t h em o d e r n i z a t i o no ft h e1 a w k e yw o r d s ：c o m m u n i t yb a s e d ；c u s t o m a r y 1 a w ：s o c i a lo r g a n i z a t i o nl a w ；l e a d e r sl a w ； s y s t e mo fa c c o u n t a b i1 it y 2 历代黎族地区建制自治权的理论实践6 3 清代至民国时期峒组织的衰落7 ( 三) 中央政府权力技术运用的社会效果8 二、海南黎族传统社会组织习惯法9 ( 一) 合亩社会组织习惯法1 0 1 合亩、亩头、亩众人的规则10 2 分工协作、集体劳动、团结互助行为的规则1 1 3 生产资料不论公私统一使用与劳动产品的平均分配物的控制规则1 2 ( 二) 峒组织习惯法1 3 1 峒、峒长、峒成员人的规则1 3 2 保卫疆界、互相援助行为的规则1 5 3 物的控制规则15 4 峒组织习惯法的严格性一1 6 ( 三) 黎族社会组织习惯法的延伸思考1 6 1 生产力水平低下的自然经济是其特殊团体本位组织法形成的经济原因1 6 2 朴素平等性蕴含于团体组织成员因身份所获得的权利义务中17 三、海南黎族传统社会首领习惯法1 8 ( 一) 亩头习惯法1 9 1 权力义务的均衡设置1 9 2 任职资格的严格与治理责任的有力追究2 0 3 群众民主参与决策的制度保障2 2 ( 二) 峒长习惯法2 3 1 ：地方官吏与部落首领的身份双重性：。：2 3 2 峒内信息的充分公开2 5 3 群众民主参与决策的制度保障2 7 ( 三) 首领问责制2 8 四、黎族传统社会组织与首领习惯法的启示2 9 ( 一) 黎族社会组织与首领习惯法的定位一种法的定义的理解方式2 9 ( 二) 团体本位的引申一社会本位的注重3 0 ( 三) 黎族社会组织与首领习惯法的现代化可能性3 2 参考文献3 3 r 1 后 l 已一3 6 n 特殊的团体本位：海南黎族传统社会组织与首领习惯法分析 序言 自从法产生以来，人类社会就形成一张国家与社会、人与人之间权力与权利、权利 与义务相互交织的网络，权力、权利、义务三个法的核心范畴勾对关联，构成人类社会 的基本法律图景。黎族人民在长期的生产生活实践中，形成了自己的独特社会规则体系， 并且得到中央政府的认可。就其组织内部而言，通过首领权力的合理有效运作，保障族 群的繁衍发展，进而保护人们的权利。 中国古代实行的“因俗而治”和“修其政不易其俗，齐其政不易其宜”的民族和边疆 政策，赋予了黎族社会一定程度的自治权，这也j 下是黎族社会组织与首领习惯法得以存 在的正当性前提，也是我国多元一体法律格局的一种写照。中央政府权力在国家和黎族 地区之间进行合理设置，对黎族地区不是按照中央政府的统一法令实施统治，而是任用 黎族社会首领按其“俗例”进行统治，充分认可黎族社会的内部运行机制，藉以保障黎 族人民的生存与发展。同时，也实现了对黎族地区的有效治理与管辖的目标。海南岛黎 族尽管地处偏远，孤悬海外，但无可否认的仍置于中央政府数千年来一以贯之的统治之 下。 传统黎族社会组织主要有合亩和峒两种。通过社会学、历史学、人类学、政治学等 学科研究的成果可以看出，合亩和峒两种传统黎族社会组织对维护民族整体利益、维持 民族内部秩序，促进民族地区的安定和发展发挥着积极的作用。合亩组织是黎族地区最 基层的社会组织，亩众( 合亩的成员称亩众笔者) 间以血缘关系为纽带，团结互助， 生产资料统一由合亩经营，亩众的权利义务具有高度的一致性，且与其亩众的身份紧密 相关。峒组织则是合亩之上黎族社会最高一级的社会组织，其划分以血缘与地缘相结合， 其成员也是彼此间团结互助，共同维护集体利益。合亩组织和峒组织的首领分别称为亩 头和峒长，二者在黎族社会生活中没有特权，其权力的行使和制约，都有约定俗成的规 则体系来调整，其权力设置的目标就是维护整个组织的生存发展、繁衍传承。可以说， 黎族首领的权力都是团体意识的化身。 亩众在合亩组织中享有的经济社会权利和政治权利，经过考察和分析，呈现出浓厚 的团体本位色彩。沿着这一分析思路，我们进一步发现峒组织的内部成员在其组织内 的权利行使模式同样具有相似的特征。亩头和峒长一方面作为各自组织的普通一员，权 “日尔曼法的产生，虽和罗马法之后，但应为足农业社会的法律规范，所以反应着前资本主义社会的精神，没有 成文的泫典，只有习惯的聚集，泫律的内容也人都足支配服从义务拘束的关系，不过町以说足富于团体本位的思想。” ( 李宜琛：门尔曼法概说中困政泫人学j j 版社2 0 0 3 年版，臼序第2 贞。) “l j 耳曼人的生活价值在十求伞体之自 由j 和f ，尤j 忠于团体的荣誉高于j e 他价值。单一的个人无法独讧生存，他必须依附于家庭、氏族或村落等团体。 个人行使权利和负担义务均受到团体的制约”( 李秀清：l j 尔曼法研究，华东政法人学博j ? 论文，第3 9 9 页) 。黎族 社会组织同样也是以农业为基础，体现团体利益伞上，个人对团体的遵从，其首领也足团体利益的化身，l 同而具有 团体本位特征。但由于中世纪的同尔曼人处n ：部落法时代，中央集权之制并末确电，腼海南黎族一直处于中央政府 的有效统治下，其社会组织必然受到公权力的影响和渗透，因向称之为特殊的团体本位。 1 特殊的团体本位：海南黎族传统社会组织与首领习惯法分析 利与义务与一般成员基本别无二致；另一方面他们作为各自组织的首领，在中央政府“因 俗制宜 权力技术的合理安排下，对各自社会组织的治理有很大的自主性，得严格遵循 其内部独立发展出来的首领习惯规则，形成独具特色的黎族社会组织与首领习惯法传 统。黎族社会内部的这些“活的传统”具有一些独特的品质：信息的充分公开、群众民 主参与决策的制度保障、权利义务的均衡设置、首领治理责任的有力追究、效率与安全 价值综合平衡。这些品质几乎达到了现代行政立法相应的高度，可以与现代行政法相媲 美。 在自然环境极为恶劣、生产力发展水平极为低下的黎族地区，安全与秩序是黎族 群众的首要追求。内部秩序的稳定及群体的生存与发展需要，使得黎族社会组织与首领 习惯法的规则体系，折射出“和为贵”的价值理念。以“和”来保障团体利益、以“和” 来化解纠纷、以“和”来促进社会秩序的稳定，与其说是一种成熟的社会思维，更不如 说是一种功利主义的理性选择。而意蕴其中的平等观念、朴素的民主特征、法效率与价 值等，体现了东西方法律文化的一种暗合。在追求法制现代化的今天，仍具有极大的实 际应用价值。张晋藩先生指出：“传统绝不意味着腐朽、保守；民族性也绝不是劣根性。 传统是历史和文化的沉淀，只能更新，不能铲除，失去传统就丧失了民族文化的特点， 就失去了前进的历史与文化的基础。我们需要从固有的法律传统中，引出滋润了五千年 中国的源头活水，需要科学地总结和吸取有价值的因素。 同时，在实行民族区域自 治的现代体制下，如何合理把握黎族社会的“本土资源”，实现黎族社会的法制现代化， 同样是意义深远的当代法治建设问题。 需要指明的是，本篇论文所研究的合亩、峒社会组织，都是位于五指山腹地具有典 型黎族传统社会特征的社会组织。同时由于地区的差异，黎族各个方言区黾的社会组织 规则不尽相同，总体来说，都具有团体至上的团体本位特征。其次，本文所探讨的权力、 权利、义务诸概念问题，是一种广义的法概念问题，其“法”，既包括实体法、也指民 间法和习惯法；其“权力”，既包括国家权力技术运用的宪政意义上的理论问题，也包 括社会内部的与权利相对应的公权力，这也是本文写作的一种理论依据。 张晋藩：中国法律的传统与近代转型，法律 f j 版社1 9 9 7 年版，第2 页。 露海南岛的黎族共分为五大方言区，分别称作俘、杞、润、荚孚、赛。( 1 ) 俘黎主要集中于乐东县、三弧市、东方 市，部分分布十白沙县、昌江县、保亭县。( 2 ) 杞黎( 也称岐黎) 集中分布在保亭县、琼中县、五指山市，部分分 布于白沙县、乐东县、东方市、最江县和万宁市。( 3 ) 润黎( 也称奉地黎) ，主要分布在白沙县。( 4 ) 美孚黎集中分 布在东方市和昌江县的只化江中下游一带。( 5 ) 赛黎( 也称加茂黎) ，人部分分布在陵水县、保亭县，小部分分布在 琼中县。参见张跃、周大鸣主编：黎族海南五指山市福关村调查，昆明：云南人学出版社，2 0 0 4 年版，第l o 1 l 页。 2 特殊的团体本位：海南黎族传统社会组织与首领习惯法分析 一、中央政府权力技术的运用海南黎族传统社会组织与首领 习惯法的正当性依据 毋庸置疑，中国历史上的任何朝代都存在着边疆民族问题，因此历代统治者必然要 制定并实施一系列治理边疆民族的政策和策略，以实行有效的管辖。对上述问题的处置， 关乎王朝之存续，国运之兴衰。而用法学的观点去思考，实际上是一个国家权力能否 下沉，如何下沉的问题。考察历朝历代黎族地区的政策不难发现，统治者采取的都是“羁 縻”、“怀柔”政策，随着中央政府权力的不断浸渗，黎族社会组织一方面是维持黎族社 会内部正常秩序和推动黎族社会发展的社会政治组织，另一方面逐渐与中央统治政权的 基层组织结合为一体，成为中央统治政权基层组织的一个组成部分。 ( 一) 客观对待权力为权力正名 在人类社会中，人与人之间的关系有三种关系，分别是“命令服从关系”、“协商合 作关系”和“冲突关系。”翟其中的“命令服从关系 就是权力关系。权力是什么? 我们 经常习惯或自然地使用这个术语，正如政治哲学家卢克斯( l u k e s ) 的追问所言：“权力 是一种属性还是一种关系? 是潜在的可能还是实际的表现? 是一种能力还是能力的运用? 它被什么人或什么东西占有或运用? 是被行动者( 个体行动者或集体行动者) 、结构还是 系统? ” 权力概念的多层次性，导致我们无法三言两语进行解释。 然而，就民众对权力的感知而言，“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败， 、“自由 存在于权力的分立之中，专制主义存在于权力的集中营罩。 这种对权力的恐惧言论屡 见不鲜，他们害怕权力的欺压，害怕总是置于权力的桎梏之中，把权力完全放在个人权 利的对立面。而实际上，权力技术是政治实践中的瑰宝，运用得当，可以达到良好的社 会效果，一味排斥拒绝，而不发挥其功效，就不能客观正确对待权力。 童之伟先生穷籍历典，宣称带有恶名的权力和大为人们称赞的权利有一体性。他列出 种种名家学说： “权利与权力是相互渗透的，权利中有权力，广义的权利即包括权力在内，权 力也是一种权利”。 “权力与权利在本源上是致的 ，“权力的权威性和强制性不过是权利的集中 国邸永君：中国历代边媚民族政策之同顾，中国社会科学院民族学与人类学研究所。 h t t p ：i e a c a s s c n y g t d h t m i m z s2 0 0 7 0 3 2 7 1 4 5 8 1 7 4 3 9 1 5 h t m 皂严家其：首腑论，j ：海人民j j ；版社1 9 8 6 年版。 毫【澳】马尔科姆沃特斯：现代社会学理论，杨菩华等译，华夏f h 版社2 0 0 0 年版，第2 3 1 - 2 4 6 页。 【英】阿克顿：自由i 权力，侯健等译，北京商务印书馆2 0 0 1 年版，第3 4 2 3 3 9 贞。 郭道晖：试论权利与权力的对立统，载法学研究1 9 9 0 年第l 期。 3 特殊的团体本位：海南黎族传统社会组织与首领习惯法分析 化表现而已，即权力者有支配和强迫他人的行为服从于自己的能力。这种能力可 视为一种权利，即在特定地位上的权利”。 牛津法律大辞典也概括道：“通常认为权力只是更广泛的权利概念的含义 专一， “一 。 权力权利一体，被童之伟先生总结为法权说，权力是保障权利的工具，权力也是权 利。在处理中央与黎族地区的关系时，中央政府合理的运用了权力技术，对权力进行设 黄，为黎族人民的生存与发展权利提供制度支撑，而不是利用权力对黎族人民压榨和剥 削。黎族社会才得以形成与现代行政立法相媲美的、具有自治权内涵的信息充分公 开、群众民主参与决策的程序保障、权利义务的均衡设置、首领治理责任的有力追究、 效率与安全价值综合平衡黎族社会组织与首领习惯法。 ( 二) 自治权的赋予中央政府权力技术的运用 中国是一个统一的多民族国家，也是一个中央集权制的国家，中央政府在整个社会 的协调和控制中具有重要地位，起着极其重要的作用。在中央政府的权力授予下，黎族 地区能够按照民族成员群体的真实意愿，决定并管理自己区域内的事务，实质是国家权 力赋予黎族地区一定的自治空间。 1 、因俗制宜自治权的理论依据 从历史进程来看，海南黎族社会组织与首领习惯的形成与发展，是在当时中央政府的 统一法律还不完善以及实施力难以达到的情况下对国家法律的一种补充，客观上起到了 维护本民族内部社会秩序的作用。黎族地区地处偏远，与外界交往甚少，黎族内部社会 形成了自己的一套生存规则与秩序。正如恩格斯所说的：“在社会发展某个很早的阶段， 产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则 概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来成 了法律。” 这种法律，就是历代中央政府所称的“俗”，在黎族社会内部具有顽强的生 命力。“大抵人物旷悍，风俗荒怪，不可尽以中国教法绳治，故羁縻之而已 。回“真 宗大中祥符二年十一月，琼崖等州同巡检王钊言：黎母山蛮递相雠劫，准前条约，不敢 擅领军马直入掩袭，即委首领捕捉到为恶蛮人，悉还剽夺赀货及偿命之物，饮血为誓， 放还溪峒，悉以平静。诏日：朕命诫边臣无得侵扰外夷，若自相杀伤又本土之法，苟以 国法绳之，则必致生事，羁縻之道，正在于此。”上述言论，都表明了“国法”的一种 妥协与消解，在黎族社会内部，应当实施的是其“本土之法或“俗 例，才是至善 文正邦：有关权利问题的法哲学思考，载中国法学1 9 9 1 年第2 期。 牛津法律人辞典，光明【j 报出版社1 9 8 8 年版，第7 0 6 页。 马克思恩格斯选集第2 卷，人民出版社1 9 7 2 年版，第5 3 8 - 5 3 9 页。 史记卷一一六西南夷列传。 宋会要卷一五六六蕃夷五。 4 之 的 就 础 非 劣 期 民 社 种 的 自 方 系 与 呈现了多种范式。一种是国家与社会的二元结构，此类观点更多地与费孝通先生所说的 “乡土中国”联系在一起，昂格尔特别强调“两种行为标准的对立，即公共规则与私人 活动领域规则的对立”。在他看来，两种对立规则的出现，表明了国家与社会的二元发 展。在中国的乡土社会中，“公共规则 是以中国正式公布的成文法的面目呈现，私 人活动领域规则 则是流传于民间的各种非国家法，乡土社会的结构可以类似地看成是 国家法与民间法并存的二元结构。民间法虽然没有经过国家的制定或认可，但它在社会 运行中同样发挥着法律规制的作用，为人们所遵从。两种法律规则之间，既有互动，又 有冲突。这与从西方学者由近代历史经验中抽象出来的国家与社会的二元对立理论还是 有所区别的，仅仅只是当成中国式的话语理解。另一种是黄宗智先生超越“国家社会 二元模式，采用“国家第三领域社会 的三元模式。黄氏的“第三领域 的制度空间， 罾关于习惯法的解释和定义，主要有以下几种：第一种观点认为习惯法足原始社会的部落规9 1 l 。如“佤族 会仍然 依靠长期的历史形成的习惯和传统，来调整人们之问的各种关系，维护社会的秩序。佤族没有文字，这些传统习惯 和道德规范，没有用文字固定或记录下来，所以也可称之为习惯法一( 【英】e s 哈特兰德著：原始法，转引 白l 荚1 霍呱尔著：原始人的泫，严存生译，贵州人民 j l 版社1 9 9 2 年版，第1 8 页) 。美国学者哈特兰德红原始法 专著中也说：“原始法实际足部落习惯的总称”。第二种观点认为，习惯法“经国家承认，具有法律效力的礼会习惯”， “一国之风尚礼俗，为泫律所承认，不必有条文之制定者，谓之习惯法”( 见辞源，上海商务印书馆民国删年( 1 9 1 5 年) 版) 。第三种观点认为，习惯泫是民间有强制性的准法律规范。如高其才敦授指出：“习惯法是独立于国家法之 外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和”。( 高其才：论中国少数民族习惯法文化， 载中国法学1 9 9 6 年，第一期) 。上述观点均转引白蓝寿荣：关于士家族习惯法的社会调查与初步分析r 谢晖： 民间法第三卷1 5 6 1 5 8 页) ；笔者认为，黎族社会组织与首领习惯法的概念，类| 司于第一种观念。 矗参见【| j 】千叶正士：法律多元强世功等译，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版。 9 【美】昂格尔：现代社会中的法律，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第5 3 5 4 页。 5 特殊的l 孝 体本位：海南黎旅传统利会纠纵0 前坝爿惯法分析 足建。立存其对清代i j ，府档案文二侈的分类研究犟硎；之j ：。黄氏指出，红清代，提交”断的 纠纷有相_ j 数馈是n ：诉状已呈之后和庭m 削决之前了结，其方式是通过司法制度与一辨讵 式r j j 法制度的互动。县官的意见遵循韧殳王律例，民问凋节则以息事和妥协为一j i 要目 标。：二肯的互动及其半制度化的保障，构成清代司法制度“第三领域”的： 三要内容。 然而，巾央政府与海南黎族社会之i 日j ，又异位厂前面i 埘种模式。首先，中央政府与 黎族社会足一种二元模式，没有“第三领域窄i h j9 9 0 黎族社会的首领，既有中央政府地 方统治嚣的职权，又兼有黎族社会内部秩序的维护职能，他不需婴闻家法和黎族尉：会习 惯法的折衷，而只是在黎族习惯法不能调处时，j m 国家法发挥功能i 作用，闰家法只 足充? j 弥补或补充的角色。清代黎岐纪f q j 云：“黎头辖峒者为总管，辖村或数 村者为哨官，凡小事由哨官处断，人枣即报总箭，总管不能处断，控告州县。 i f 好 兑 明了黎族社会习惯法只有在其首领无法解决问题的情况下j 会嘎然而止，让位r 国家 法。其次，中央政府与黎族社会的二元模j 弋，不同于闼家与社会的界分，而是一种中央 对基层的认可关系。中央政府的“因俗制宜”，表面上看足尤为而治的无奈，实际上是 一种高超的权力技术的运用。在黎族社会中，国家法与习惯法并不处二f 同一地位，并不 存在冲突弓调适的问题，中央政府的认可，正足黎族社会习惯法产生效力的源头。 2 、历代黎族地区建制自治权的理论实践 “普天之下，莫非王土：率土之滨，莫非王臣。”中央政府的权力触角，在这种天下 大一统的恢弘气势下，必然伸展到中华大地的每个角落。 ( 1 ) 、汉至南朝与唐中央政权与黎族地区的初步结合 自汉武帝元封元年( 前1 1 0 年) 封建中央王朝在海南设立儋耳、珠崖两郡丌始，中央 王朝丌始证式实施对黎族地区的统治。其间，黎族人民一直反抗不断，后汉书南蛮 传载，在汉武帝末年( 前8 7 年) ，黎族先民在反抗珠崖太守孙幸强征广时，曾攻破郡 城，杀了孙幸。当时对海南岛只是一种“遥领”的状态，并未完全实际控制。 南朝的梁朝以前，封建中央王朝一直采用征剿和征服的方式来对付黎区，未能与黎族 社会组织“峒”建立起合作关系。梁大同间，由于“南首领”高凉冼夫人进入原儋耳治 地，使封建统治集团与黎族社会的长期对立状况得到缓解。据北史谯国夫人冼氏传 卷九一载：“越人俗好攻击，夫人兄梁州刺史挺恃其富强，侵掠旁，岭表苦之。夫人多 所规谏，由是怨隙止息，海南儋耳归附者千余峒。”于是由夫人“请命于朝 而置崖州。 至此，中央王朝通过“南越首领”冼氏夫人，开始与黎族社会政治组织“峒 发生了间 接的联系。“峒 作为黎族古代社会政治组织亦开始被封建中央王朝所认识。 ( 2 ) 、宋元明时期中央政权与黎族峒组织结合的加强 到了宋代，统治者正式给黎族峒首授官封爵。通过招抚、授官封爵，使黎族峒首听 命于朝廷，从而达到了统治黎峒的目的。正如宋人苏过论海南黎事书一文所言：“仆 梁治平：清代习惯法：社会与国家，中国政法大学1 9 9 6 年版，第l o - l l 页。 6 特殊的团体本位：海南黎族传统社会组织与首领习惯法分析 以为以力胜者，兵罢而复塞；以利啖者，赋贪而不叛也。朝廷若捐数官以数人，则贤于 用师矣。使赍金帛人喻诸黎，晓以利害，惧以祸福，若能开复故道，使行旅无雍， 则籍其众所畏服者，请诸朝，假以一命，而岁与其禄。不过总十余人，岁捐干缗耳。今 朱崖屯师千人，岁不下万缗，若取十一以为黎人之禄，可以罢千师之屯矣。”基于上述 认识，宋朝统治者十分注重招抚归附的黎族峒首，并授官封爵。于是黎族峒首开始步入 封建统治集团的行列之中，成为封建统治政权基层组织的一个组成部分。以黎族峒首为 基础组织起来的土官制度逐渐发展为定制，大多数土官旦被册封，则可以世袭。由于 利用黎族峒首在黎族峒的组织中的威望，封建统治集团通过黎族峒首的作用，达到了治 理黎峒的目的。如岭外代答卷二“海外黎蛮 条载：“琼管有令于黎峒，必下王宜 人，无不帖然。” 元朝统治者从北方入主中原，不免对汉人心存戒备，且其人数与兵力均不足。因此， 元朝空前广泛地重用黎族峒首，以维护其在海南黎区的统治地位。元代黎族土官不仅掌 握实权，而且官职阶位较高，黎族土官担任的职务有万户、千户、总管、知州、县尹等 职。元代黎族土官制带有浓重的军事色彩。元代，黎族土官制不仅建立了从万户、千户 至百户的一套军事性质的土宫组织。而且，州县等地方土官也掌握军权。据元史文 宗本纪二卷三三载：“天历二年( 1 3 2 9 年) 十月，以南建峒主王官知州事，佩金符， 领军民。 可见，土知州是军民兼领的。黎族土官势力的壮大，使“以黎治黎政策得 以有力推行，加强了元朝在海南黎区的统治势力。 明王朝建立伊始，鉴于元朝“任用土人之敝”，即宣布废除元代黎族土官制度。改 而委派流官通过各地“峒首”实行直接统治。与前代相比，此时，黎族峒首己没有实权 可言了。这是明王朝为防止元末黎族土官拥兵称雄并互相吞并互相混战局面的再现，所 采取的应对措施。然而，在汉族人口稀少的黎族地区完全废除黎族土官制是行不通的。 至洪武末年又采取恢复土官制的一些措施。至明成祖时，改而全面推行黎族土官制。由 于“以流官治黎使政令推行效果不佳，明成祖大量授予黎族峒首官职，采取“以黎治 黎政策，大批任用黎族峒首为官，使诸黎纷纷归附明王朝。明朝黎族土官，州一级有 土官同知、判官，县一级有土官知县、县丞、主薄、典史以及土官巡检等。授职标准按 照峒首“所招民数多寡授以职”，授宫街号“以劳绩之多寡，分尊卑之等差”，据清道光 琼州府志卷二二载：土宫之职，“专一抚黎，不预他事。 即不让土官掌握州、县权 力，以削弱其权力。目的在于防止元代土官权力膨胀局面的再现。 3 、清代至民国时期峒组织的衰落 清代，清王朝的沿袭明代黎族土官制基础上，进一步削弱了黎族土官的权力，州、 县一级官府己不设黎族土官的职位。清代建立的黎族土官制，主要是在黎族峒的组织基 础上建立起来的。“峒 下设峒首、黎总、哨管等职，“村”则设黎甲或黎首。清代中后 期，封建统治政权在黎族地区得到进一步加强，至道光年间( 1 8 2 0 1 8 5 0 年) ，岛上几乎 所有黎族地区都划人了州、县的统治范围了。于是，黎人归入版籍中日众。同时由于相 特殊的团体本位：海南黎族传统礼会宝l t g t 与茼领习惯法分析 当部分黎人归化同久而“与齐民等”，使州、县有效地辖制了大部分的黎族地区，在五 指山外围地区的黎族土寓的作用f = = f 渐势微。清代所建立的峒长、总管、哨宵等黎族土官 制，至清末，在黎区外俐大部分地区已趋向衰落。只有五指山腹地仍保留f 来，并一直 沿袭至民国时期。回 民国时期，陈汉光担任抚黎专员，在黎区中分立三县或扎县，将各县县界重新划定， 并且恢复清代的总管制，改总管为团董，设正副各一人，其下分设保长和甲长，中央政 府的权力向黎族地区进一步下沉，列。其管辖更为直接有效。 ( ：三) 中央政府权力技术运用的社会效果 中困的治