（法学理论专业论文）对法律宽容实施的可行性研究.pdf

摘要 在现时的条件下，我国正着力构建社会主义和谐社会。改革开放以来，随着我国经 济社会的飞速发展，社会的其他领域也在不断进步。为了保障经济社会的健康稳定的发 展，在我国建立和谐的社会主义就显得尤为紧迫。和谐社会的构建，需要法律作为保障， 而在法律中，与创建和谐社会最为贴切的，非法律宽容莫属。但是，在我国，对于法律 宽容的运用实施却显得尤为匮乏。笔者以法哲学为基础，以法理学为视角来探讨法律宽 容在我国实施的可能性。 目前，国内对于法律宽容的研究还较多地停留在法学以外的其他领域，在法学领域， 尤其是在法理学的领域内，对法律宽容进行探讨的学术论文与著作更是凤毛麟角，其中 陈根发博士的宽容的法理一书比较有代表性。从政治、文化、法律、宗教等多个层 面对法律宽容进行了综合的研究。对于法律宽容在立法上广泛的应用问题，学者们的意 见并不统一，有的学者认为法律宽容应当应用于法律之中，作为法律的一种高贵的品质， 才更能体现出法律的人文关怀，更显得法律具有人情味；还有的学者认为，法律中不应 当存在宽容精神，因为宽容的法律不能对人们起到威慑的作用，不足以起到警示犯罪分 子的作用，影响法律的权威性。 本文主要采用了价值分析法、法律解释学研究方法、社会学研究方法和实证分析研 究方法，从应然的角度对法律宽容在我国实施的逻辑可行性进行探讨性的分析。本文共 分为六个部分，依次是导言、法律宽容的概述、法律宽容的价值取向、法律宽容在法律 运行体系中的表现形式、法律宽容实施的难点以及解决办法和结语。导言引入研究本题 的背景和笔者的一些写作动机；法律宽容的概述一章描述了法律宽容的内涵以及它的形 成与发展；第二章法律宽容的价值取向主要阐述了法律宽容与自由、秩序和正义的内在 联系；接下来的法律宽容在法律运行体系中的表现形式一章中，研究法律宽容在立法、 执法和守法三个阶段的表现形式；第四章法律宽容的难点以及解决办法，列举了法律宽 容实施所面临的困境以及提出自己的解决办法和意见；最后在结语的部分阐明自己对于 法律宽容在我国实施的可行性的观点。 关键词：宽容；法律宽容；法律宽容实施 a b s t r a c t u n d e rt h ep r e s e n tc o n d i t i o n s ，o u rc o u n t r yi sf o c u s e do nb u i l d i n gah a r m o n i o u ss o c i a l i s t s o c i e t y w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to fo u re c o n o m ya n ds o c i e t ys i n c et h er e f o r ma n do p e n i n g u po t h e ra r e a so fs o c i e t yi sc o n s t a n t l yp r o g r e s s t ot h eh e a l t h ya n ds t a b l ed e v e l o p m e n to f e c o n o m ya n ds o c i e t y , t h ee s t a b l i s h m e n to fah a r m o n i o u ss o c i a l i s ti nc h i n ai sp a r t i c u l a r l y u r g e n t t h eb u i l d i n go fah a r m o n i o u ss o c i e t y , t h ep r o t e c t i o no ft h el a wa st h el a wi nt h em o s t a p p r o p r i a t e ，a n dt oc r e a t eah a r m o n i o u ss o c i e t y , t o l e r a n c ei sn o n eo t h e rt h a nn o n 1 e g a l h o w e v e r i no u rc o u r l l y y , f o rt h eu s eo fi m p l e m e n t a t i o no ft h el e g a lt o l e r a n c ei sp a r t i c u l a r l y s c a r c e t h ea u t h o rb a s e do nt h ep h i l o s o p h yo fl a w , j u r i s p m d e n c ep e r s p e c t i v et o e x p l o r et h e p o s s i b i l i t yo ft h ei m p l e m e n t a t i o no ft h el a wo ft o l e r a n c ei no u rc o u n t r y a tp r e s e n t ，t h ed o m e s t i cl e g a lt o l e r a n c em o r ei no t h e ra r e a sr e m a i no u t s i d et h el a w , i n t h ef i e l do f l a w , e s p e c i a l l yt h ep a p e r sa n dw r i t i n g si nt h ef i e l do f j u r i s p r u d e n c e ，t oe x p l o r et h e l e g a lt o l e r a n c ei sf a n gm a ow a t e rc h e s t n u t ，w h i c hc h e nr o o td r 1 i b e r a lj u r i s p r u d e n c e ，”t h e b o o ki sm o r er e p r e s e n t a t i v e l e g a lt o l e r a n c el e v e lo ft h e p o l i t i c a l ，c u l t u r a l ，l e g a l ，r e l i g i o u sa n d o t h e rc o m p r e h e n s i v e s t u d i e s l e g a lt o l e r a n c el e g i s l a t i o no naw i d er a n g eo fa p p l i c a t i o n p r o b l e m s ，t h es c h o l a r s o p i n i o n sa r en o tu n i f o r m ，s o m es c h o l a r sb e l i e v et h a tt h el e g a l t o l e r a n c es h o u l db ea p p l i e dt ol a w , a san o b l eq u a l i t yo ft h el a w , l e g a lt o l e r a n c eb e t t e rr e f l e c t t h el e g a lh u m a n i t i e sc a r e ，i ti st h el a wm o r eh u m a n e ；s o m es c h o l a r sb e l i e v et h a tt h el a w s h o u l dn o te x i s ti nt h es p i r i to ft o l e r a n c e ，b e c a u s et o l e r a n c el a wc a nn o ts e r v ea sad e t e r r e n t f o rp e o p l et oa f f e c tt h ea u t h o r i t yo f l a w , n o te n o u g ht op l a yt h er o l eo fw a m i n gc r i m i n a l s i nt h i s p a p e r , v a l u ea n a l y s i s ，i n t e r p r e t a t i o no ft h el a ws c h o o lr e s e a r c hm e t h o d s ， s o c i o l o g i c a lr e s e a r c hm e t h o d sa n dh i s t o r i c a lr e s e a r c hm e t h o d s ，e x p l o r a t o r ya n a l y s i so ft h e p o s s i b i l i t yo ft h ei m p l e m e n t a t i o no ft h el a wo ft o l e r a n c ei no u rc o u n t r y t h i sa r t i c l ei sd i v i d e d i n t os i xp a r t s ，f o l l o w e db yi n t r o d u c t i o n ，t h eo r i g i no ft h el e g a lt o l e r a n c e ，t h ev a l u eo r i e n t a t i o n o ft h el e g a lt o l e r a n c e ，m a n i f e s t a t i o n so ft h el e g a lt o l e r a n c ei nt h el e g a lo p e r a t i n gs y s t e m ，t h e l e g a l t o l e r a n c e i m p l e m e n t a t i o n d i f f i c u l ts o l u t i o na n dc o n c l u s i o n g u i d ew o r d st h e i n t r o d u c t i o no fs t u d yo ft h i sq u e s t i o no ft h eb a c k g r o u n da n dt h ea u t h o r ss o m ew r i t i n g m o t i v a t i o n ；l e g a lt o l e r a n c eo fo r i g i nc h a p t e rd e s c r i b et h ec o n n o t a t i o no fl e g a lt o l e r a n c eo fa n d i t sf o r m a t i o na n d d e v e l o p m e n t ；t h ev a l u eo r i e n t a t i o no fc h a p t e r i io f l e g a lt o l e r a n c eo fm a i n l y e x p o u n d e d 协el a wo ft o l e r a n c ea n df r e e d o m ，o r d e ra n dj u s t i c ei n t r i n s i c a l l yl i n k e d ；ac h a p t e r i nt h el e g a lf o r mo ft o l e r a n c ei nt h el e g a lo p e r a t i n gs y s t e m ，t h el e g a lm a n i f e s t a t i o no f t o l e r a n c ei nt h et h r e es t a g e so fl e g i s l a t i o n ，l a we n f o r c e m e n ta n dl a w a b i d i n g ；c h a p t e ro ft h e d i f f i c u l t yo f t h el e g a lt o l e r a n c ea sw e l la ss o l u t i o n s ，c i t i n gt h el e g a lt o l e r a n ti m p l e m e n t a t i o no f t h ed i f f i c u l t i e sf a c e db y , a n dp u tf o r w a r dt h e i ro w ns o l u t i o n sa n do p i n i o n s ；f i n a l l y , i nt h e c o n c l u s i o no ft h es e c t i o nt oc l m f yt h e i ro w nv i e w s0 1 1t h ef e a s i b i l i t yo fi m p l e m e n t a t i o no ft h e l e g a lt o l e r a n c ei no u i c o u n t r y k e yw o r d s ：t o l e r a n c e ；l e g a lt o l e r a n c e ；l e g a lt o l e r a n c ei m p l e m e n t a t i o n r r l 辽宁师范大学硕士学位论文 引言 丁i口 宽容一词在社会的各个领域中都有应用，比如在我国的政治生活中，经常被人们提 及的民主政治、政治协商等政治语言就很好的体现出了宽容的精神，即有着不同的政治 信仰的人们，通过友好的沟通与协商，在政治上获得平等的地位。这有赖于宽容在其中 发挥的重要作用，宽容将各种不同的政治观点融合在一起，形成最终的科学的决策。宽 容在其它领域中也运用甚广，但是，在法律的范畴之内，宽容的精神却没有被广泛的应 用。导致这种情况发生的根本原因在于，法律领域中，对宽容的研究非常的有限，集中 表现为法律宽容方面的著作、学术论文极其有限，这就使得法律宽容这个论题的受关注 度也非常局限，因此法律宽容这么多年还一直是法律领域内的学术研究的冷门。那么， 笔者写这篇文章的动机源于何处呢? 其实是这么多年来通过各种舆论的报道，有一种现 象一直让我困惑，有一个问题一直在心中纠结，那就是法官的裁判结果常常使人们认为 其只考虑法理而忽略了情理，人们会认为法律以及法官的裁判缺少人情味。因此，法官 的裁判常常会引来民众不同的声音。其实，法官是按照法律的规定，或者说是在法律规 定的范畴之内进行裁判的，这就说明我们的法律可能过于单一的强调惩治性而忽略了宽 容性，适当的人文主义关怀是非常必要的。如果法律中没有宽容的精神存在，人们会感 觉法律总是站在自己的对立面，双方仿佛时刻准备着博弈，如果法律中应用了宽容的理 念，人们会感觉法律跟他们是站在一起的，这样的感觉截然不同，人们会从心底去接受 和认同法律。正因如此，笔者试图在本文中探讨法律宽容在我国的法律体系中被广泛应 用的可能性，让我们的法律以宽容作为切入点，为更多的民众接受，而不是因为畏惧法 律的惩罚而被动的接受。 在我国的现阶段，法律宽容显然是被忽略的，这种忽略主要表现在两个方面：一方 面是宽容在法律中的应用要远远少于在宗教、政治、文化等其他领域的应用；另一方面， 作为法律原则的法律宽容相比较其他的法律原则来讲也是很难获得“出场机会”。与一 些法律发达的国家相比，我们对法律宽容的运用也明显不足。作为文明社会的象征、和 谐理念的契合点，法律宽容有着良好的时代背景。笔者认为，随着社会主义和谐社会的 深入发展法律宽容将越来越广泛地运用于解决人们日常生活中的矛盾。我们的社会中充 斥着各种不同的观念和利益群体，社会的和谐更多的是依靠相互间的理解与包容。笔者 将运用实证研究、社会研究、解释研究以及价值研究等方法，试图从法律宽容的对象、 价值取向、在立法、执法以及守法等法律运行的几个环节的表现形式、法律宽容实施所 面临的困境以及如何解决法律宽容实施前所要解决的问题等几个方面，全面的了解法律 宽容历史的演变以及现实应用的可能性，找到其栖息点和落脚点。目前国内外研究法律 宽容的著作特别的稀少，我国国内的著作同样十分匮乏，当然，这其中也不乏好的著作。 例如陈根发博士的宽容的法理一书就很具有代表性，他从法理学的角度去深入的探 辽宁师范大学硕士学位论文 讨了宽容。在我国国内从这个角度切入去研究法律宽容的著作和学术论文是极其稀少 的。这就需要我们法学人进行更为深入的研究，探讨法律宽容的实际实施的可行性。 本文笔者想要解决的核心的问题就是法律宽容能否解决法律的局限性，从学理上来 探讨宽容在法律当中实行的可能性，对法律应当宽容进行逻辑可行性的分析和研究。从 文章的组成部分来看，笔者其实是通过对四个问题的解答，来探讨法律宽容实施的必要 性与可行性。首先回答了什么是法律宽容，它从哪来到哪去；其次解释了法律宽容对于 法律其他价值的实现起到了怎样的作用；再次，描述了法律宽容在法律运行的过程中， 是以何种形式存在和表现的；最后，回答了法律宽容实施所面临的困难和解决方法。总 之，笔者希望以个人微不足道的能力，让更多的专家学者们关注到这个问题，能够尽早 的在我国的法律中体现宽容的思想，从而使我们的社会更加和谐与安定。 2 辽宁师范大学硕士学位论文 第一章法律宽容的概述 本文所写的法律宽容实际是指法律应当宽容，因此法律宽容在实然中的可行性并不 是本文所解决的问题，本文只是从逻辑可行性的角度来论证法律宽容可能被执行。为法 律宽容的实施提供学理上的支持。为了论证法律宽容在我国实施的可行性，我们需要先 对法律宽容的概念和宽容的对象进行阐述。在宗教、政治以及文化等其他领域对宽容的 应用较多，但是，在法律中，尤其是在法学理论中，对宽容的运用较少。当宽容在其它 领域拥有勃勃生机之时，求证其在法律领域中运用的可行性也是十分必要的。 一、法律宽容的内涵 ( 一) 宽容在各个领域中被赋予的含义 宽容，源自拉丁语的t o l e r a t e ，在英文中叫做t o l e r a n c e ，狭义的理解为“忍受 或忍耐”，在广义上也有“养育、承受和保护”的意思。随着时间的推移，宽容在宗教、 政治、文化等不同领域，都被贴上了各自的标签，赋予了不同的含义。首先，在不同的 宗教派别之间，容忍就是位于支配地位的宗教信徒给予其他宗教的其容忍范围之内的许 可。由此可知，在宗教的领域之内，处于支配地位是其容忍的前提条件。还有一种情形， 就是宗教之间在不停地争斗之中，都没有绝对的压倒对方的实力，这时，需要一种借口 来收拾这个局面，同时，也是对自身的一种交代，这种折中后的产物就被叫做宽容。这 时的宽容更多的是被动的接受，而不是自主的选择。宽容的思想在西方的基督教国家被 认为是容忍和慈悲。英国文学巨匠莎士比亚曾在威尼斯商人中，对“慈悲的品德” 做过这样的比喻：“慈悲不是处于勉强，它是像甘霖一样从天上降下尘世，它不但给幸 福于施与的人：他有超乎一切的无上威力，比皇冠更显出一个帝王的高贵：御杖不过象 征着俗世的权威，使人民对于君上的尊严凛然生威；慈悲的力量却高出权力之上，它深 藏在帝王的内心，是一种属于上帝的德性，执法的人倘能把慈悲调剂着公道，人间的权 力就和上帝的神力没有差别。 在政治上，宽容则是统治阶级给予其他人的容忍，这种容忍是建立在其至高无上的 权力之上的，这种权力可能是君王制的产物，也可能是通过宗教、法律、道德等形式来 表现的。宽容就是两个极端之间的一个中庸，在政治上，中庸集中表现为统一和协调各 方利益后所形成的一个折中的状态，这种状态是各种政治力量或各阶层较力之后的产 物，而且可以肯定的是中庸的状态一定高于各个阶层的心理底线。应该说，统治阶级为 了社会的稳定、实现自己本阶级的利益最大化，他会适当的放权，让各个其他阶级都有 相应的利益可求。沃尔泽在论宽容一书中指出：“宽容被理解为一种态度或一种心 境，它描述了一些潜在的价值。首先是一种1 6 世纪和1 7 世纪宗教宽容起源的潜在价值， 郑土生、冼宁、李肇星主编：莎士比亚戏剧故事全集，朱生豪译，中国戏剧出版社2 0 0 1 年版， 第1 2 8 页。 3 辽宁师范大学硕士学位论文 它纯粹是为了和平而顺从的接受差异性。人类长年累月的互相残杀，但幸运的是人瘦马 乏，不愿恋战，我们把这种心情称之为宽容。但我们可以追溯到一系列更实质性的容忍。 第二种对待差异性可能采取的态度是被动的、随和的以及无恶意的冷淡：兼收并蓄成 一统。第三种态度产生于一种具有道德意义的容忍。对那部分人拥有各种权利予 以原则上的认可，虽然他们以一种默默无闻的方式来实现这些权利。第四种态度表现为 对别人的坦率、好奇、甚至尊重，愿意倾听别人的意见并向别人学习。排列最后的态度 是积极拥护差异性，如果差异性以文化的形式来体现上帝创造的广泛性和多样性，或自 然界的广泛性和多样性，那么这是一种具有美学意义上的拥护，亦或是一种具有实际意 义的拥护。”通过沃尔泽的阐述我们不难看出，宽容已经被当作一种包容的态度。 在文化领域，有一种学说被称之为“策略”说。即指引着人们用宽容或容忍的哲学 态度去处理一系列简单的事实，从1 7 世纪的发端到现在，在大多数人口中的众多美德 中，它越来越多地扮演了重要的角色。然而，作为一种美德的“宽容”，它以自己独特 的方式发挥着其本质的作用。将宽容与爱这一美德作比较的话，应该说，在古典的美德 中，爱即使变得再古旧再传统，人们都不会憎恶它。当我们把宽容贴上美德的标签时， 情况可能就变得大不相同了。假设我们把宽容给予演说，就是不论演说者所表达的立场 和观点与我们自己的有多么大的不同与分歧，在原则上我们都要施以宽容与忍耐。准确 地说，宽容并不属于古典观念中美德的一种，即使有的时候它也被当做一种世俗的美德。 那么宽容是什么呢? 迈克尔沃尔泽认为宽容是一种策略，它倡导美德，忍耐、谦逊、 温和和审慎都是它良好的品质。但是，宽容是与政策紧密联系的、一定的目的性的载体， 它需要一件华丽的外衣，向人们显示其高尚的美德。宽容本身是一种解决社会矛盾的方 式方法，它是被用来追求和平与和谐的手段。 ( 二) 法律宽容的含义 在法律中，并没有对法律宽容下一个明确的定义，但是，我们可以通过政治上对宽 容概念的界定来试着给法律宽容下个定义。政治宽容是政治权力主体在宪法范围内，通 过尊重和保障政治权力对象的政治自由与权利，允许不同政见的存在并使它们得以和平 共存，以实现有利于政治统治与管理和谐的政治秩序的一种政治手段。那么法律宽容就 可以定义为法律主体在宪法范围内，通过尊重和保障法律权力对象的自由与权利，允许 不同法律观点的存在，并使它们得以和平共存的法律手段，其本质是建立和维护有利于 构建和谐社会的法律秩序。 早在古印度和古罗马时期所颁布的有关宗教平等和禁止宗教迫害的法令中就包含 有法律与宽容。英国的伯里认为，印度王阿索卡在公元前3 世纪颁布的给予婆罗门教和 佛教以相同特权的有关法令是“宽容灵中之发布最早者”。在欧洲大陆，宽容最早发端 于古代罗马的皇帝的赦令之中，随后才应用于基督教徒当中。在人类的历史长河之中， 宽容与宗教的自由常常被联系在一起。即使是在现在，宽容在法律的层面上依然会被当 美 迈克尔沃尔泽：论宽容，袁建华译，上海人民出版社2 0 0 0 年版，第1 0 页。 4 辽宁师范大学硕士学位论文 成法律的信仰或者是包容精神，从而被不断地研究与讨论。法律的宽容在实践的过程中 常常会与一些政治制度或法律的规定相联系。法律宽容就是生活在同一个社会当中的、 有着不同价值观的一群人，相互包容、彼此谅解，他们都普遍遵守着法律为他们制定的 权利义务规则。在制定了法律之后，经过法律的执行，最后落脚点归结到了守法中。立 法的最终效果也在守法的过程中最直观的体现出来。有些规则的制定虽然带有一定的命 令性，但是却没有相应的惩罚性，例如，不准随地吐痰、不准随意践踏草坪、不准在公 共场合大声喧哗等等。这些都属于一些道德层面所应该探讨的行为准则，但是，在一些 文明程度还不是太高的地方，为了达到这些目的，只能通过在地方性的规则中进行规定 来实现。法律宽容常常通过自身的魅力来影响人们的行为。宽容在法律中有宽恕的意思， 这点在刑法中体现的尤为明显。例如，法律对未成年人犯罪或者精神病人犯罪的宽容精 神，体现了法律的人文主义关怀，其中，对于未成年人的年龄和精神病人的精神状况都 有严格的界定，这既体现了法律的严肃性与权威性，又表现出法律宽容的人文主义关怀。 再有就是对孕妇不适用死刑的制度，体现了法律对生命的尊重、对人权的保障，这种宽 容精神让我们的法律更有人情味。再有就是“法无明文规定不为罪”也较为直接的体现 出法律宽容的精神，这是指法律在没有明确说明此行为是犯罪行为或者没有对该行为作 出禁止性规定的情形下，不能认定该行为是犯罪行为，也就不得随意对该行为进行处罚。 虽然我们的法律之中没有对法律宽容的实施作出明确的规定，但是在许多的部门法和法 律原则之中都蕴含了法律宽容的理念和思想。法律宽容顾名思义，是法律给予的宽容， 是一种主动的给予行为，而不是一种被动的选择。人们在谈论法律的时候经常会想到的 词是严厉、制裁、惩罚等，其实法律也有令人感到温暖的一面，它通过宽容精神，在许 多的领域给予人们恩泽。这种宽容的给予往往与犯罪人的主观恶性成反比。也就是说， 当犯罪人犯罪时主观的动机成为了法律是否给予其宽容的必要条件。刑法中的“期待可 能性就体现了法律宽容与人们的主观可选择性相结合的情况，即人们在行为时没有选 择的余地或者是在正常人的观念之下，都会选择法律所禁止的那种情形，这时法律会对 行为人的主观的恶性进行评估，如果没有主观的故意，只是被动的选择，那么这时法律 就会启动法律的宽容机制对行为人进行范围之内的宽容。那么法律宽容在惩罚机制下， 主要体现的精神是把教育放在首位，惩罚只是起辅助的作用。简单地说，通过教育使得 犯罪人悔罪，以至于以后不会再犯这样的错误是法律宽容的目的之所在，即便是惩罚犯 罪人，也是希望能够通过这样的方式来达到“治病救人”的目的。随着社会主义法治理 念的深入，过去的一些主导着执法的法律原则已经悄然的改变了。例如，过去在执法中 所坚持的原则是“执法必严”，而在当下，越来越强调人性执法，这体现了我们的立法 者与执法者对于执法客体的态度的转变。这种执法指导思想的转变恰恰与我们的社会主 义法治理念相吻合，对社会主义和谐社会的建立也起到了推动的作用。以前执法主体与 被执法人之间剑拔弩张的那种状态也被人性执法的这种具有人文关怀的执法思路所取 代。宽容在不同的法律部门、在不同的案件当中可能都会有其特殊的意义，但是总的来 说，法律宽容就是主动采取的，通过“以德报怨 的方法，使得行为人切身的感受到法 律宽容精神的恩泽，用自己的实际行动和改过的表现来图报。 s 辽宁师范大学硕士学位论文 ( 三) 法律宽容的对象 法律宽容的对象首先应该限定为违反法律规定的人。如果没有违反法律的规定也不 需要法律的宽容。其次应该在违反法律的群体中再次进行筛选，综合考量犯罪人的品德 以及犯罪人的行为所造成的危害性等因素来确定应该被法律所宽容的群体。如果违法者 在日常的生活中品行恶劣或者是受到过法律的惩罚而又违反法律的人是不该被法律所 宽恕的，因为此类人被改造或者是感化的可能性较小；相反，平时在各方面都表现出较 高的道德和法律素养，只是一时因为时间或空间上的特殊的情形才违反了法律的规定， 而且在违反法律之后做出及时的补救措施或者是有积极的悔罪态度的人，可以被纳入法 律宽容的对象。但并不是有较高的品德就会被法律所宽容，还要考虑违法者的违法行为 的恶性，也就是给社会或者他人所造成的损害的大小。举例来讲，假如一个孝子为了不 让自己身患癌症的父亲再受病痛的折磨，他选择了结束父亲的生命并得到了父亲的同 意。于是他采用了纵火烧房子的方法结束了父亲的生命，但是由于火势太大无法控制， 将邻居家的房子也烧的面目全非。从这个例证中，我们姑且不论我们国家的法律尚且没 有把安乐死纳入到合法的范畴之中，仅就犯罪人的行为给社会安全和他人的财产造成了 严重的损害来说，这种极端恶性的行为就很难得到法律的宽容。综上所述，我们可以得 出，被法律所宽容的对象必须满足一个大前提和两个条件：大前提是行为人的行为必须 触犯了法律的禁止性规定，在这一大前提之下行为人还需要有良好的品德，在日常的生 活中并无劣行；还有行为人的违反法律的行为必须是较为轻微的，不至于给社会和他人 的人身、财产造成无法挽回的损失。法律的宽容对象必须严格的限定在这一前提和两种 情况之中，缺一不可。 二、宽严相济的法律宽容观 ( 一) 宽严相济的内涵 关于宽严相济刑事政策的涵义，目前虽无准确界定，但比较普遍的理解是：宽者， 即坚持区别对待，对情节轻微、主观恶性不大的犯罪人员，尽可能给予改过自新的机会， 司法机关可依法从轻减轻甚至免除处罚，宽大处理。严者，即对严重刑事犯罪要毫不动 摇地坚决予以打击，特别对危害国家安全犯罪、黑社会性质组织犯罪、严重暴力犯罪以 及严重影响人民群众安全感的多发性犯罪必须严厉打击，决不手软。 笔者认为，宽严相济的关键就是要在宽与严之间找到恰当的平衡点，而不是简单地 归结为二元分离的“对严重犯罪从严，对轻微犯罪从宽”。两者应互相衔接，形成良性 互动，以避免宽严皆误结果的发生。换言之，我们应探究宽严相济刑事政策具体语境， 寻找出这项政策的法理基础，从理论上为政策找到立论依据、提供正确解读，为实际问 题的解决提供指导，防止在实践中由于标准的不统一而造成宽严失当现象。特别在对” 宽”的理解上更应该慎重，指出：宽严相济的“宽”是指宽大、宽缓和宽容，体现刑法 对犯罪人的感化，对于鼓励犯罪分子悔过自新具有重要意义。 6 辽宁师范大学硕士学位论文 ( 二) 宽严相济的哲学基础 我们对事物的认识是建立在认识论的层面，即对一个基本命题的回答：世界是什 么? 对这个问题的不同见解影响着人们采取不同的行为。关于世界的本原问题，哲学上素 ，。来有一元论、二元论( 相对论) 、多元论之争。 一元论的基本主张是世界上存在着永恒不变的真理，这种唯一的价值压倒了所有其 他的价值，为其他价值提供了共同的标准，一元论者的任务就是试图寻找出什么才是最 具有普适价值的真理。一元论自诞生之日起就一直受到挑战，因为我们始终无法找到一 个放之四海皆准的一元价值，而且极有可能低估了当价值冲突发生时，倾向于用简单的 方法处理。 二元论也称相对论，主张世界的价值不过是人们的主观好恶，所有的价值都是相对 的，各种价值之间无优劣、对错之分。虽然二元论对一元论提出了有利反驳，但自身也 存在致命的缺陷，它往往使人陷入非此即彼的简单推论中，轻易将他人归入反对派。 多元论则认为人所追求的价值、目的是多样的，当人们无法通约共量，常常会彼此 冲突，但是由于生命、生活是多样的，因此不必须得按固定的方式寻求解决之道，而是 结合实际的情况来分析选择，一方面它是一元的，即回归到了自由选择权这一特 定的价值，另一方面它没有预设立场，一方都不能取代另一方，即一切的价值都是相对 的。因此多元论被分为绝对多元论和相对多元论。绝对多元论与相对多元论比较，有一 个极大的优势就是它包含了其他一元论的可能性，剔除了一元论对错误视为不可原谅， 反而容许了错误的存在。 笔者认为，宽严相济政策可以归结到绝对多元论的道路上，首先其本身是一元的， 落脚于一个中心：最终是以保障人民利益为宗旨，维护社会的和谐稳定。从案件的实际 情况出发，综合分析每一具体犯罪行为的犯罪构成，犯罪的诱因，犯罪造成的危害结果， 以及是否存在法定从宽从重的情况，是否存在酌情从轻从重的情节等等一系列因素综合 权衡以作出正确的判断，从而准确使用具体的犯罪规定，立足于全案得出正确的判断。 辽宁师范大学硕士学位论文 第二章法律宽容的价值取向 在了解了法律宽容的概念和宽容的对象之后，还有一个问题是必须做出解答的，那 就是为什幺要研究法律的宽容，法律宽容的实施有何必要性? 本章就以法律宽容对自由 保障、对秩序的完善、对正义的促进来论证法律宽容的重要性，从应然的角度来探讨法 律宽容实施的必要性。 一、法律宽容与自由 洛克在政府论中曾言：“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自 由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类状态中，哪里没有法律，那里就没有自由”。 这句话表达了以下几层意思：第一，法律不是用来限制自由的，相反，它是保障自由 实现的方式；第二，自由也同时体现了法律的宽容精神，是法律宽容的价值之所在；第 三，在法律宽容精神能够到达的地方，人类的自由能够得到保障、人类的尊严能够得以 实现，反之，人类尊严的维护只是一句空话。 ( 一) 自由是人们追求的价值本源 自由的吸引力无比巨大，几乎所有人都对它魂牵梦绕、无法自拔，人类对它的向往 是不加任何修饰的，人类对它的渴求又是无与伦比的，世界的每一个角落都有对它的呼 唤。人对于自由的追逐已经达到了痴迷的程度了，因为自由的挥洒人的才能是获得幸福 的最直接途径。我们不难看出，自由已经融入了人的血液之中，是人类心理之中，最为 本能的诉求。博登海默也认为，“要求自由的欲望无疑是人类所具有的一种普遍特性。” 圆那么，自由在法律的价值体系中处于怎样的位置呢? 它与其它的法律价值之间又是怎 样的关系呢? 哈耶克给出了答案，“自由不只是其他诸多价值中的一个价值、而且 还是所有其他个人价值的渊源和必要条件”。 因此，我们可以得出，自由是人类生活之 中追求的最根本的价值，它是一个社会文明程度的标尺。 人类对自由极其渴求，对不自由的状态极其抗拒，但如果谈到什么是自由、如何给 自由下个定义时，人类却不甚明晰，对宽容与自由的关系，更是各执一词。我认为哈耶 克对自由概念的界定，比较贴切地抓住了法律的宽容与自由之间的相关性。个人是不是 出于自由的状态之中，并不是由他可以选择的范围的大小所决定，主要是由他所能期许 的行为路径和别人对其进行意志上的支配所决定的。所以，人们生活中的个人领域，是 他人所不能干涉的。由此可见，自由的拥有就犹如拥有一个小的花园，可以不受任何干 涉与打扰，任凭自己的喜好去“种花”或者“养草”，法律的宽容就是给予人们这样一 方“静土”，让人们的自由可以任意的挥洒。 英 洛克：政府论下篇，叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1 9 9 7 年版，第3 6 页。 。 美 e 博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版， 第3 0 0 页。 英 哈耶克：自由秩序原理( 上册) ，邓正来译，三联书店1 9 9 7 年版，第6 页。 8 辽宁师范大学硕士学位论文 ( 二) 法律宽容为实现自由创造条件 自由的真正获得，需要法律以一种宽容的态度去许可，反之，获得自由就永远只是 一种理想的状态了。无论是在社会的竞争之中，还是人与人的交往，都需要人与人之间 相互宽容。人们以一种友好和平的方式去竞逐价值的最大化，是这个社会前进的源动力。 因此，竞争者相互之间无论价值观是否相同，都能心平气和的以宽容的态度去对待对方， 在这种背景之下的竞争才是良性的竞争，才真正有利于社会的进步。自由需要在社会中 实现，需要得到法律或其他人的宽容，试想人类之间的交往充满了歧视或者侮辱，那么 自由生长的土壤就根本不会存在。法律保障自由的实现，同时又在一定程度限制自由的 任意发挥，民主与法治的实现，需要我们的法律具备一种宽容的态度，给予人们犯错、 改错的机会。密尔对于尊重其他不同于自己的意见时说：“这里的论点有两个：我们永远 不能确信我们所力图窒闭的意见是一个谬误的意见；假如我们确信，要窒闭它也仍然是 一个罪恶。第一点：所试图用权威加以压制的那个意见可能是真确的。想要压制它的人 们当然要否认它的真确性。但是那些人不是不可能错误的。他们没有权威去代替全人类 决定问题，并把每一个别人拒绝在判断资料之外。若因他们确信一个意见为谬误而拒绝 倾听那个意见，这是假定他们的确定性于绝对的确定性是一回事。凡压默讨论，都是假 定了不可能错误性。他的判罪可以认为是根据了这个通常的论据，并不因其为通常的就 更坏一些。”从密尔的观点中，我们不难发现，人们的观点都源于他人的思想，无论这 种思想是同于自己或不同于自己的，都对自己有借鉴的作用，尤其是不同于自己的意见 和观点更加能完善自己的思想。 人类的不断进步与完善取决于不同的观点和意见的共存，这不仅存在于人们的日常 生活中，同样也存在于法律之中。法律在对待不同于法律规定但不违背法律意旨的行为 时，通常持一种宽容的态度。例如在我国的民法之中，法律在很多时候都是非常宽泛的， 因为民法所调整的对象是那么的纷繁复杂，要求民法对每一种有可能发生的情况都做出 具体的规定是不现实的。法律的宽容的精神恰恰与此相契合，它允许人们在不违背法律 本质精神的情况之下自由的驰骋，使人们在改造世界的活动中少一些忧虑，多一些自由 和信心，这对建设社会主义社会是大有益处的。法律宽容让严肃的法律环境多了一些轻 松和人情味，体现了现代法治的进步性。 我们应该感到欣慰，因为我们正在正确的道路上行走。还记得苏格拉底之死么， 是的，那时的法律是那么的严酷、是那么的无情，是那么的不容质疑。苏格拉底，何许 人也，我想他所取得的成就我们已经毋庸赘述，仅仅看看在他的教导之下培养出的学生 就会让我们血脉喷张。柏拉图、亚里士多德，一个拥有崇高的灵示；一个拥有明敏的智 慧，无论是直接还是间接，两位巨匠都得益于苏格拉底先生的教诲，而就是这样一位人 类灵魂的导师，却以对神灵不敬之罪被他人判处死刑。这的确令我们唏嘘不己。仅仅， 只是仅仅保留自己的信仰，就遭受了这样毁灭性的灾难，我们在慨叹当时法律的严酷的 。 英 约翰密尔：论自由，程崇华译，商务印书馆1 9 5 9 年版，第2 7 页。 9 辽宁师范大学硕士学位论文 同时，也应该庆幸我们所处的社会是如此的宽容。 在以上的描述中，我们不难发现苏格拉底之死非常令人惋惜，当时的法律极为严苛， 所有的一切都源于当时的法律的不宽容，对于不同于法律的其他意见，即使是在后来被 证明是闪烁着人类智慧光芒的意见，也难免于落得被压制和迫害的厄运，这极大地阻碍 了人类追逐自由的脚步。 总而言之，法律的宽容保障自由的实现，法律的宽容程度决定着自由的空间的大小。 宽容常常与自由和人权相联系，它促进自由的发展、保障人权的实现。法律宽容的程度 与自由实现的水平、人权保障的效果成正比。人类所能达到的宽容的限度，直接决定了 人类所能实现的自由的程度。法律的宽容为人们自由的实现保驾护航，它追求的价值是 法律上的个人都是平等的，都有追求自由的权利，也都必须履行尊重别人的义务。 二、法律宽容与秩序 ( 一) 秩序对于法律的重要意义 在探讨宽容与秩序的关系之前，让我们先来了解秩序的含义。秩序多年来一直被众 多法学家们竞相追逐，其中自由主义法学代表人物哈耶克的观点比较有代表性，他认为， 秩序就是将事物的各个元素有效地整合，让它们能够和谐的存在，这种各个元素之间的 关联性，就是秩序所要达到的状态。社会秩序就是人在实施行为之前，对其行为的效果 进行提前的预判，这其中可以是运用其社会经验以及实践经验去进行行为前的判断。由 此可以得出，秩序追求的是一种稳定性和延续性。 按照由先到后的顺序把人类的需要大体分为下列几种：生理的需要、安全的需要、 归属感的需要、被爱的需要、自我价值实现的需要以及追求美的需要。在人类的众多的 需求当中，第二位就是代表着秩序的安全，可见，秩序在人类的生活当中占据着多么重 要的地位。博登海默也表达了他对秩序的重要性的理解，他指出：“如果没有这种规则 性，我们就会生活在一个疯狂混乱的世界之中。在这个世界中，我们会被反复无常且完 全失控的命运折腾得翻来覆去，似同木偶一般。人类试图过一种理性的、有意义的和有 目的的生活的所有努力，都会在一个混乱不堪的世界里受挫。”确实是这样的，如果没 有秩序来使社会达到一种稳定的状态，那么这个社会将充满了不安分的因素，人们想要 正常生活的愿望也只能成为一种空想，人们去改造世界的活动就将变得没有任何的意 义。 那么，令人好奇的是，人们为何对秩序这么情有独钟呢? 博登海默先生给出了答案： “要求人与人之间关系有序的倾向，主要可以追溯至两种欲望或冲动，它们似乎深深地 根植于人的精神之中：第一，人具有重复过去被认为是令人满意的经验或安排的先见取 向。第二，人倾向于对下述一些情形做出逆反反应：在这类情形中，他们的关系是受瞬 时兴致、任性和专横力量控制的，而不是受关于权利义务对等的合理稳定的决定控制 美 e 博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版， 第2 3 0 页。 1 0 辽宁师范大学硕士学位论文 的。 由此可见，人类对秩序的追求完全出于一种本能，当人们在一种稳定的状态之中， 他们行为所带来的消耗也可以大大降低，这样无形之中就增加了人们取得成功的把握 性。制定法律来规范秩序，会是任何一个王朝建立初期，统治者首先要去做的。在古今 中外的任何的一种社会形态当中都有对秩序的强烈可求，因为人们的灵魂最深处渴望获 得一方宁静的净土，让心灵更加的安宁。法律对于社会和平稳定的维护是最为行之有效 的。这种秩序不是生来就有的，它需要通过法律赋予它存在的正当性与合理性，以此来 消除人们行为后的焦虑感。法律所规定的秩序也恰恰是人们想要得到的一种稳定的状 态。 根据以上的观点我们可以得出，秩序应该等同于稳定性和可判断性，这利于人们在 日常生活中不迷失方向。人们在与他人交往时，总是希望事情的发展与变化能在自己的 控制范围之内，这就需要双方达成一个都可以接受的游戏规则，大家都要无条件的遵守， 人们经过反复的实践活动，形成了一些约定俗成的规则，这些由人们实践所凝练出来的 规则通过法律规定就变成了秩序。任何领域内都存在着规则，这些规则可以被等同于秩 序。例如在拳击赛场上，非常明确地规定不准打后脑和下阴，这个规定是为了保证选手 的健康，让比赛能够在一定的限度之下进行，如果没有这些规则就变成了违背法律的“黑 市”的拳赛了。法律就是为了保障人们稳定有序的生活。 ( 二) 法律的宽容与秩序之间是否相抵触 在法律的层面之上，人们往往从功能上把法律与秩