（法学理论专业论文）法律推理与个案的正当裁判.pdf

法律推理与个案的正当裁判 中文摘要 i 法律推理与个案的正当裁判 中文摘要 形式法律推理和实质法律推理作为实现个案正当裁判的两种推理方式， 其实质都 是属于一种司法裁判中的思维方法，前者着重体现个案正当裁判之依法性，后者着重 体现个案正当裁判之合法性。不管是形式法律推理还是实质法律推理，三段论逻辑作 为一种旨在让当事人信服的使用共同体现了个案正当裁判之可接受性。 形式法律推理 通过法的拘束性保障法的安定性， 而实质法律推理通过把法的创造性和拘束性置于维 护法的安定性背景之下进一步保障法的安定性。总之，个案正当裁判本身既需通过实 质法律推理的运用来寻求，也需通过形式法律推理的运用来追求。在我国，形式法律 推理依旧是适用法律时常用的基本和核心推理形式。 关键词：个案的正当裁判 形式法律推理 实质法律推理 作 者：韩晨泽 指导老师：孙 莉 教授 abstract legal reasoning and legitimate judgment in the case ii legal reasoning and legitimate judgment in the case abstract the formal legal reasoning and the substantial legal reasoning are two kinds of legal reasoning method to achieve the legitimate judgment in the case, and both of them belong to a kind of thinking method in the judicial judgment. the former embodies the aspect of lawful of judgment in the case, and the latter one embodies the aspect of legality. no matter in the formal legal reasoning or the substantive one, the using of the syllogism logic which a designed to convince litigants embodies the acceptability of judgment. the formal legal reasoning ensures the stability of law by means of the binding character of law, and the substantive legal reasoning through another way to make the further protection of stability that is put the creativity and binding character of law under the background of stability. anyhow, seeking the legitimate judgment itself should by the use of substantive legal reasoning, and also the formal legal reasoning. in our country, formal legal reasoning is still the commonly used basic and core of reasoning when we applying a law. keywords: legitimate judgment in the case, form legal reasoning, substantive legal reasoning written by han chenze supervised by professor sun li 目 录 引 言 . 1 一、选题的初衷及意义 . 1 二、法律推理的研究及发展现状 . 1 三、研究方法及写作体例 . 5 一、个案正当裁判的技术进路. 7 （一）个案的正当裁判之涵义 . 7 （二）个案的正当裁判之意义 . 9 1.个案的特殊性要求法官应将个案的正当裁判作为目的 . 9 2.个案的正当裁判更有助于保证司法判决的具体正义 . 9 3.个案的正当裁判是每一个诉讼当事人追求的共同利益 . 10 （三）个案的正当裁判之技术切近 . 10 二、作为个案正当裁判方法的法律推理 . 12 （一）法律推理的概念 . 12 1.推理和法律推理 . 12 2.法律推理与法律解释 . 14 3.法律推理与法律论证 . 15 （二）法律推理的特点 . 16 1.法律推理是具有内在逻辑的思维活动 . 16 2.法律推理是一种寻求正当性证明的推理 . 17 （三）法律推理在个案正当裁判中的功能. 18 1.法律推理与个案裁判过程 . 18 2.法律推理对实现个案正当裁判的功能 . 18 （四）法律推理的两种方式与个案的正当裁判 . 19 1.形式法律推理 . 19 2.实质法律推理 . 21 三、法律推理与个案正当裁判关系的不同理论面向 . 25 （一）形式法律推理一尊地位与个案的正当裁判 . 25 （二）经验法律推理与个案的正当裁判 . 28 （三）实践理性的法律推理与个案的正当裁判 . 29 （四）形式法律推理核心地位重建与个案的正当裁判 . 31 （五）形式法律推理与实质法律推理之间. 32 四、法律推理在中国司法实践中的异化 以许霆案和彭宇案为焦点 . 35 （一）许霆案为焦点的检视 . 35 （二）彭宇案为焦点的检视 . 38 五、结语 . 41 参考文献 . 42 攻读学位期间公开发表的论文. 45 后 记 . 46 法律推理与个案的正当裁判 引 言 1 引 言 一、选题的初衷及意义 法律推理作为一种实现个案正当裁判的技术理路， 在我国司法实践中存在法官不 按法律推理或者没有严格适用法律推理的情形， 由此产生的追问和质疑进一步拷问着 司法判决的正当性。 在追求正当的个案裁判过程中， 法律推理有其独特的意义和功能。 具体而言，解决对立的诉讼请求、对个案事实进行揭示和证明以及寻找相应的法律规 范都在自觉或者不自觉地运用法律推理。 法律推理能够更好地为个案裁判提供正当理 由，法律推理具有获得正当的纠纷解决结果的功能，法律推理还具有预测功能。在法 律推理的具体活动中， 形式法律推理和实质法律推理作为法律推理的两种方式分别作 用于司法裁判并发挥着重要的作用。 二、法律推理的研究及发展现状 就“法律推理与个案的正当裁判”这一主题而言，在中国知网没有搜到与之相 关的题名，虽然没有专门的题目，但是在其他文章中有该方面的论述 1，主要集中在 分析司法过程中法律推理的适用方面。 而在法律推理与个案的正当裁判之间建立联系 的分析和研究，目前尚未有发现相关的文献资料。就“正当裁判”这一主题而言，在 中国知网全文数据库可以搜索到题名中含有“正当裁判”字样的文章 14 篇，大多是 考量正当裁判本身或者是从价值、 群众感觉的角度寻求正当裁判。 而对于 “法律推理” 的研究和分析则很丰厚。 （一）国内有关法律推理的研究论著（一）国内有关法律推理的研究论著 通过中国知网可以搜索到题名中含有“法律推理”字样的文章共计 275 篇， 2其 中各类期刊上发表的文章 230 篇，优秀硕士论文 42 篇，博士论文 3 篇。从发表时间 1 比如陈金钊：司法过程中的法律发现，中国法学2002年第1期；张骐：司法判决与其他案例中的法 律推理方法研究说理的艺术，中国法学2001年第5期；郝建设：法律推理与司法公正，社会科 学辑刊2004年第1期。 2 关于“法律推理”方面的文章，是指笔者借助中国知网中国期刊全文数据库、中国期刊全文数据库（世纪期刊）、中 国博士学位论文全文数据库以及中国优秀硕士学位论文全文数据库进行搜索所查询到的题名中含有“法律推理” 字样的文章。查询截止日期为2013年4月。尽管这一数据并不能完全涵盖所有关于“法律推理”的文章，但是至少 能够相对准确地反映我国对此问题的研究现状。 引 言 法律推理与个案的正当裁判 2 上看，发表于 1994 年以后的占到 272 篇，1994 年到 2003 年 64 篇，2004 到 2012 年 209 篇，1994 年以前的仅有 3 篇。 3从学术层次上看，我国在“法律推理”方面的研 究逐渐在走下坡路：1994 年到 2012 年，发表于核心期刊上的文章有 70 篇，1994 年 到 2003 年，发表于核心期刊上的文章有 27 篇，2004 年到 2012 年，核心期刊上刊载 了 43 篇文章。 近年来，一些法律推理方面的著作也开始进入人们的视野。通过苏州大学书目检 索系统 4可以搜索到题名含有“法律推理”字样的著作共计 15 本，排除译著，我国学 者在法律推理问题上的研究有 7 本著作 5，即：张传新的自适应道义逻辑与法律推 理研究 6、陈景辉的实践理由与法律推理7、罗仕国的科学与价值：作为实践 理性的法律推理导论 8、陈锐的法律推理论9、王洪的司法判决与法律推理10、 张骐的法律推理与法律制度 11、以及张保生的法律推理的理论与方法12。 （二）国内相关研究评述（二）国内相关研究评述 众所周知，我国关于法律推理的研究不仅起步较晚，而且是在对国外法律推理研 究状况知之甚少、资料匮乏的情况下起步的。十一届三中全会以后，我国的民主法制 建设开始恢复，逻辑学也开始发展，人们开始运用形式逻辑的原理结合司法实践来探 讨法学领域的相关逻辑问题，其中自然包含法律推理问题。法律推理在这一时期的作 用似乎仅是为了更好地应用形式逻辑的知识， 同时便于司法工作者更好地为判决结论 提供形式逻辑方面的证成。1990 年，在第四届全国法律逻辑学术讨论会上，有些学 者开始呼吁法律逻辑研究要注意吸收国外的研究成果。 131994 年以前的法律推理文章 仅有 3 篇，在内容上大体都是运用形式逻辑的相关原理来解说司法实例。沈宗灵教授 的法律推理与法律适用一文推动了我国关于法律推理方面的研究。1994 年，在 3 这三篇文章分别是：石子坚：法律类推与类比推理，思维与智慧1982年第4期；沈宗灵：法律推理与 法律适用，法学1988年第5期；施荣根：试论制裁与法律规范的逻辑推理,法学1992年第11期。 4 虽然该检索系统所收录的图书并非我国近年来实际出版的有关“法律推理”方面的著作，但是也能够大体反映出 该问题在我国的研究状况。查询截止日期为2013年4月。 5 仅包括以“法律推理”为题名的著作，而在关于法律方法的研究论著中也有对推理的专门研究。 6 张传新：自适应道义逻辑与法律推理研究，山东人民出版社2011年版。 7 陈景辉：实践理由与法律推理，北京大学出版社2012年版。 8 罗仕国：科学与价值：作为实践理性的法律推理导论，中国社会科学出版社2008年版。 9 陈锐：法律推理论，山东人民出版社2006年版。 10 王洪：司法判决与法律推理，时事出版社2002年版。 11 张骐：法律推理与法律制度，山东人民出版社2003年版。 12 张保生：法律推理的理论与方法，中国政法大学出版社2000年版。 13 秉克武：相互交流、开拓前进中国法律逻辑第四次学术讨论会综述，广西公安干部学院学报199 0年第4期。 法律推理与个案的正当裁判 引 言 3 第六届全国法律逻辑学术讨论会上，一些学者认为法律逻辑应当与法理学紧密沟通， 认为法律逻辑本身应当属于法理学的研究范畴， 而法律推理的主要问题不仅在于形式 逻辑在司法实例中的运用，且应结合法律的实质问题进行研究。在经过近二十年的学 术历程之后，虽然直到现在，法律推理在我国尚未形成独立的、系统的理论体系，但 是我国学者普遍吸收和借鉴国外的先进理论， 将西方的法律推理理论与中国的实际加 以结合，探求适合我国司法实际的法律推理模式。 在现阶段，从国内学者研究法律推理的内容上看，除了报道类、介绍性文章以及 翻译西方学者的著作之外，有关法律推理的研究主要集中在以下几点： （1）法律推理 的含义、性质及特征； （2）法律推理的历史演变； （3）法律推理的主要推理方式； （4） 法律推理中的具体逻辑方法； （5）法律推理的过程； （6）法律推理中的价值因素； （7） 法律推理中的原则； （8）法律推理的确定性，等等。从国内学者研究法律推理的方法 上看，他们大多进行了逻辑分析或者实证分析，主要存在两种研究理路：一是偏重于 逻辑学的研究，关于法律推理的观点大多是逻辑学原理的具体运用；二是偏重于法学 的研究，大多会借鉴西方法学界的相关理论，对法律推理展开具有法律性质的“内行 式”研究。如果把法律推理仅仅局限在逻辑学的框架内分析，有助于法律推理技术的 进一步精细化， 尤其在我国当下的法治建设中， 对法律推理的精细化有着迫切的需求。 但是，局限于逻辑学将很难充分地把握法律推理的特殊性，缺乏法学气息；相反，如 果以经验主义的态度讨论法律推理问题， 而不去深入挖掘法律推理中所蕴含的哲学底 蕴，或许理论深度不够而经验色彩太浓。 法律推理的研究之所以会呈现这样的局面， 一个很重要的因素在于法律推理本身 涉及到多种学科，比如逻辑学、哲学、语言学、社会学、法学等等，同时法律推理既 涉及思维逻辑又涉及司法实践，既涉及法律方法又涉及审判制度，因此对研究者的综 合素质有较高的要求， 而目前我国国内学者在法律推理研究的广度和深度问题上或许 尚未凸显出更为突出的成就。 （三）国外研究评述（三）国外研究评述 法律推理研究虽然在我国出现较晚， 但是在西方国家早已成为法学家而非逻辑学 家研究的热点问题之一。法律推理是法律逻辑关注的核心问题。西方最早研究法律推 理问题当属 19 世纪英国著名法学家 j奥斯丁，他将逻辑纳入一般法学的研究范围， 重视法律的逻辑分析，这是西方法学史上的一大进步。19 世纪中、后期开始盛行的 引 言 法律推理与个案的正当裁判 4 概念法学派坚持“法律的逻辑自足性” ，认为法律推理就是演绎三段论逻辑推理。20 世纪以后，概念法学在欧洲大陆和英美法系国家受到了不同程度的批判，法官不再被 看作是机械地适用法律，相反，法官的主观能动性获得了认可。在批判概念法学的同 时，美国现实主义法学家往往矫枉过正，过于绝对，他们对法院审理案件的推理方式 进行批判性研究，规则怀疑论和事实怀疑论的主张都倾向于否定法律推理的作用，而 是强调司法判决过程中所体现的“经验” 、 “直觉” 、 “情绪”甚至“偏向”等等。20 世纪 7080 年代在美国兴起的批判法学派则进一步把现实主义怀疑论者的观点理 论化。 这些主张自然受到了来自各方的批判。时任美国联邦最高法院大法官卡多佐很 经典地指出： “所有这些都可能是真实的，但是我们不能将真理推演得过远。逻辑一 致并不因为它并非至善就不再是一种善了。 霍姆斯在一句现已成为经典的话中曾告诉 我们： 法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验 。但是，霍姆斯并没有告 诉我们当经验沉默无语时应当忽视逻辑。除非有某些足够的理由（通常是某些历史、 习惯、政策或正义的考虑因素） ，我并不打算通过引入不一致、无关性和人为的例外 来糟蹋法律结构的对称。如果没有这样一个理由，那么我就必须符合逻辑，就如同我 必须不偏不倚一样，并且要以逻辑这一类东西作为基础。 ” 14 从二十世纪五十年代开始，西方法学界关于法律推理的研究一直经久不衰。许多 代表性的成果也陆续产生。 这方面的著作主要有： 意大利学者乔瓦尼 萨尔托尔的 法 律推理：法律的认知路径 15、美国学者 p.s.阿蒂亚与 r.s.萨默斯合著的英美法中 的形式与实质：法律推理、法律理论和法律制度的比较研究 16、英国学者尼尔麦 考密克的法律推理与法律理论 17、美国学者艾德华h列维的法律推理引论 18、美国学者凯斯r孙斯坦的法律推理与政治冲突19、英国学者沙龙汉森的 法律方法与法律推理 20、美国学者史蒂文j伯顿的法律和法律推理导论21、 legal reasoning and legal writing 22、rhetoric and the rule of law23、 14 美本杰明 卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆1998年版，第17-18页。 15 意乔瓦尼 萨尔托尔：法律推理：法律的认知路径，汪习根译，武汉大学出版社2011年版。 16 美p.s.阿蒂亚、r.s.萨默斯：英美法中的形式与实质：法律推理、法律理论和法律制度的比较研究,金敏、 陈林林、王笑红译，中国政法大学出版社2005年版。 17 英尼尔 麦考密克：法律推理与法律理论，姜峰译，法律出版社2005年版。 18 美艾德华 h 列维：法律推理引论，庄重译，中国政法大学出版社2002年版。 19 美凯斯 r 孙斯坦：法律推理与政治冲突，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版。 20 英沙龙 汉森：法律方法与法律推理，李桂林译，武汉大学出版社2010年版。 21 美史蒂文 j 伯顿：法律和法律推理导论，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版。 22 neumann richard k.: legal reasoning and legal writing, aspen publishers, 2009. 法律推理与个案的正当裁判 引 言 5 the universal and the particular in legal reasoning 24、comparative legal reasoning and european law 25。 尽管西方各个流派的法学家都在广泛地讨论法律推理问题， 但他们都是基于自己 的理论体系和立场出发来研究的，很自然地会赋予法律推理不同的涵义，因此有关法 律推理的概念至今没有达成共识。但大多数西方法学家趋向于认为，法律推理就是司 法适用过程中的推理，总体上应符合形式法律推理的要求，也就是说，成文法的法律 条文或者判例法中所蕴含的规则是大前提，法官所裁判的个案事实是小前提，最后作 出的判决是结论。当法律条文所表述的规范不清晰、过于抽象，或者个案事实真伪不 明时，单纯运用形式法律推理就很难保证判决结论的正当性。这时，需要借助实质法 律推理进行案件裁判，这一点在疑难案件中表现得更为明显。 三、研究方法及写作体例 本文的研究所采用的方法主要是： 文献分析的方法。主要通过学校图书馆、中国知网等途径搜集论文写作的相关资 料，浏览文献的题名、摘要、关键词、引言、正文以及结论，对文献资料有一个初步 的理解，在此基础上进行归纳分析，形成自己的概念。 逻辑分析的方法。在整合相关法律推理资料的过程中运用了归纳的方法；在分析 法律推理相关概念的过程中运用了从一般到具体的方法； 在具体论述相关问题的过程 中运用了因果分析、分析与综合相统一等方法；在考察法律推理的理论面向过程中遵 循了历史的脉络，同时运用了类比、辩证、推定等方法。 规范分析的方法。文章以法的安定性这一价值准则为基础，作为正确进行实质法 律推理的依据， 也就是将实质法律推理所体现的法的创造性与拘束性置于维护法的安 定性背景之下进行考量。 实证分析的方法。通过系统论述西方法律推理理论的不同面向，就形式法律推理 与实质法律推理之间的关系进行分析， 同时结合我国司法实践中的典型案例进行审视 和反思，指出法律推理在我国司法实践中的异化，从而为结语作出铺垫。 23 maccormick neil: rhetoric and the rule of law, oxford university press, 2009, 2005. 24 bankowski zenon, maclean james: the universal and the particular in legal reasoning, burlington, vt: ashgat e, c2006. 25 kiikeri markku: comparative legal reasoning and european law, dordrecht: kluwer academic, c2001. 引 言 法律推理与个案的正当裁判 6 论文由五部分组成，每部分的内容分别如下： 第一部分是个案正当裁判的技术进路。文章试图说明何谓正当的个案裁判、为什 么要追求正当的个案裁判以及如何追求正当的个案裁判这三个关键的问题。 第二部分是作为个案正当裁判方法的法律推理。 文章首先分析了推理和法律推理 的概念，辨析了法律推理与法律解释、法律推理与法律论证之间的区别与联系，意图 说明法律推理对于追求正当的个案裁判的特殊技术意义和特点。 文章其次界定了法律 推理的两种方式，即形式法律推理和实质法律推理。文章最后指出了法律推理在追求 正当的个案裁判中所具有的功能。 第三部分是法律推理与个案正当裁判关系的不同理论面向。 文章分别探析了形式 法律推理理论、经验法律推理理论以及实践理性的法律推理理论，最后回归于形式法 律推理核心地位的重建， 意图说明形式法律推理作为一种思维方法在法律推理中的基 础和核心地位以及形式法律推理与实质法律推理的关系。 第四部分是法律推理在中国司法实践中的异化以许霆案和彭宇案为例。 通过 简要分析许霆案和彭宇案，意图从法律推理的角度检视我国司法裁判中存在的弊端。 第五部分是结语。在承认法律漏洞具有一定的客观性的基础上，力图强调形式法 律推理和实质法律推理对于实现个案的正当裁判的积极作用。在我国，形式法律推理 依旧是适用法律时常用的基本和核心推理形式。 法律推理与个案的正当裁判 一、个案正当裁判的技术进路 7 一、个案正当裁判的技术进路 （一）个案的正当裁判之涵义 辞海对正当一词的解释是： “正当，在伦理学上，是指符合道德原则和规范的行 为，也指社会对这一行为的肯定评价” 。 26可见，正当性总是与人们的价值评价联系在 一起的。而个案裁判的正当性，不外乎就是从个案的具体情况出发，寻求可资适用的 法律规范，从而作出合法公正的具体判决。德国法学家卡尔拉伦茨认为，对民事法 官而言， “正当的”案件裁判意指：考虑到双方当事人合理的愿望，促成利益均衡的 情况，因此，每一方当事人（只要他也合理地考量他方的利益）都能接受的裁判。 27在 此，通过合理分配诉讼当事人的权利义务，目的是要实现个案的正当裁判。接下来的 问题是，是否存在具体标准来考量个案裁判的正当性？ 首先，个案的正当裁判必须严格依法进行。具体是指法官依据现有的制定法规范 和所查明的个案事实，通过对法律条文严格适用来实现裁判是非、定纷止争的功效。 依法裁判是法治社会对法官的最起码要求。司法裁判是法官行使审判权的行为，所以 必须依法而行， 这一点不管是在实行判例法的英美法系国家还是实行制定法的大陆法 系国家都没有例外。在我国经常提及的“以事实为依据、以法律为准绳”就是这一要 求的体现。具体而言，个案裁判要求符合程序法、符合实体法、遵守法律位阶原则。 符合程序法是该要求的第一要件，没有程序的公正，实体的公正就会受到怀疑，任何 一味追求实体公正而牺牲程序公正的做法都是缘木求鱼。 个案裁判的程序合法具体包 括依照法律规定的程序裁判案件、在法律规定的期间内结案等等。符合实体法是指法 律规范的适用、个案事实的认定都要依照法律的规定行事，不能从法官自身的主观善 恶、公众的普遍情感、社会效果、国家利益等考虑出发随意确定法律责任。遵守法律 位阶原则是指就法律规范的适用而言，法官应优先适用高位阶的法律，在适用低位阶 的法律时不得违反高位阶的法律。在此，个案裁判的正当性来源于依法裁判的要求。 其次，个案的正当裁判必须遵循合法性原则。这一原则存在的依据是，在很多场 合下，法官不能仅仅借助制定法的规范就能够实现个案的正当裁判，也就是说，在法 26 辞海，上海辞书出版社1989年版，第1536页。 27 参见德卡尔 拉伦茨：法学方法论，商务印书馆2003年版，第223-224页。 一、个案正当裁判的技术进路 法律推理与个案的正当裁判 8 律并未规定的空白领域，制定法规范不能直接适用于个案，即使如此，也需要在整体 法秩序的框架之内来填补框架的空隙，在这里，整体法秩序提供了一个指引并且确定 了框架。 这里的框架可以是一般的法律原则、 或者是从制定法中抽象出来的法律精神、 法律价值、 法律目的、 法理念等等。 这些可以作为法官形成适用于个案法律规范的 “出 发点”或凭据。 再次，个案的正当裁判应当具有可接受性。日本学者谷口安平认为， “对权力行 使产生的结果，人们作为正当的东西而加以接受的性质，这种权力的行使及其结果就 可以称之为具有正当性或正统性 ” 。 28个案裁判的可接受性具体表现为适用于 个案的法律规范的可接受性、 查明个案事实的可接受性以及判决结论的可接受性三个 方面。 最后，考量个案的正当裁判，必须将个案裁判置于维护法的安定性背景中进行。 法的安定性是指法的安全与稳定， 即法律内容和法秩序的稳定以及行为与法律后果结 合的确定性。 29法的安定性包括立法行为、行政行为和司法行为对法律的尊重以及行 为的确定性。 基于本文的立意， 法的安定性应成为司法行为正当与否的重要衡量依据。 法的安定性要求制定法应是法官裁判案件的“排他性权威”标准，至于法官、公权力 持有者以其他各种理由确定的裁判标准，法官并没有遵守的义务。当然，法的安定性 并非一成不变，任何法律体系都是一个新陈代谢的生命过程，法的安定性也是如此。 严格依法办事是法的安定性的体现，而在法律没有明文规定的情况下，法官依照法律 精神、法律目的及法律价值行事，并未在根本上危及法的安定性。法的安定性还要求 法律具有强有力的调控能力。法律强有力的调控能力不仅是法治的必要前提，更是法 律生命力的体现。这种能力要求社会上不存在超越法律的特殊主体，特别是公权力应 置于法律之下，司法应是解决社会纠纷的最终权威。这里之所以要把法的安定性推为 崇高的价值，首先是法治的必然要求，其次是保障人权的需要，第三是维护法益、维 持社会秩序的需要。 28 日谷口安平：程序的正义与诉讼，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第10页。 29 参见周永坤：法理学全球视野，法律出版社2010年版，第379页。 法律推理与个案的正当裁判 一、个案正当裁判的技术进路 9 （二）个案的正当裁判之意义 1.个案的特殊性要求法官应将个案的正当裁判作为目的个案的特殊性要求法官应将个案的正当裁判作为目的 法律的普遍性是指法律不是针对某一特定对象的，而是针对不特定对象的、可以 统一、反复（在生效期间）适用的规范。 30这一概念表明，法律的普遍性意味着不能 针对某一个人立法，比如免除某人的债务负担、赋予某人特定的权利。法律的普遍性 还意味着法律具有形式化的特征， 具体表现为法律规范不是针对特定个人而是针对同 一类别的人所作的规定。个案的特殊性强调以“人”为中心，强调人在不同法律关系 中的特殊性，这种特殊性可以表现为不同的生理、心理特征，还可以表现为不同的能 力及知识结构。 通过对法律的普遍性和个案的特殊性比较发现，两者不可避免地存在矛盾与冲 突， 前者主要表现为对同类人或同类行为的关注，而不过多关注同类人或行为的纷繁 复杂的个性特征， 如此才可实现其规范性、 概括性、 普遍性、 确定性和可预期的调整。 就法律规范而言，法律大多采用“主体+行为=结果”的立法模式，法律调整的是人作 为类的行为，各种类型化的行为组成法律规范中的行为要素，但是却不特别关注行为 背后的个人，较少考虑个人的差异性。人是行为的唯一参与者，当法律不考虑每个人 的实际情况， 而以同样一种标准来约束每个人的时候， 这恰恰是一种不公平、 不合理。 德国学者耶塞克与魏根特认为，虽然对于同样的危害后果应给予同样的法律责任，但 是也存在一些特殊情况， “主要有身体缺陷、理解错误、知识不足、经验欠缺、年龄 的增加导致身体的衰退，以及存在行为人无法解决的特殊的情境困难” 。 31故而，忽视 行为人的身体、心理、智识、情境上的诸多问题，法律很可能演变成暴戾的代名词。 因此， 从实现个案的正当裁判角度分析， 个案的特殊性应提升到一个重要的高度， 考虑特定人的特定情况，细致关注被忽视的个人的具体特性，保障个人的独特性，从 而保证个案公正，同时也是尊重个人、保障人权的重要内容。 2.个案的正当裁判更有助于保证司法判决的具体正义个案的正当裁判更有助于保证司法判决的具体正义 这里的具体正义与抽象正义相对应，它是存在于具体的人、行为或案件中具有实 30 参见周永坤：法理学全球视野，法律出版社2010年版，第270页。 31 德汉斯 海因里希 耶塞克、托马斯 魏根特：德国刑法教科书总论，徐久生译，中国法制出版社 2001年版，第714页。 一、个案正当裁判的技术进路 法律推理与个案的正当裁判 10 际内容的正义，相对于法的抽象性和一般性而言，它追求的是个案中的正义。 32具体 到司法裁判上面，法官根据每一个个案的特殊性，充分发挥自己的主观能动性，对案 件事实进行甄别和归纳，从而找出与之最接近的最能囊括该案件事实的法律规范。通 过裁判案件化解社会矛盾， 维护社会秩序， 同时惩恶扬善， 实现最低限度的社会公正， 保障每一个公民的权利，捍卫每一个公民的尊严。 3.个案的正当裁判是每一个案的正当裁判是每一个个诉讼当事人追求的共同利益诉讼当事人追求的共同利益 法院存在的职责是代表国家行使审判权，解决纠纷。每一个进入诉讼的当事人都 期望在法院得到一个合理的“说法” ，法官扮演着一个中立的仲裁者角色，双方当事 人向法官表明自己的诉讼主张，法官需要在诉讼主张的框架之下行使审判权，不仅确 定案件事实不能超出这一框架， 而且在寻找相应的法律规范时也应该受到这一框架的 约束。此时，法官如果能够寻找到一条最佳的解决路径，那么就是对当事人最好的回 应。反之，在当事人的诉讼主张之外寻找一种解决方法，无疑是对当事人诉讼权利的 侵犯。 （三）个案的正当裁判之技术切近 如何实现个案的正当裁判是所有法律人都在努力探索的焦点问题。 这一问题的回 答具有普遍的意义，适用于不同文化、不同法律的社会。实现个案的正当裁判需要多 方面的努力，其中切近该目标的进路是多重的，大体说来，需要有体制、程序、技术 上的保障以及法律职业群体的职业化努力。 就体制而言，必须保证司法独立。司法的属性是根据法律规范对个案纠纷作出裁 决。当两造33之间发生个案纠纷时，两造的一方或者双方可就该纠纷诉诸于法院，法 院查明该个案属于法院的受案范围，司法程序方能启动。在对个案纠纷进行裁判的过 程中，法官必须在两造之间保持中立，不得与任何一方存在利益关系，更不得偏袒任 何一方。司法的中立性要求司法独立，无独立则很难保障司法的中立性。就体制层面 而言，司法独立要求做到： （1）司法权必须由司法机关独立行使，不受行政机关、立 法机关、公民个人以及其他主体的干涉； （2）司法机关之间相互独立，上级司法机关 除了依照法律程序对下级司法机关进行监督之外， 不得干涉下级司法机关的裁判。（3） 32 参见北京大学法学百科全书，北京大学出版社2010年版，第870页。 33 这里的“两造”包括公民与公民之间、公民与国家机关之间，甚至公民与国家之间、国家与国家之间。 法律推理与个案的正当裁判 一、个案正当裁判的技术进路 11 法院内部不存在上下级服从关系，法官的上司只能是法律。在司法独立的体制下，司 法作为社会纠纷的最终裁决者，才有可能实现个案的正当裁判。 就程序而言，必须保证正当的程序。正当的程序具体包括正当立法程序、正当行 政程序以及正当诉讼程序。就实现个案的正当裁判而言，正当诉讼程序发挥着重要的 作用。正当程序的核心是交涉性，两造在法庭审判过程中通过论辩交涉、吸收不满， 从而寻求一个正当的可接受性的判决。 正当的诉讼程序为法官和平地解决纠纷提供模 式，通过立案程序、审判程序、上诉程序、再审程序等一套严密的、公开的程序，为 查明个案事实和适用法律规范提供了模式，有利于两造和平地解决个案纠纷，有利于 提高司法裁判的公正性和合理性，有利于维护法的安定性。 就法律职业群体而言，大陆法系的法律人由所谓司法官（包括法官与检察官）和 律师组成。英美法系没有“司法官”这样的称谓，法律人由律师与法官组成。在较为 宽泛的意义上，大学法律教授作为以传授法律知识为业的人，也可以称为法律人。34 法律职业群体拥有共同的职业伦理和共同的职业技能， 他们以法律及法律的权威作为 其共同利益基础。作为主体因素在实现个案的正当裁判过程中，他们能够权威地、专 业地解决社会纠纷，修复社会关系，提升社会正义，促进社会和谐。 就技术层面而言，包括法律推理、法律解释、法律论证、法的续造、价值衡量、 漏洞补充等等在内的法律方法对实现个案的正当裁判均有积极的意义。 这些方法都是 实现个案正当裁判的最细微、最中立的技术进路。相较于体制、程序、法律职业共同 体而言，技术进路更细微，更具中立性，也更易于切近和操作。在技术进路的诸多法 律方法中，笔者更感兴趣的是从“法律推理”的角度去探索个案裁判的正当性。在这 里，法律推理为个案裁判的正当性提供了技术上的支持。 34 参见周永坤：法理学全球视野，法律出版社2010年版，第366-367页。 二、作为个案正当裁判方法的法律推理 法律推理与个案的正当裁判 12 二、作为个案正当裁判方法的法律推理 （一）法律推理的概念 1.推理和法律推理推理和法律推理 要掌握法律推理的概念，首先需要对它的属概念“推理”有一些认知。根据中 国大百科全书对推理一词的阐释，推理是指从若干命题（前提）直接得出一个命题 （结论）的思维过程。推理虽然也是一种心理和认识活动，但它不同于猜测、想象和 联想，因为从若干前提能否推出某个结论，是不依人的意志为转移的。 35可以看出这 一概念类似于亚里士多德的必然推理（证明的推理） 36，主要是指演绎式三段论逻辑 推理， 即结论包含在前提中并从中必然推出的推理。 这种推理对前提的要求非常严苛， 这里的前提必须是真实、可靠的，这种可靠性体现在前提不受其他事物所支配而具有 原初性。亚里士多德将三段论和归纳都视为必然推理的形式，所不同的是，三段论是 运用论证，而归纳是运用例证。显然这种说法同我们今天所理解的归纳推理有很大的 不同。除此之外，亚里士多德认为推理还应包括辩证推理（修辞推理） 37，即通过辩 论、运用论据来证明论题的真实性。亚里士多德认为，我们并不总是能够得到真实、 可靠的前提，在这种情况下无法运用必然推理推出结论，此时应从人们普遍接受的意 见（前提） 38出发进行推理，由于该前提缺少必然性，因此推出的结论不具有确定性。 但是这一种推理显然比必然推理的运用范围要广泛很多。 综上可以概括出推理的两个特点：第一，推理是一种为了发现新事物、新知识的 思维过程。无论是从原初的前提必然推出结论，还是从人们普遍接受的前提或然推出 结论，都反映了通过运用推理思维追求新知识的特点；第二，推理具有辩论、讨论的 公开性论证特点。 通过对论据进行针锋相对的公开辩论有助于人们不断地接近结论的 真实，尤其是在前提的