（法学理论专业论文）涂尔干契约理论探析.pdf

摘要 摘要 契约是法学领域的重要概念之一，它既可指私法的直接调整对象，又被理论 法学者们视为理论构建的基本工具。涂尔干是法律社会学的杰出代表，他站在孔 德创立的实证主义哲学的基本立场之上，运用萨维尼的研究成果，因循梅因的研 究路径，从社会学的视角上诠释契约。他发现卢梭和斯宾塞在契约与社会的关系 上都犯了本末倒置的错误。前者的契约概念完全是先验的理论构想，毫无事实依 据可言。后者虽然将契约限定为微观意义上的契约，但是它显然难以承载浇筑社 会基础的重任。事实上，在社会、分工、契约三者的关系中，契约只是最外层的 表征，是分工发达的社会维系团结的一条纽带，其本身也深深地扎根于社会和传 统之中，无法脱离社会而存在。同时，契约还拥有独特的发展脉络。在公共精神 的支配之下，契约分别以血缘契约、物权契约、庄严仪式契约、合意契约和公平 契约的形式呈现出来，从而表现为一个不断进化的动态历史过程。其中，合意契 约是确切意义上的契约的丌端，它的出现使契约制度发生了重大的变革。从外观 上看，这种契约摆脱了神圣仪式的外部束缚，转而追求合意这一契约内核的纯粹 性。从内涵上看，意志自由是合意契约的题中应有之义。但是，这种全新的自由 精神依然无法涵盖所有的契约，只有公平契约才能引领契约走向未来。在涂尔干 看来，公平契约已经在当时的法律中萌芽并且将不断壮大，最终会把公平精神扩 展为整个财产制度的基础，从而促使法律废除继承、建立起更为平等的财产分配 体系。与梅因相比，涂尔干的契约具有更加丰富的内涵，它不仅摄入了宗教、道 德等大量的社会因素，而且在科学方法的考察之中深藏着学者本人对社会秩序重 建的强烈期待。此外，涂尔干对契约概念的使用还呈现出两重性的特征，他既认 同契约的经济属性，又时而将契约的外延扩散至所有共识。无论如何，涂尔干对 契约的社会性诠释是具有创造性和预见性的。在2 0 世纪契约被宣称死亡的危急 关头，试图挽救契约的学者们相继提出了“事实上的契约关系 、“关系性契约” 等概念，这些概念无一例外地强调传统契约背后的社会关系，可以说，他们正是 从涂尔干的理论中找到了药方。 关键词：涂尔干，契约，社会 a b s t r a c t a b s t r a c t c o n t r a c ti so n eo ft h em o s ti m p o r t a n tc o n c e p t si nl e g a ls c i e n c e ，w h i c hr e f e r st o t h ed i r e c to b j e c to fp r i v a t el e g a lr e g u l a t i o n ，a n ds t i l lc a nb eu s e da sab a s i ct o o lf o r t h e o r y - c o n s t r u c t i o nb yj u r i s t s a sa no u t s t a n d i n gr e p r e s e n t a t i v eo fs o c i o l o g yo fl a w , d u r k h e i mh a sa s s i m i l a t e dc o m t e sp o s i t i v i s m ，a p p l i e ds a v i g n y s d i s c o v e r y ，t a k e n m a i n e st h e o r e t i c a la p p r o a c h e s ，a n dm a d eas o c i o l o g i c a lr e s e a r c ho nc o n t r a c t h e p o i n t e do u tt h a tb o t hr o u s s e a ua n ds p e n c e rh a dc a u s ea n de f f e c tr e v e r s e dw h e ni t c o m e st ot h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc o n t r a c ta n d s o c i e t y r o u s s e a ua t t a c h e da ne n t i r e l y p r i o r it h e o r e t i c a lm e a n i n gt oc o n t r a c t ，w i t h o u ta n yp r a c t i c a la r g u m e n t a t i o n s p e n c e r w i s e l yl i m i t e dt h em e a n i n go fc o n t r a c tt oam i c r os e n s e ，b u ti ti so b v i o u st h a tp r i v a t e c o n t r a c t sa r eu n a b l et ol a yaf i r mf o u n d a t i o nf o rt h es o c i e t y a c t u a l l y , a m o n gs o c i e t y , d i v i s i o no fl a b o ra n dc o n t r a c t ，c o n t r a c ti sm e r e l ya no u t e rl a y e ro ft h eo t h e rt w o ，a s w e l la sac e m e n to fs o l i d a r i t yi nt h el a b o rd i v i s i o n d e v e l o p e ds o c i e t y c o n t r a c ti t s e l fi s d e e p l yr o o t e di ns o c i e t ya n dt r a d i t i o n ，w i t h o u tw h i c hi tw i l lo u t l i v ei t su s e f u l n e s s m e a n w h i l e ，t h ec o n t r a c ta l s od e v e l o p sa l o n gau n i q u er o u t e g u i d e db yc o l l e c t i v e c o n s c i o u s n e s s ，c o n t r a c tg o e st h r o u g hf i v ep h a s e s ：b l o o dc o v e n a n t ，r e a lc o n t r a c t ， c e r e m o n y - a t t a c h e dc o n t r a c t ，c o n t r a c t u sc o n s e n s u sa n de v e nc o n t r a c t ，t h ee n t i r e p r o c e s ss h o w i n gad y n a m i ch i s t o r i c a le v o l u t i o n a m o n gt h e m ，c o n t r a c t u sc o n s e n s u si s t h es t a r t i n gp o i n to fc o n t r a c ti nap r e c i s es e n s e ，a n di tb r i n g sa b o u ts i g n i f i c a n tc h a n g e s i nt h es y s t e mo fc o n t r a c t b ya p p e a r a n c e ，t h i sk i n do fc o n t r a c tb r e a k st h r o u g ht h e s h a c k l e so fs a c r e dc e r e m o n ya n dt r i e si n c r e a s i n gt h ep u r e n e s so fc o n s e n s u si n s t e a d a sf o rt h ec o n t e n to fc o n t r a c t ，f r e ew i l lb e c o m e so n eo ft h ei m p o r t a n ti n d e x e si n c o n t r a c t u sc o n s e n s u s e v e ns o ，t h i sn e ws p i r i to ff r e e d o ms t i l lc a nn o tc o v e ra l lf o r m s o fc o n t r a c t o n l ye v e nc o n t r a c ti n d i c a t e st h et r e n do fc o n t r a c t d e v e l o p m e n t a c c o r d i n gt od u r k h e i m ，e v e nc o n t r a c th a db e e ni ni t se m b r y o n i cs t a g ea n di tw o u l d g r o wu pi n v a r i a b l yf r o ms t r e n g t ht os t r e n g t h ，e v e n t u a l l ye x t e n d i n gf a i r n e s sp r i n c i p l e t or e s e tt h eb a s eo fp r o p e r t ys y s t e m ，a b o l i s hi n h e r i t a n c eb yl e g i s l a t i o na n de s t a b l i s ha m o r ei m p a r t i a ls y s t e mo fp r o p e r t yd i s t r i b u t i o n d i f f e r e n tf r o mm a i n e ，d u r k h e i mn o t o n l ye n r i c h e dc o n t r a c tw i t hm o r es o c i a lf a c t o r s ，s u c ha sr e l i g i o na n dm o r a l i t y , b u ta l s o h i d e ds t r o n ge x p e c t a t i o n si nh i ss c i e n t i f i ca n a l y s i s ，w h i c hi m p l yr e c o v e r yi nt h em o r a l s i t u a t i o n m o r e o v e r , t h et e r mo f “c o n t r a c t ”g o e so nw i t ht w ol e v e l s o nt h ef i r s tl e v e l ， t h ee c o n o m i ca t t r i b u t eo fc o n t r a c ti ss t r e s s e d o nt h eo t h e rl e v e l ，t h ec o n c e p ti su s e d t or e f e rt oa l lc o n s e n s u s e ss o m e t i m e s b ya n d l a r g e ，d u r k h e i m ss o c i o l o g i c a l i n t e r p r e t a t i o n o nc o n t r a c ti s h i g h l yc r e a t i v ea n dp r o a c t i v e w h e nc o n t r a c tw a s 1 1 1 a b s t r a c t c h a l l e n g e do v e ri t sv i t a l i t yi nt h e2 0 t hc e n t u r y , t h o s ew h os t i l lu p h e l di t a d v a n c e d m a n yi d e a s ，s u c ha s d e f a c t oc o n t r a c t u a lr e l a t i o n s h i p a n d r e l a t i o n a lc o n t r a c t ， w h i c hb o t hh i g h l i g h tt h es o c i a lr e l a t i o n s h i po v e r l o o k e db yt h et r a d i t i o n a lt h e o r yo f c o n t r a c t i nas e n s e ，i ti sd u r k h e i m sv i e wt h a tp r o v i d e sg r e a ti n s p i r a t i o nf o rt h e s e l a t e rs c h o l a r s k e y w o r d ：d u r k h e i m ，c o n t r a c t ，s o c i e t y i v 前苦 - t 上- j 一 刖吾 契约仿佛希腊神话中的酒神狄奥尼索斯，有着多变的容貌。在私法学家那里， 契约是当事人双方设立、变更、终止民事关系的协议，是商品交换的法律形式： 在古典契约论者那里，契约是公意的体现，是公共权力的合法性基础；在罗尔 斯那里，契约的拟定只是为了确立一种根本性的道德原则用以指导社会的 基本结构设计。私法学者们脚踏实地地研究个体之间的契约，其工作多半 在既有的法律规定之上展开并囿于此限。理论法学界普遍致力于社会契约 的建构工作，因此容易陷入纯理论的构想而忽略现实的诉求，或者像梅因 那样虽然还原了历史却又丧失了前瞻性。多年的法学研究不断重复这样一 个过程，似乎在提示人们：要想突破这层结界，就必须转向法学外部寻求 援助。而这恰恰是社会学所能提供的。 一、涂尔干及其契约理论 爱弥尔涂尔干( d u r k h e i m ，1 8 5 8 1 9 1 7 ) ，又译迪尔凯姆、杜尔克姆，是1 9 世纪末、2 0 世纪初的著名社会学家，他与马克思韦伯共同被视为现代社会学 界的两座高峰。不同于韦伯“解释社会行动者的行动意义”，涂尔干将其研究的 重点放在运用“社会学方法的准则”对社会整体事实进行的研究之上。其在法律 社会学方面的贡献被认为主要是对社会连带与社会分工及法律的关系进行了宏 观的探讨，并催生了狄骥的社会连带主义法学。 实际上，契约在涂尔干的法社会学理论中占据着重要的地位。涂尔干认为契 约是现代社会建立有机团结的一条关键性的纽带，因而对契约有着比较充分的论 述。同时，他所采取的崭新的社会学视角使他对这一法律议题有着独到的见解， 从而在私法契约和公共政治契约之外开辟出了一条新的道路。涂尔干颠覆了 1 8 0 4 年法国民法典以来宣扬个人主义和契约自由的法律观念，而试图挖掘 契约制度背后的非契约因素，从而有力地批驳了自然权利学说和功利主义学派关 于天赋人权或利益最大的假设。此外，涂氏还进一步对契约的发展做出了详细的 历史性描述，提出了契约由事实状态决定的契约发展到意思表示一致的契约的进 化论观点，这与梅因“从身份到契约”的观点有异曲同工之妙。在涂尔干提出其 契约理论之后的一个多世纪罩，“社会 r 益成为契约法中的关键词，“事实上的 契约关系”理论的提出和新社会契约论相继提出，这些都验证了其观点的先见性 和科学性。 二、国内外研究现状 前言 国内在涂尔干契约理论思想的研究上尚无专著出现，相关论述多散见于一些 介绍性的著作中，或者被作为涂尔干法律社会学思想的一部分而略微提及，如吕 世伦先生主编的现代西方法学流派、洪镰德先生的法律社会学等。此外 还有少量论文比较充分地表达了对涂尔干契约思想的观点，这些论文被集中地收 录在高鸿钧、马剑银编的法律与社会丛书系列之社会理论之法：解读与评析 中。就涂尔干的契约进化观点而言，除洪镰德先生的涂尔干论社会与法律的同 时进化一文外，其他少有提及。 在国外，正如麦克尼尔所言，对涂尔干的法律思想乃至契约论思想的独立研 究长期被忽略，学者们多将其作为谈论涂尔干的社会学成就时的附带论述。如法 国的雷蒙阿隆在社会学主要思潮中曾经谈到涂尔干在对契约的研究中遵循 了社会学进路。在涂氏去世后的近7 0 年中，阿兰冯特的爱弥尔涂尔干： 迈向法律社会学等几篇文章较为系统地论述了涂氏的法律社会学思想，而英语 世界直到2 0 世纪8 0 年代才出版了第一本收录涂尔干法律思想研究成果的书籍 涂尔干与法律，其中存有关于涂氏公平契约的较长篇幅的论述，总算对这一 缺憾稍加弥补。 三、本文的写作目的及写作思路 如前所述，涂尔干将契约与社会学紧密相联，这一开创性的论述构成了笔者 眼中涂尔干契约论的独到之处，从而勾起笔者对涂尔干契约理论进行梳理和分析 的兴趣。 同时，我国契约制度在建国前主要借鉴西欧传统制度，在建国后曾经历了“三 起两落”的沉浮。对以建设法治国家为目标的当代中国而言，契约制度的构建无 疑担负着促成商品经济法治化和推动民主政治契约化的双重重任。而目前无论是 具体合同法律制度的设计，还是公民契约民主意识的培养，都凸显出发育不充分、 水准过低的不足。 因此，关注和了解他者的契约理论，析出和汲取有益于我国的因素，不失为 一件意义和趣味兼具的工作。 以目前收集到的资料为界，笔者试图在对涂尔干契约思想进行理论和现实两 个层面的追本溯源之基础上，对涂尔干的社会分工论和职业伦理与公民道 德这两部著作进行精读和归纳整理，析明涂尔干关于契约发展的最终动力来源 于社会集体意识这一立场，并进而尝试把握其理论的整体脉络。具体而言，本文 将分三个篇章论述涂尔干的契约思想。 第一章分析涂尔干契约思想之源起，包括涂尔干契约观产生的社会背景及其 学术渊源。伟大的思想绝不仅仅是个人的成果，更是时代的结晶。1 9 世纪以来 2 前言 法国动荡的社会局势对涂尔干思想的形成有着决定性的作用。同时，笔者在阅读 大量的材料之后进行了尝试性的探索，拟将涂尔干的契约理论渊源归纳为三个方 面：实证主义的哲学基础、历史法学派的基本思路和涂尔干本人缔造的社会学方 法论。 第二章为本文的主体部分，主要是对涂尔干的契约思想进行系统性梳理。涂 尔干在其早期著作中对契约进行了精炼的概括和高度的评价，同时将契约维系于 社会之上，从而奠定了其契约理论的基调。在后来对契约史的考察中，涂尔干采 用历史的研究方法将契约的发展划分为血缘契约、物权契约、庄严仪式契约、合 意契约和公平契约五个阶段，并秉承其前期思想将合意契约作为确切意义上的契 约的起点。涂尔干最为精彩的论述就在于他对公平契约的预言，他独具匠心地将 自然科学的观察法用于对法律的关注之上，从而在既有的契约法中发现了新的契 约形式即公平契约的萌芽。通过对公平契约的进一步分析，涂尔干做出了公平精 神将撼动财产权基础的预测，并为推动公平契约开出了废除继承的良方。 第三章对涂尔干的契约理论进行析评。通过与梅因的契约观的比较和对涂尔 干本人契约思想的检视，笔者发现涂尔干的契约既不同于卢梭的赋予政治理想的 契约，也不同于梅因强调的经济本性的契约，而是涉及到对于契约概念在经济与 社会两个层次上的运用。广义上的契约溢出了当时所有契约理论的设想，而将契 约等同于共识本身。这种广角之下的契约观是前所未有的，其j 下确性也被后来一 个世纪的法律理论所证明，无论是契约法学还是更为抽象的理论法学界，都对涂 尔干的观点做出了良好的回应。 第一章涂尔十契约理论的源起 第一章涂尔干契约理论的源起 “每个人都是他那时代的产儿。”对于想了解涂尔干理论的人们而言，这一 点更加不容忽视。 1 9 世纪中后期的法国是一个巨大的矛盾体，它既背负着全世界第二号强国 的盛名，又必须面对被新兴资本主义国家赶超的现实；既想维持和平局面加快发 展，又频繁地遭受着战乱和政权更迭。严重失序的社会状态与强烈期盼稳定的普 遍愿望形成了鲜明对比，涂尔干等人就是在这种局势下被迫塑造出了自己的个性 并且做出了相应的职业选择。 时代为涂尔干提供的另外一件产品就是丰富的学术资源。与亲身参与当时的 重大政治活动相比，涂尔干也更乐于用各种学术思想来充实自己，我们因此能够 从他的著作中发现深刻的时代痕迹和许多优秀思想家的声音。这同时也为追溯涂 尔干思想的理论渊源增加了难度，科瑟就曾坦言“难以判定其思想的所有主要因 素 圆。所以，理论渊源部分的写作将以探索性论述展开。 一、涂尔干契约理论产生的社会背景 ( 一) 法国的经济背景 1 9 世纪的欧洲，经济和贸易的发展速度都令人叹为观止。自由贸易的发展， 医疗技术及公共卫生设施的改善一方面保证了生活必需品的充足供应，另一方面 使人口日益增多，资本主义生产对廉价劳动力的需要得到满足，城市化进程不断 推进。蒸汽动力机车 和电报的发明，使欧洲在坐享工业革命的成果之时，又快 速建立起了迅捷的交通体系，经济、政治和个人生活都从中获得了更多的可能性。 而受益最大的一项应当属国际自由贸易。此时商业的发展倾向于对生产形式进行 分门别类的集中，从而降低成本，生产出比较廉价的产品。而便利的交通则使逐 利者们可以把市场扩展到邻近地区甚至海外地区。到了1 9 世纪后期，各国在从 自由资本主义向帝国主义过渡的同时，也纷纷把目光投向海外，开始了大规模的 殖民活动。 在工业革命的推动之下，法国经济在这段时期也获得了长足的发展。尤其是 在法兰西第二帝国时期( 1 8 5 2 年一1 8 7 0 年) ，工业、交通、农业都取得了相当大 的进步。工业生产保持了持续较高的增长率，冶金工业采用了焦炭炼铁的新方法， 。 德 黑格尔：法哲学原理，范扬等译，商务印书馆1 9 8 2 年版，第1 2 页。 荚 刘易斯a 科瑟：社会学思想名家，石人译，中困 l 会科学i ：版社1 9 9 0 年版，第1 6 8 页。 囝蒸汽动力机车于1 8 5 1 年首次用十赛默林铁路，这足火车历史i ：的一个转折点。参见 爱尔兰 j m 凯 利：语方法律思想简史，- t - ：笑红译，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 9 1 负。 5 第一章涂尔干契约理论的源起 从而大大提高了铁的产量和质量，使法国生铁与钢的产量紧逼英国，位于世界第 二。同时，冶金、化学、纺织等工业部门迅速集中，少数资本家的实力日益增强。 在交通运输方面，到了第二帝国后期，法国已经建立起以巴黎为中心的全国性的 铁路网，并不断开凿新的运河，开发港口和革新海上运输，从而极大地方便了水 陆交通，也催生了一批资金雄厚、信誉卓著的海运企业。良好的经济状况刺激了 银行业的发展，新型信贷银行多达6 7 家，他们吸收社会资金并向工矿企业投资， 客观上为工商业输送了血液并且推进了小型企业的合并，增强了企业竞争力；这 些银行同时也在境外如西班牙、俄国等国进行工商业投资。这些都使得法国对内 与对外的经济面貌焕然一新。在国内贸易方面，第二帝国的商业总盈余已经超过 了2 7 万法郎，并出现了世界上最早的百货商店。对外贸易的突飞猛进则集中体 现在1 8 7 0 年法国总出口额比1 8 5 2 年增加了近两倍。同时，城市、商业的进步也 带动了广大农村的发展，法国农村的现代化正是此时开始的。新型耕作技术和磷 肥等新肥料开始得到广泛的应用，农业机械逐渐普及，农业生产在1 8 5 2 1 8 6 2 年间达到了3 2 的高平均增长率，第二帝国时期因此被称为“农业的黄金季节 。 从1 9 世纪6 0 年代末起，法国经济增长明显减慢。尽管煤、铁、钢等产量仍 然成倍增长，但是普法战争带来了大量的损耗，割地合约又使法国失去了阿尔萨 斯和洛林这两块重要的铁矿石产区，外加法国本身经济结构存在着一些硬伤，这 些都使共和国在向帝国主义过渡的过程中步履维艰。1 8 8 3 - - 1 8 9 6 年间，法国的 经济增长已经近于停滞，陷入了名副其实的萧条期。这场危机以法国总联合银行 的倒闭为开端，波及冶金、矿业、轻纺等多个部门，造成了利润率下降、贸易逆 差、投资心理受创等一系列严重后果。而其他新兴资本主义国家则抓紧机会加速 发展，到了2 0 世纪初，曾经作为资本主义世界二号强国的法国已经被美、德相 继赶超，只能屈居第四了。 ( 二) 法国的政治状况 1 9 世纪中后期的法国政治局面仍然不容乐观，整个国家仍处于1 7 8 9 年大革 命的余震当中。政权在经历了吉伦特派的执政、雅各宾派的专政、拿破仑的独裁 和七月王朝的统治这几番波折之后落入保守共和派手中。当时作为总统的路 易波拿巴发动政变，组建法兰西第二帝国并且自己称帝，即拿破仑三世。拿破 仑三世奉行积极的对外政策，他连续发动了克里米亚战争、意大利战争，并大肆 进行海外殖民争夺战，并且成果斐然。然而在1 8 7 0 年的普法战争中，法国很快 战败，法兰西第二帝国也因此而覆灭。新成立的法兰西第三共和国拥立了以梯也 尔为首的国防政府，但是这并没有挽回法国在战场上的败局，新政府被迫向普鲁 士割地求和，这种耻辱又一次激怒了具有强烈革命意识的巴黎群众，他们拒绝服 从当局做出的决定，并发动武装起义。在短暂的7 2 天后，这次起义( 也就是巴 6 第一章涂尔十契约理论的源起 黎公社) 遭到了残酷的镇压。继而建立的法兰西第三共和国在亲君主派的主持下 又一度陷入复辟的危险。直到1 8 7 9 年共和派在参议员选举中获得稳定多数，格 雷维当选总统，资产阶级的统治才最终确立。此后的2 0 年罩，共和国都处于共 和党温和派的统治之下，其间虽然没有在爆发大型的革命或战争，但社会内部的 麻烦依然接连不断。首先是教会对资产阶级政权加以抵制，当权者则报之以颜色 地在教育领域内大力推行世俗教育、废除宗教课程，撼动了国家的意识形态基础。 接踵而来的是一系列的政治事件。在1 8 8 5 年大选中，温和派失势，君主主义者 和共和党左派则有进无退。这种局势被担任陆军部长的布朗热利用，他企图通 过合法选举实现个人独裁。这一阴谋险些成功，不过最后还是以他的出逃和自杀 告终。温和派从此事件中充分吸取了教训，并与右派结成了临时联盟。而此时， 工人运动也在悄悄地复苏。1 8 9 2 年，巴拿马丑闻败露，当局政治的腐败和司法 的不公严重地损害了政府的公信力，社会党的力量则道德了空前的壮大。1 8 9 6 年的的得雷福斯事件则终于引燃了左翼阵营( 主要由公务员、教师、学生和工人 组成) 长期压抑的不满情绪，他们的坚持使大资产阶级等其他社会势力都退却了， 正义得到了伸张。然而此事件的最大得益者是激进派，他们取代机会主义中间派 成为共和国新的领导者，这种状况一直持续到第一次世界大战。 涂尔干几乎是与法兰西第三共和国共同成长起来的。少年时期的他在阿尔萨 斯已经深刻地体会了普法战争所带来的恐怖气氛；也正是在温和派掌权的同一 年，他进入了巴黎高等师范学校就读。他见证了这样一个内忧外患交织、危难重 重的祖国，这种充满变数的形势和他本人的爱国之情促使他很早就开始深入地思 考社会问题。正如安东尼吉登斯所说：“他在刚步入学术生涯的时候就已经有 了有时候被人们认为只是到很久以后才有的思想意识。 毕业时，他为了能对第 三共和国的团结和强大有所贡献，决定从事一门能够实际地指导社会发展的科 学，而不是过分纠缠于琐碎细节、远离时代的哲学，于是他选择了当时还不被允 许进入大学的社会学作为自己毕生的事业。在得雷福斯事件引起社会激荡之时， 涂尔干已经成长为巴黎大学的知名教授，他也是这场运动中要求澄清事实、公布 1 8 8 1 年成立的巴拿马运河开凿公i , - j 为丫使】发行新股的决定获得议会的矽法授权和政府批准，通过贿买 手段获得j ，政治要员、议会议员以及报刊界人f j 的支持。然而，在筹得j ，人量股金之后，该公i d 于1 8 8 9 年2 月突然宣布| 大| 负债丽破产。此事导致9 0 万小股东破产，许多企业倒闭。1 8 9 2 年底，贿买真相被披露， 法国的前三位内阁总理、激进党党首克列盂梭等人悉数红内。舆论哗然，巴拿马舞弊案被称为世纪人骗局。 然而机i1 8 9 3 年2 月开对此案的审理中，- d 法机关只判处巴拿马运河开凿公列相关负责人承担责任，受贿政 要们并没自受到追究。1 8 9 3 年6 月季错法庭再次宣判他们伞体无艰。此事令一些政治头面人物被迫退隐， 更加温和的新一代共和派崛起，m 时一部分有生力量转移到r i ：会主义的阵营中。 。法困反情报机关以j 对一起问谍案件进行调金的过程中，错议地指控丫得雷福斯 ：尉。在证据小足的情况 下，军事法庭仍然判处得雷福斯终身j 临禁。n j 后来对该案的复审中，复审军官皮卡尔断定得雷祸斯无辜并 发现罪犯另有其人，他要求重审此案但遭到扣绝，他一己也被放逐突尼斯。但足真相已绛通过媒体公布 l ； 来，由此掀起了一场历时八年的声援得雷福斯的政治运动。得雷福斯十1 9 0 6 年7 月被最高法院宣判尢罪。 锄 英 安东尼吉登斯：资奉主义j 现代社会理论，郭忠华、潘华凌译，上海译文出版社2 0 0 7 年版，第 8 3 贞。 7 第一章涂尔十契约理论的源起 真相的有力号召者之一。 二、涂尔干契约理论的理论渊源 ( 一) 实证主义的哲学基础 涂尔干学术思想的最大来源是法国的学术传统，他尤其深受孔德创立的实证 哲学的影响，并且成为实证主义的始终如一的践行者。“确实，可以这么说，涂 尔干毕生著作的主题都在于，力图将孔德有关社会实证( p o s i t i r e ) 阶段的 观念与圣西门稍有差异的有关工业主义的阐述融合在一起。”尽管在一些具 体问题上，涂尔干无法对孔德表示同意，但是他仍然称得上是孔德的优秀继承人。 在孔德的著述中，“实证 这个词汇发挥着两种不同的功用。 一方面，他用它来定义人类社会的高级阶段。在实证社会学教程一书中， 孔德依托欧洲历史，以智力变迁为标准，将人类历史发展划分为三个阶段：神学 或虚构阶段、形而上学或抽象阶段和科学或实证阶段。第一阶段的人类试图探求 各种社会现象的内在本质和终极原因，他们构想出一个支配一切自然现象和过程 的超自然的主体神，对神的崇拜使宗教成为统一社会的重要力量。在第二阶 段，作为古代秩序基础的神学世界观被否定，取而代之的是对想象力所构建的抽 象“实体 的追捧，从本质上说，这一阶段只是神学阶段的变形，其主要意义就 在于逐步实现神学阶段向实证阶段的过渡。第三阶段即实证阶段，是人类历史发 展的终点。人类放弃了对绝对观念的探求和对事物缘由的追问，只专注寻找支配 各种社会现象的那些规律。 另一方面，孔德还指出，任何一种知识的发展都必须经历以上三个阶段，“实 证”则是这些知识发展到顶点的共同归属。由此，他将这种“实证”发展成了一 种哲学体系。对于“实证”一词的含义，他做出了如下解释：“( a ) 现实的而不是 幻想的；( b ) 有用的而不是无用的；( c ) 可靠的而不是可疑的；( d ) 确切的而不是 含糊的；( e ) 肯定的而不是否定的。”概言之，这种“实证”精神的基本理念就 在于它认为社会现象与自然现象在本质上是同类，社会现象也能够依照自然规律 得到解释；因此，社会科学应当遵循并且采用自然科学的方法论，拒斥超验的形 而上学，转而强调经验和感性材料在研究中的作用。 孔德的实证科学吸纳了一系列自然科学的方法论，即观察、实验和比较的方 法。同时，他强调社会学还必须针对社会本身所具有的历时性特征建立起专门的 研究方法，即历史的方法。然而遗憾的是，孔德自己并没有做过类似的研究，而 。 英 安东尼吉蹙斯：资本主义与现代社会理论，郭忠华、潘华凌译，上海译文 f ；版社2 0 0 7 年版，第 7 7 页。 圆 法 孔德：实证哲学要义，参阅十九世纪虿二十世纪初资产阶级社会学史，第1 6 页。转引白于海： 两方社会思想史，复旦人学出版社1 9 9 3 年版，第1 8 5 - 1 8 6 贞。 8 第一章涂尔干契约理论的源起 是渐渐地偏离了他本来的研究意向，更多地去寻求非客观性的解释。但是他的这 些重要的洞见在涂尔干那罩得到了很好的运用。无论是对社会学方法准则的精心 构建，还是对各种社会事物的具体考察，涂尔干都严格遵循并实践着孔德的实证 主义原则。他明确地承认这一点，并且说：“除非确认社会规律与支配着自然界 其他部分的规律并无不同，并且确认发现社会规律的方法同其他科学的方法是一 致的，不然便不可能有进一步的发展。这就是奥古斯特孔德的贡献。 此外，涂尔干也从孔德的其他社会学思想中获益匪浅。如：道德对于维系社 会秩序的作用、社会各部门之间的分工、以及整体论等。孔德对涂尔干的影响是 根本性的和全方位的，以至于“孔德著作和涂尔干著作的读者不可能不对他们思 想的相似留下深刻印象。”单就本文所关注的主题而言，实证特色仍然是这种相 似性最为突出的表现。 实证主义的另外一位代表人物赫伯特斯宾塞也对涂尔干有着显著的影响。 他像孔德一样坚持经验论，认为一切科学都必须建立在观察和实验的基础上，经 验是知识的唯一来源。但是斯宾塞并不认为对经验之外的实体进行研究是毫无意 义的，他相信在相对的经验事实背后必然有某种绝对存在，它是引起人们感觉和 经验的原因，并且将这种实体命名为“力的恒久性”。这种力具有不可知的特点， 因而是科学研究也无法解释的存在。斯宾塞进一步认为，在“力”的作用之下， 一切事物都处于不停顿的进化过程中，社会、国家都不外如是。涂尔干接受了斯 宾塞的这种进化论观点，并且将其广泛地运用到社会学研究当中。他注重研究人 类社会的分化现象，重视由成员高相似度的社会向人们既相互区别又相互依存的 社会的演迸，用达尔文进化论的“适者生存规律来解释契约的发展，可以说， 这些看法部分地受到了亚当斯密的影响，但更多地是得益于斯宾塞的著作。 ( 二) 历史法学派的基本思路 如果说涂尔干从孔德那里获得了方法论的支持，那么历史法学派则为涂尔干 的契约思想尤其是其进化式契约观的形成做出了更为直接的贡献。这种贡献如此 明显，以至于笔者在阅读和梳理“契约权 四章时，有时不得不借助于萨维尼和 梅因的一些研究成果来弥补涂氏论述中的那些空白。 涂尔干与历史法学派的思想能够交汇并非偶然。整个1 9 世纪都被生物学上 不断涌现的成就所占据着，达尔文将生物学的诸多结论放在以实证为基础的动态 背景之下进行考察，这种做法启发的不仅仅是社会学人，还有其他所有领域的研 究者们。历史法学也正是从这股思想的洪流中汲取了力量，从而形成了一个真正 。 英 卢克斯：涂尔干的生甲及其著述，第6 8 页。转引白刘玉安主编：西方社会学史，山东人学出版 社1 9 9 3 年版，第1 2 9 贞。 荚 刘易斯a 科瑟：社会学思想名家，石人译，中国社会科学出版社1 9 9 0 年版，第1 6 9 页。 9 第一章涂尔干契约理论的源起 的流派并达到了鼎盛。这一学派的学者们专注于对法律做出历史的解释，即用历 史的观点和历史的方法来研究法律科学；同时，因为强调法律对民族传统或习惯 的依赖，学者们挖掘出了埋藏于法律之下的社会力量，这些都与涂尔干本人的学 术路径和学术立场非常契合，也难怪涂尔干对历史法学派如此青睐了。 1 萨维尼 涂尔干对萨维尼成果的借用主要体现在物权契约上。 根据德国私法史的记述，萨维尼在分析罗马法买卖制度的演变时发现了物权 契约。在1 8 4 0 年出版的现代罗马法体系一书中，他正式提出“物权契约 这一概念：“司法契约最复杂、最常见，在所有的法律制度中都可以产生契 约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的 源泉。这些契约，人们称之为债务契约。此外，在物权法中，它们也同样广泛地 存在着。交付是一种真正的契约，因为他具备契约概念的全部特征：它包含双方 当事人对占有物和所有权转移的意思表示仅该意思表示本身作为完整的交 付是不够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为它的外在的行为，但这些都 不能否认它的本质就是契约该行为的契约本质经常在重要的场合被忽略了。 因为人们完全不能把它与债的契约区分开来，那些行为常常是随时伴随来的。比 如，一栋房屋的买卖，人们习惯上想到它是债法买卖，这当然是对的。人们却忘 记了，随后而来的交付也是一种契约，而且是一个任何买卖完全不同的契约，只 有通过它才能成交。 这一理论一经发表便受到了极大的关注，这使我们无法断 定涂尔干是直接从萨维尼本人的著述中得知了这种契约形式，还是在阅读别人著 作的过程中( 可能是梅因的著作) 间接获得的。但是无论如何，这并不影响萨维 尼享有物权契约的科学发现权，也不妨碍物权契约本身在涂尔干契约进化论中占 据着一席之地。 2 梅因 相比较而言，涂尔干对梅因契约理论的借鉴则更为全面。这是因为梅因在研 究古代法的过程中，采取了一种与物理学和生物学的方法相类似的调查研究法， 并且通过对不同法律制度进行比较从而归纳出它们的共性。他将他的研究成果建 立在深厚翔实的历史材料之上，从而更具客观性和科学性，其结果不仅仅使别人 难以挑战梅因的论断，也使这些结论本身能够在最大程度上为其他著者所信任和 援引。 根据梅因的考察，“契约”概念在产生之初是十分原始的，与现代意义上的 契约存在着天壤之别。它本身并不包括实现诺言的习惯这一要素，其形式也比较 粗糙，法律对诺言的履行并不加以强制。如果说契约能够引起法律的制裁的话， 。f 德】k 茨威格特、h 克茨：“抽象物杖契约”理论德意志法系的特征，孙宪忠译，载氏著论物 权法，法律i l ；版社2 0 0 1 年版，第6 5 2 页。 1 0 第一章涂尔千契约理论的源起 那是因为这是“一种有着庄严仪式的约定”，并且仪式比约定更为古代法所看重。 法学史可以清楚地显示这种古代的观念向今天的“契约”概念转化的过程。“在 最初的时候，仪式中有一个或者在两个步骤变得不是必要的；接着其他的步骤也 被简化或者在某种条件下被忽略了；到最后，少数特殊的契约从其他契约中分离 出来，可以不经过任何仪式而订立，这种被选出来的契约都是那些社会交往活动 和力量所需要的。意思表示的约定缓慢地但是非常明显地从技术性问题中分离出 来，并且逐渐成为法学家唯一感兴趣的要素。这种意思的约定通过外部行为表现 出来就是罗马人成为的合约或协定；当协定被看作是契约的核 心时，不久之后前进中的法学就产生了一种倾向，使契约逐渐和它的形式和仪式 的外壳分离开来。从此以后，形式只有在为了要保证真实性和交易安全时才加以 保留。” 梅因接下来将契约的发展历程大致划分为三个阶段。 在第一阶段，“契约”从“让与”中分离出来。从词源上看，人们开始用“尼 克萨姆”表示契约和让与，后来商业的发展促使交易实践发生了改变，“尼克萨 姆”在运用中渐渐地具备了双重含义，即：一方面指财产权利的让与或转移，另 一方面也用来表示债务人因还未支付价金而背负的个人义务。慢慢地，在“尼 克萨姆”的仪式中，既不需要标的的移转，也不需要价金的偿付，“尼克萨姆” 被专门用来表示一种在未来生效的契约，人们同时启用了一个新的词汇“曼企帕 地荷”来表示罗马财产的让与。 在契约发展的中间阶段，梅因提出了这样一个公式：契约= 合约+ 债，他把这 个公式视为罗马法学家们的杰作。其中，合约是个人之间取得一致的最终产物， 而“债”则是法律的附加，可以被理解为“法锁”，只有通过名为“清偿债务” 的程序才能解除“债”的束缚。因此，在这一阶段，“除了一个完整的合意外， 还需要借助某样东西来吸引债的阶段。”圆如果当事人履行了某种规定的手续， “契约就马上成立。四类契约应运而生，按照其历史顺序排列，它们分别是： 口头契约、书面契约、物权契约和诺成契约。 在口头契约中，“一旦协议完成，必须要通过某种语言形式才能使法律 约束附着在它上面。 而这种具体的形式就是运用某种专门术语做出的“约定 ， 即一“问”一“答”。在书面契约里，用来吸引债的东西是写进总账簿或记事簿 的行为。在物权契约罩它则是预约标的的送达。诺成契约是在生活交往中最普遍 也最重要的契约，它与经济生活联系极为紧密，其特点就在于无须任何手续而由 “合约”直接产生“契约”。“毫无疑问它开创了契约法史的新阶段，所有 国 英 亨利萨姆奈梅闪：古代法，高敏、瞿慧虹译，九州f 版社2 0 0 7 年版，第3 9 3 页。 圆 英 亨利萨姆奈梅i 大i ：古代法，岛敏、覆慧虹译，九州版社2 0 0 7 年版，第4 0 7 贞。 英 亨利萨姆奈梅闪：古代法，岛敏、瞿慧虹译，九州出版社2 0 0 7 年版，第4 0 7 页。 l l 第一章涂尔干契约理论的源起 现代契约的概念都是从这个阶段开始出现的。现在构成合意的意志的运动完全被 隔离了，称为另外一种预期的主题；在契约概念上形式完全被消除了，外部行为 只被看作内部意志行为的象征。 人们根据诺成契约形式可以得到了一个推论， 即认为这种契约形式代表了约定的一种意思表示一致，该意思表示一致被“自然” 所认可并且成为自然法典的应有之义。 然而，古代契约法革命的最终完成还是依赖于裁判官的法律改良活动。“自 然法 的熏陶使裁判官们偏爱“诺成契约”，他们便将这种契约内含的自由特性 加以推广。“在由其支配的诉讼程序的秘密舞台上，他们能够使他们新的意思表 示一致的理论有充分活动的场所。但当他们发展到某种程度以后，就无法避免地 必须再向前迈进一步。当某一年的裁判官在告令中宣称：他将赋予还没 有变成契约的合约提出可衡平的诉讼的权利，只要这个有争议的合约 是建立在一个要因( 注意：要因是使这种合约可诉的关键条件) 之上的话，那么 这个时候古代契约法的革命就完成了。”固 在涂尔干对契约历史的梳理中，我们将看到他采取了和梅因类似的研究范