（法学理论专业论文）法律推理的可废止性研究.pdf

原创性声明 1 1 1 1 1 11 1i i i ii ii ii ii ii i i i l y 2 18 2 5 8 1 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，。均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名： 王拯 日 期：坦21 篁12 方 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：王丝导师签 山东大学硕士学位论文 目录 摘要：i a b s t r a c t i i i 一、可废止性推理1 ( 一) 可废止性推理的提出及界定1 ( 二) 可废止性与不确定性的关系4 二、法律推理的可废止性研究及其必要性5 ( 一) 法律推理5 ( - - ) 法律推理的可废止性1 0 ( 三) 法律推理的可废止性研究的必要性1 2 三、法律推理可废止性产牛的根源2 0 ( 一) 法律规范的开放性2 0 ( 二) 法律事实的构建性j 2 2 ( 三) 法律推理结论的可接受性2 3 四、法律推理的可废止性的分类- 2 4 ( 一) 法律事实认定的废止性2 4 ( 二) 法律规范选择的可废止性2 7 ( 三) 推理结果的可废止性2 9 五、法律推理的可废止性的重要作用3 2 ( 一) 可废止性推理与法律推珲研究3 2 ( 二) 法律推理的可废止性与法治的实现3 4 参考文献：3 5 致 射3 8 山东大学硕士学位论文 c o n t e n t c h i n e s ea b s t r a c t i a b s t r a c t i i i i 、d e f e a s i b l er e a s o n i n g 1 ( i ) p u tf o r w a r da n dd e f i n e do f d e f e a s i b l e l ( i i ) r e l a t i o n s h i pb e t w e e nd e f e a s i b l ea n du n c e r t a i n 4 t h en e c e s s i t yo f t h ed e f e a s i b l er e a s o n i n gr e s e a r c h 5 ( i ) l e g a lr e a s o n i n g ：5 ( i i ) d e f e a s i b l el e g a lr e a s o n i n g 1 0 ( 1 1 1 ) t h en e c e s s i t yo f t h er e s e a r c h 1 2 i i i 、t h ec a u s eo f t h ed e f e a s i b l el e g a lr e a s o n i n g 2 0 ( i ) t h eo p e no f l a w 2 0 ( i i ) t h eg e n e r a t eo f c a s ef a c t s ：2 2 ( 1 1 1 ) t h ea c c e p t a b i l i t yo fc o n c l u s i o n j 2 3 、c l a s s i f i c a t i o no fd e f e a s i b l el e g a lr e a s o n i n g 2 4 ( i ) t h ed e f e a s i b i l i t yo fl a w 2 4 ( i i ) t h ed e f e a s i b i l i t yo f c a s ef a c t s 2 7 ( 1 1 1 ) t h ed e f e a s i b i l i t yo fc o n c l u s i o n 2 9 v 、e f f e c to f t h ed e f e a s i b l er e a s o n i n gr e s e a r c h 3 2 ( i ) e f f e c to f t h ed e f e a s i b l er e a s o n i n gr e s e a r c h 3 2 ( i i ) d e f e a s i b l er e a s o n i n gr e s e a r c ha n dn o m o c r a c y ：3 4 b i b l i o g r a p h y ：3 5 p o s t s c r i p t 3 8 山东大学硕士学位论文 摘要： 法律推理是以法律规范、法律原则、先例等为大前提，以构建的案件事实 为小前提，根据一定的推理模式得出法律结论的过程，是司法过程中必不可少的 一部分。法学界普遍的观点认为法律推理可以分为法律形式推理和法律实质推 理。但是随着法学理论研究的发展，我们发现法律推理的这种分类并不能完全刻 画出法律推理的逻辑机制。法律形式推理和法律实质推理都是具有可废止性的。 法律形式推理是严格的按照三段论模式进行的推理，强调的是法律推理的确定 性。法律形式推理的大前提的选择、小前提的确定和推理结论都是具有可废止性 的。法律实质推理丰要是应用在疑难案件中，在法律出现漏洞、需要解释、根据 现有法律得出的结论背离立法目的时，就需要法官进行一定的价值衡量等实质推 理方法。法律实质推理是一个动态的过程，也具有可废止性。 。 法律推理的可废止性是指：在某一语境下，我们根据自身的认知能力对大 前提的选择是确定的，对小前提的构建也是确定的，这时按照三段论的推理模式 我们就可以推出一个确定的结论。然而当确定的大前提或者小前提因为某些因素 的加入出现变化时，据以推出的结论也就变得不正确或者不确定了。此时要对推 理的大前提或小前提进行相应的修正后，再进行相应的推理，得出在这个语境下 下相对确定的推理结论。本文认为可废止性推理产牛的根源有三个方面，分别是 法律规范( 法律推理的大前提) 的开放性、案件事实( 法律推理的小前提) 的建 构性、案件结论的可接受性( 法律推理的结论) + 。在上述造成法律推理可废止性 的原因的基础上，本文把法律推理的可废止性详细分成了三个类别进行详细论 述，分别足法律事实认定的可废止性、法律规范选择的可废止性、法律推理结果 的可废止性。法律推理的可废止性特点不仪对法学理论的研究产牛了深远的影 响，对司法实践的影响也是不可小觑的。法律推理的可废止性特点拓宽了法律推 理方法的研究视野。法学者们对法律推理的研究不再局5 l j ! 与狭小的范围内，更加 辩证的对待逻辑对法律推理的意义。法律推婵的可废止性特点给社会法治的实现 提出了一个新的挑战。深入的了解法律推州的废1 1 ：性的特点，我们才能更好的 运j j 仃限的条件，做剑方方i f i f 嘶的考虑，得f n 最正确的结沦，以实现法律纠纷的 山东大学硕士学位论文 合理解决，最终实现法治社会的目的。 关键词：法律推理逻辑推理 形式推理三段论可废止性 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h el e g a lr e a s o n i n gi saw a yo ft h i n k i n g ，t op r o v i d er e a s o n a b l eg r o u n d sf o r t h e u s eo fl e g a l i ti sb a s e do nt h el e g a la n dt h ef a c t so ft h ec a s ea n ds c i e n t i f i cr u l e s t h e l a wa sam o d e mk i n do fa d j u s t m e n tt o o lf o rt h es o c i e t y , s ot h ea p p l i c a t i o no fl e g a l r e a s o n i n gi sp a r t i c u l a r l yi m p o r t a n t f o r m a lr e a s o n i n ga n ds u b s t a n t i v er e a s o n i n ga r e t h em o s tc o m m o nc l a s s i f i c a t i o ni nj u r i s p r u d e n c e w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h es o c i e t y a n dt h ed e e p e n i n g s t u d yo fl a w , t h i sc l a s s i f i c a t i o nh a sb e e nu n a b l et om e e t t h en e e d s o ft h el e g a la p p l i c a t i o n t h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h el a wi t s e l fd e t e r m i n e st h a tt h el e g a l r e a s o n i n gi sd e f e a s i b l e ，r e g a r d l e s si ti sf o r m a lr e a s o n i n g o rs u b s t a n t i v er e a s o n i n g d e f e a s i b l el e g a lr e a s o n i n gi st h a t ：i nac o n t e x t ，b a s e do no u rc o g n i t i v ea b i l i t y t h em a j o rp r e m i s ei si d e n t i f i e da n dt h em i n o rp r e m i s ei si d e n t i f i e d ，s ow ec a ng e ta i d e n t i f i e dc o n c l u s i o ni nt h i sw e yo fu s es y l l o g i s m b u t ，w h e ns o m e t h i n gc h a n g et h a t c a na f f e c tt h em a j o rp r e m i s eo rt h em i n o rp r e m i s e ，t h ec o n c l u s i o nw i l lb eu n c e r t a i nt o o n o w , t h eo n l yw e yi st oc o r r e c tt h em a j o rp r e m i s eo rt h em i n o rp r e m i s ea n dg e tan e w i d e n t i f i e dc o n c l u s i o ni nt h i sc o n t e x t t h r e ec a u s e sc r e a t et h ed e f e a s i b i l i t yo fl e g a l r e a s o n i n g ，t h eo p e no fl a wa n dt h eg e n e r a t eo fc a s ef a c t sa n dt h ea c c e p t a b i l i t yo f c o n c l u s i o n b a s e do nt h e s et h r e ec a u s e s ，d e f e a s i b l el e g a lr e a s o n i n gw a sb ec l a s s i f i e d t h r e ef o r m s ，t h ed e f e a s i b il i t yo fl a wa n dt h ed e f e a s i b i l i t yo fc a s ef a c t sa n dt h e d e f e a s i b i l i t yo fc o n c l u s i o n d e f e a s i b l er e a s o n i n g b r o a d e nt h ev i s i o no fl e g a l r e a s o n i n gr e s e a r c h d e f e a s i b l er e a s o n i n gb r i n gan e wc h a l l e n g et ot h er e a l i z a t i o no f n o m o c r a c y i n - d e p t hu n d e r s t a n d i n gt h ec h a r a c t e r i s t i c so fl e g a lr e a s o n i n g ，w ec a nu s e o ft h el i m i t e dc o n d i t i o n sb e t t e r , a n dg e tac o r r e c tc o n c l u s i o n ，a n dt h e na c h i e v ea r e a s o n a b l es o l u t i o nt ot h el e g a ld i s p u t e ，a n du l t i m a t e l yt h ep u r p o s eo ft h er u l eo fl a w k e yw o r d s ：l e g a lr e a s o n i n gl o g i c a lr e a s o n i n g f o r m a lr e a s o n i n g s y l l o g i s m d e f e a s i b l er e a s o n i n g 山东大学硕士学位论文 一、可废止性推理 ( 一) 可废止性推理的提出及界定 可废止性一词对应于英文的“d e f e a s i b l e 一词。它在国内英汉法律 词典中被翻译为：可作废的、可取消的、可撤销的、可宣告无效的。相应的 “d e f e a s i b i l i t y 被译为可废除性、可撤销性1 。还有一些其他的哲学词典把 “d e f e a s i b l e ”翻译为“可破例的、允许有异议的 2 。国内学者於兴中认为 “d e f e a s i b l e ”一词翻译为“可作废的；可取消的；可解除的；可宣告无效的； 就是认为权利或者合同就一定会被撤销或归于无效而不是可以撤销或归于无 效，於兴中认为翻译为“可辩驳的”更好的表达了“d e f e a s i b l e ”一词在英语 中的意义。3 本文认为翻译成可废止性能够更好的体现法律推理的特点。 “d e f e a s i b l el e g a lr e a s o n i n g 翻译成可废止法律推理。因为可废止性刻画 的是法律推理的一个逻辑性质，而不是结论木身的可辩驳性，即在前提信息不 充分、可能存在不一致的情况下，基于必须进行推理得出相应结论的要求，假 定前提具有充分性、一致性而进行的推理，在没有提出新的前提时，该推理具 有必然性和确定性，而在加入新的不一致前提时，经过比较、衡量，以构造出 的新的推理废止初始做出的推理，从而相应废止原有的结论。 亚里士多德认为：“推理是一种论证，其中有些被设定为前提，另外的命 题则必然由它们发牛。当推理以出发的前提是真实的或原初的时，或者当我们 对它们的最初知识是来自某些原初的或者真实的前提时，这种推珲就是证明的。 从普遍接受的意见出发进行的推理是辨证的推理。”4 。后世的逻辑学者们对逻 辑推理研究的理论渊源很多都是来自于亚里士多德的逻辑理论。可以说，推理 是人类认知的一种思维形式，是由个或几个已知的前提，根据一定的规则推 断出未知结论的思维形式。推理的种类繁多，根据前提与结论之间是形式联系 还是实质联系，推理可以分为形式推理和实质推理；根据前提对结论的支持度， 推理分为必然性推珲和或然性推理；根据增加新的前提是否保持原有推邢的有 蜒汉法律卅典第- 二版，夏臀峻总i ：编，法f p 出版 i ：，2 0 0 8 年，第2 6 3 页。 2 i 蜒l 安尔佗赞，1 i1 i 编：新哲学i i j j 典黄颂杰等泽i ：海洋义m 版i ：1 9 9 2 年版，第1 2 3 贝。 3 邱 1 f 继：法律l - 的i u 辩驳椎理，l j l ，i j i 仆科学阳此政法学院学报，2 0 0 5f i ：第41 l j 。 4 论题篇参见i 。i i j j ml ：编：峨i ii 多德个集第。卷i m i ，- i 人k 大7 f f 版利1 9 9 0 铒i 版。 山东大学硕士学位论文 效性，可以把推理分为单调推理和非单调推理。法学家们通常把法律推理分为 法律形式推理和法律实质推理，但是随着法学理论的发展和对法律推理研究的 深入，把法律形式推理和法律实质推理并不能真正刻画法律推理的逻辑机制。 法律形式推理是严格的按照三段论进行的推理，在给定的法律法规中选择作为 推理的大前提，然后构建案件的事实为小前提，严格的按照三段论进行推理得 出一个确定的结论。法律形式推理忽略了法官的能动作用，保证了法律判决的 确定性。法律实质推理，丰要应用在疑难案件中，比如法律法规出现漏洞、法律 法规需要解释、根据现有法律得出的结论完全背离立法目的等。这时案件的判 决就完全依赖于法官的自由裁量权，法官根据一定的经验和对案件的价值衡量 对案件进行裁决。法律方法论的研究催化了推理形式研究的发展，学者们发现 法律推理具有自身的特点，法律形式推理和法律实质推理并没有完全的刻画出 法律推理的逻辑机制。 。 可废止性推理是这样一种推理模式：在某一特定语境下，我们选择一个 法律规范作为大前提，然后把我们构建的案件事实作为小前提，这时按照三段 论的推理模式进行推论就可以得出一个确定的结论。然而先前的大前提或者小 前提只是在某特定语境下是确定的，当这种语境因为一些新的情况的加入而 出现变化时，根据先前的大前提和小前提推出的结论也就变得可能不正确或者 不确定了。因为入们的认知能力是有限的，大前提的确定性是具有语境依赖性 的，随着人类认知能力的提高，我们据以推论的大前提就会变得不再是正确的 或者确定的。法律推理的大前提是法律法规、法律原则、先例等，确定大前提 的过程往往不是一蹴而就的。一个案件应该适用哪一条法律法规或者法律原则 是法官在法规和案件事实之间来回穿梭认定的过程。另外，对小前提的确定也 会受到人类认知能力的影响，也会出现新的认知推翻或者削弱先前认知的情况。 此时要对推珲的大前提或小前提进行相应的修正后，再进行相应的推理，得出 在这个新的语境下相对确定的推理结论。可废止性推理是一种动态的推理模式， 这是跟传统的推理模式相比最不相同的地方。可废止性推弹的研究的出现和发 展是推理理论的不断深入发展的必然结果，是一种与以往传统的推理模式完全 不同的推理方式。形式推理是一种单调的推理模式，是种从前提到结论的单 线运作的过程，而实质推理虽然是一种”单渊的推州模式，化是又过分倚重法 2 山东大学硕士学位论文 官的自由裁量权，增加了不确定性。可废止性推理强调的是在当下特定的语境 下，根据现有的条件确定大前提和小前提，并推出结论，此结论在当前特定的 语境下是合理的。但在有相关的因素加入原来的推理的体系的情况下，根据原 来的大前提和小前提得出结论的整个过程必须进行相应的调整，然后进行新一 轮的推理过程，确定推理的大前提和小前提，得出因新的因素加入后的一个新 的结论，这个结论在新的特定语境下是合理的。 用一个简单的推理例子说明什么样的推理是可废止性推理： 在公园里看到一群鸟，羽毛有淡淡的粉色，然后你得出这种鸟是淡粉色的。 但是有一天你又来看鸟，发现这种鸟都是白色的，你想到，上次看到这群鸟的 时候是傍晚，当时天空中有很红的晚霞，所以当时看到的这群鸟是淡粉色的。 现在又在白天的阳光下，看到这群鸟，所以你更正了原来的鸟是淡粉色的结论， 又得出这种鸟是白色的结论。这就是一个最简单的可废止性推理的例子，从例 子中我们可以看到，不能简单的说前一个结论是错误的而后一个结论是正确的。 因为前一个结论是在当时的认知范围内做了一个在当时情况下正确的结论，只 是后来因为相关因素的加入，前面的认知集合有了新的因素的加入，随之我们 以这个前提集合推理得出的结论也会发牛改变。判断一个结论的正误与否，要 在当时的语境范周内来判断。例子中的鸟显然是白色的，第一个说鸟是淡粉色 的结论显然是错误的，但是在当时的情况下，因为晚霞的原因，人们眼中的鸟 就是淡粉色的，所以说鸟是淡粉色的在当时的情况下是正确的。人类认知是具 有可废止性的，根据常识我们可以看到第一个结论是错误的，所以才有了第二 个结论对第一个结论的修正。但是第二个结论也不是绝对正确的，例如，这些 鸟在不同的牛长周期、不同的季节等会有不同的颜色等，也许当我们再一次看 到鸟的时候它又是淡黄色的了，这时我们又要推翻第二次得出的结论，得出第 三次结论。这说明我们的认知都是以相应的语境作为参照。这就要求我们的认 知需要避免两个陷阱：第一，绝对丰义，把我们一时一地的认知绝对化。认为 在一定的情况下得出的结论就是真理，是不可改变的，对其他相关的观念完全 不予考虑和接纳。第：二，相对丰义，把这种参照绝对化，认为不存在确定的结 论。对仟何的结论都报以怀疑和批判的态度。这两个极端在仟何学科的研究中 都足要极力避免的。 山东大学硕士学位论文 ( 二) 可废止性与不确定性的关系 推理的可废止性让人们必然联想到一个问题：因为推理存在可废止性，那 么由此推出的结论还值得相信么? 那我们以推理作为手段的司法过程还值得信 任么? 可废止性与不确定性又是什么关系呢? 可废止性与不确定性是完全不同的两个概念。可废止性推理在一个特定的 语境下，根据大前提和小前提推出的结论是确定的、必然的。以上文鸟的例子来 说，第一次看到鸟的时候；在我们的眼中呈现的就是鸟是淡粉色的，以我们的认 知推出这种鸟是淡粉色的，这个结论是必然的、正确的。但是因为有了新的因素 的加入，我们的语境改变了，我们以改变后的大前提和小前提重新推出的结论也 是必然的、正确的。所以可废止性推理在一个特定的语境下，推出的结论是可信 的、确定的。但是可废止性推理的前提集是开放的，这是因为人们的认知是有限 的，在一定的社会条件和自身条件的制约下，人们不可能掌握一件事情的各个方 面，通常人们只是掌握一些通常的、普遍存在的事物，一些例外因素是人们的认 知能力所无法掌控的。不确定性是一种存在未知变数的概念，在人们的认知范围 内，我们不可能得出一个可靠的、不变的结论。不确定性在很多学科的研究上是 具有一种否定的意味。比如在法学的研究中，有学者认为法律推理的结论是不确 定的，所以认为把法律作为一个社会的调节机制是不科学的。 可废止性与不确定性都具有在相对语境下的正确性，但是可废止性比不确 定性更为合理。比如在法律作为一个社会的调节机制上，法律推理的结论是具有 可废止性的，而不是不确定的。法官在运用法律对一个法律案件进行判决时，在 充分的应用社会现有的科学技术尽可能掌握案件的证据和正确选择适用的法律 规范等相关条件下，作出一个当时语境下最合理的法律判决。但是，很显然这个 最合理的结论也具有可废止性，是可以被推翻的。在证据的搜查和鉴定的过程中 可能会有相关侦查人员的疏忽大意，在法律规范的选择和解释中存在法官的个人 价值判断，法律判决的棚对人对判决结果的不满等等情况都可能导致法律推理的 可废止性。在运用法律调节社会的时候，人们不能认为作为一种规范条文、一种 价值尺度足不可弯折的，不能太过苛求法律的确定性。因为社会是发展的、复杂 的，法律是具有缺省性的1 ，法i - 咎7 謦实足法官根据现有证据进行人为构建的，人类 的认知能力也是有限的。我们要在一个特定的语境f ，根据现有的条件得出一个 4 山东大学硕士学位论文 最为合理的答案，就像法律判决，我们要在相关的法律规范和充分的证据下得出 一个最合理的法律判决就是最终的目的。充分的掌握可废止性推理理论有助于我 们更好的运用法律来调节和规范我们所生活的社会，法治的实现也就不是遥不可 及的了。 二、法律推理的可废止性研究及其必要性 ( 一) 法律推理 法律推理，是以法律规范、法律原则或者先例等为大前提，以构建的法律 事实为小前提，然后根据一定的推理模式得出法律结论的过程。法律推理有自身 特有的结构模式和特点，并不仪仪是逻辑推理在法学领域的简单应用。法律推理 的大前提是法律规范、法律原则、案件先例或者是公序良俗等等，具有多样性和 缺省性。法律推理的小前提是根据所拥有的证据进行建构的法律事实，并不是案 件发牛的客观事实，具有人为构建性。这两个特点决定了法律推理的大前提和小 前提并不是一个确定的结论。法律推理大前提的选择和小前提的建构都是一个动 态的过程。逻辑推理与法律推理的不同在于，逻辑推理推理的前提具有真值性， 要么为真、要么为假。逻辑推理的有效性基础就在于前提与结论的真假之间的制 约关系，根据一个有效的推理模式，如果一个推理的前提为真，则结论也必然为 真。然而，构成法律推理的法律命题则不具有通常意义上的真值性，所以对它们 不能用前提与结论间的逻辑推理进行处理。另外法律推理的模式是多种多样的， 既包括形式推理又包括实质推理，并不是像逻辑推理似地具有完全严格的模式。 法律推理是司法手段也是一种规范手段，是一种用法律规范调节社会纠纷、 规范人们社会行为的技术性方法。法律规范如果不被应用于现实的社会，那就是 一纸空文，没有仟何价值可言，用法律来规范社会的h 的也就永远无法实现。而 法律的应用离不开法律推理，比如法官解决纠纷的过程就是一个法律推理的过 程，用以解决纠纷的法律规范的选择、法律事实的判断和认定、以及应用法律规 范对这一法律事实进行价值评价、最后得 结论这所有的程序都足法官法律推理 的个部分。离开法律扣埘瞿的法律规范就像是没有h 口的- 滩夕e 水，虽是宝炎的 水源，f h 是没有 ul ，j 以实现其灌溉农h | 、润泽大地h 的，j 能足那一滩随时可 山东大学硕士学位论文 能被埋没在历史洪流中的死水，寂寂无闻。 - 英国著名的哲学家休谟认为：“一切推理可以分为两类，一类是证明的推 理，亦即关于观念之间的关系的推理；另一类是或然的推理，亦即关于事实与实 际存在的推理。5 休谟的这两类推理后来被称为形式推理和实质推理。美国法 学家e 博登海默对法律推理的形式与实质的研究也有很高的成就，对我国法学 界也产生了很大的影响。他将法律推理分为分析推理和辩证推理。所渭分析推理， “意指解决法律问题时，所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法。分析推理的 特征乃是法院可以获得表现为某一规则或原则的前提，尽管该规则或原则的含义 和适用范围并不是在所有情形下都是确定无疑的，而且调查事实的复杂过程也必 须限于该规则的适用。 6 在以后的法学研究中，把法律推理分为形式推理和实质 推理成了国内学者通行的做法。 形式法律推理是指在法律的运用过程中，根据相关证据所构建的法律事实， 然后直接援引相关的法律条文，并严格的按照一定的逻辑推理形式推论出法律结 论的过程。在以成文法为主要或者唯一的法律渊源的国家，形式法律推理是在法 律适用过程中适用比较广泛的推理形式。形式法律推理丰要包括演绎推理、归纳 推理和类比推理这三种形式。形式法律推理的丰要特点是严格的按照推理模式从 大前提和小前提，然后推出结论，最大限度的保证了法律的确定性，减少了法官 的自由裁量权。法律作为一个调节社会的丰要手段，只有具有很好的相对稳定性， 人们才能很好的利用法律对自己的行为进行衡量和防范，对法律处罚决定有一个 相对正确的预测，只有这样的法律才会被人信服和遵守。虽然法律并不是绝对不 变的，它是社会的产物，是社会的上层建筑，是由社会的物质基础决定的。在社 会向前发展的情况下，一个社会的立法者也会根据社会的需要对法律进行相应的 修订和完善。但是形式推理的重要性并不能被掩盖。在一个相对不变的语境下， 形式法律推理使得推理的结果具有正当性和稳定性，最大限度的减少了司法过程 中的非理性因素，限制了法律人的自由裁量权，减少了司法的随意性。形式法律 推理能够保证立法目的的实现，有效地保证了司法的公正性。 然而，现实牛活中是复杂的，这种复杂性决定了司法过程中有许多因素会 5 曲，j 哲学坂箐选读l ：卷，i m i ，商务印托馆1 9 8 1 年版，第5 2 4 贞。 6 l 炎1 博鸶海默：法理学法哲学j 法律方法，i m i ，邓n ：米涕，i 一田政法大学m 版卒i1 9 9 9 年版，第4 9 1 次。 6 山东大学硕士学位论文 使形式法律推理存在失效的可能。比如，法律无法提供解决问题的基本原则、法 律条文本身相互矛盾或抵触、某一法律规范用于某一具体案件明显的不合理。7 博 登海默在法理学一书中写到“然而事实上，这是不可能的。历史经验早已证明， 要是法律完美无缺，对所有的情况都有明确的法律规范，这几乎是不可能，法律 不是一张疏而不漏的网。8 另外，单纯的形式法律推理在现实生活中是不存在的。 法官也不可能像“自动售货机 一样在输入相关的条件之后就会给出明确并且相 同的答案。这就使的实质推理显得相对重要了。孔详俊说：“裁判案件常常是左 右为难或绞尽脑汁的活动，甚至有时还是变幻莫测。裁判和裁判中的法律适用具 有高度的知识性和专业性。就高质量的或高层次的法律适用而言，它既需要必要 的墨守成规、恪守法的安定性和可预见性，警惕反复无常，又需要不拘一格、与 时俱进和开拓创新，勇于和善于打破理论和实践教条；既要遵守逻辑规则和注重 逻辑推演，对付诸实施的法律规范咀嚼其章句，玩味其技巧，消化其原理， 又需要填充价值和进行利益衡量，实现良好的社会效果。裁判中的法律适用是一 项智力和艺术的活动，需要适用者洞悉法理，明辨是非和权衡利弊。 9 实质推理 是指在法律条文不健全或者规则相互矛盾的情况下，依据价值理由为一定结论的 思维活动。1 0 实质法律推理是辨证逻辑在法律思维中的体现，它所体现的价值是 合理。合法的法律推理结论不一定合理，甚至与立法目的相背道而驰。实质法律 推理不是从固有的范畴出发进行的推理，而是一种对各种利益、价值、政策进行 综合平衡和选择的推理。 作为两种不同的推理方式，二者的不同点体现在了四个方面： 1 、体现了不同的价值观点。形式推理追求的是司法过程的合法性。因为形 式推理是严格的按照三段论的模式来得出法律结论，具有确定性和稳定性的特 点。而实质推理则更多的是追求法律结论的合理性。因为实质推理不是严格依据 法律条文和法律事实，演绎得到结论，而是在法律有缺陷或漏洞的情况下根据现 实的情况或者相关的法律原则再加上法律人的价值判断得出结论的。司法的过程 中加入了大量人为的因素，比如法律选择、法律解释、案件事实的认定再加上法 美 博静海默，邓币来泽：法理学法哲学与法律方法， m j ，l l 】j 政法大学 版 ：1 9 9 9 年版第4 4 9 贞。 8 【美1 安赛德曼、! i ； 们特1 3 凑德曼：法律秩序与礼会改革， m ，时宜人洋，l f j l 玉i 政法大学_ 版礼 1 9 9 2 年，第1 6 3 贞。 ， 9 孑l 徉俊：司法邪念弓裁判方法 m j ，北京法律h 版礼，2 0 0 6 年舨，第5 1 员。 。o 郛永军：i j 法i f i 的i 叮辩驳摊埋研究， j ，河南大学学报，2 0 0 9 年。 7 山东大学硕士学位论文 官自身的价值判断等。法律人在进行实质推理的过程中考虑的因素比较多，比如 相关的法律原则、曾经相关的案例、社会舆论倾向等等。实质推理的法律结论会 更合理、更容易被法律相对人所接受。 2 、二者适用的范围不同。虽然不能绝对的说形式法律推理的应用范围远大 于实质法律推理，但是形式法律推理的应用比起实质法律推理似乎更加的普遍， 尤其是在制定法国家的司法过程中，只有在疑难案件的处理过程中才会经常的用 土实质的法律推理。其中演绎推理在以制定法为丰要法律渊源的国家的法律推理 中占据重要地位，几乎所有的办案法官都是通过演绎推理来解决的。而归纳推理 在以判例为丰要法律渊源的国家就成为了最常用的推理方式。在判例法国家中， 法官在法律的是运用中处在一个非常重要的位置，法官造法之说就是一个很好的 例证，法官通过归纳以往所遇到的案件的判决，而归纳出这一相关类别的案件的 处理方法，在以后的适用中被当做据以裁判的依据。相对形式法律推理来说，实 质法律推理主要适用于疑难案件的处理。总结来说主要包括以下几种情形：( 1 ) 、 法律出现漏洞。法律是由社会物质基础决定的，是一个社会的上层建筑。法律的 修订和完善会相对的落后于社会的发展，当出现新情况时，而法律没有相关规定 来加以规范就会出现法律漏洞；另外，法律是一个国家立法机关制定的，法律规 定的是社会上存在的一种普遍存在的现象，但是社会是多变复杂的，法律规定并 不能涉及到社会的各个方面，否则立法的成本也是一个国家难以承受的。在法律 出现漏洞的时候就需要法官根据相关的法律原则、自身的价值判断以及判案的相 关经验和案件的社会影响等相关因素来进行判断取舍，进行相应的法律推理得出 能够被案件相对人接受的判决。这个过程就是法官进行实质法律推理的过程。 ( 2 ) 、法律规范的含义不清。法律规范离不开文字的记录，不论是在成文法围家 还是在判例法围家，所以法律规范是有语言依赖性的，语言的多义性决定了法律 规范有时会含义不明，这也需要法官发挥自身的能动性，进行相关的法律选择、 法律解释、判例的类比。而这些活动的结果是直接的受法官自身因素的影响的， 所以在法律规范的含义不清的时候就需要法官进行实质的法律推理来推论出案 件的结论。( 3 ) 、法律规范相可抵触。就以我国的法律法规来说，困家的宪法和 法律是由全围人民代表大会制定的，行政法规足由围务院根据宪法和法律制定 的，而部门规章、地方性法规、地方政府规：攀、其他规范性法律文件的制定都有 山东大学硕士学位论文 各自相关的部门。制定主体的不同、调节对象的不同决定了相关法律规定产生冲 突的可能性。比如对于一个案件纠纷，可以使用民法的法律条文也可以适用其他 部门法的相关法律规定，这就产生了法律适用中的法条竞合。这时就需要法官发 挥自身的自主能动性，运用相关的价值判断来选择适用的法律，达到一个相对更 好的社会效果。( 4 ) 、法律条款规定了多种不同的处罚规定。很多的法律条款中 规定了不同的处理结果，比如会出现“较轻 较大 “巨大特别巨大”等影 响案件定性的词语，或者直接规定不同的处理结果，比如判决“处一般主刑再加 附加刑或者单处附加刑”。这是就需要法官根据现实的情况和相关的价值衡量来 定性法律案件的事实和给出合理的判决结果。 3 、 形式推理与实质推理所采用的推理方法不同。形式法律推理主要采用 形式逻辑的推理方法，如归纳推理、演绎推理和类比推理。相对的实质法律推理 采用的是辨证推理的方法。由于辨证推理需要受推理者的丰观意识的支配和影 响，所以表面上看似乎没有形式法律推理那样具有说服力，尤其是在成文法国家 这种推理的适用范围极其有限。现在我国法律体系还不够健全，法官的素质还有 待提高，在应用法律实质推理的方法进行司法是更要注意相应的问题，否则很可 能导致司法腐败和司法权的滥用，甚至降低法律在人们心中的威信。 4 、价值衡量对这两种推理模式的重要性不同。价值判断在形式法律推理中 的作用丰要是判断大前提和小前提是否属于同一范畴，也对小前提中的法律事实 进行价值判断来区分丰要的案件事实。充分利用发现、比较、归类、量裁和定性 及价值导向功能，确保形式法律推理的前提的正确性和结果的合理性、合法性。 在形式法律推理中价值判断和形式逻辑的作用并不是相互排斥的而是相互补充 的，两者共同保证了形式法律推理的顺利进行。而实质法律推理的木质就是是对 法律规范和案件事实本身实质内容的价值衡量和评价，可以说价值判断是实质法 律推理的重要依据甚至是唯一的依据。因为实质法律推押丰要就是在疑难案件中 发挥其作用的。疑难案件往往是无法找到可适用的法律法规，这时如果没有价值 判断就很可能无法得出案件的结论。可见价值判断在实质法律推理产牛的作用远 大于形式法律推理。 虽然这两种推删方式是学界公认的基术的摊删方式， l i 是这两种推婵方式 9 山东大学硕士学位论文 并不是互相对立的关系。它们有相互补充的作用。在现实司法过程中，绝对的形 式推理是不存在的。法官不可能像“自动售货机 一样，根据相关的大小前提得 出相同且唯一的结论。每个法官的法律素养千差万别、个人经验不同、道德修养 也不同，这就会使每个法官在司法过程中使用的法律条款不同、认定的法律事实 不同、演绎推理的过程也不同，造成得出的结论也就因人而异了。两种推理方式 都有自己的优缺点。我国现在的法官判案就是合理的利用的这两种基本的推理方 法，以形式推理为主、以实质推理为铺。在利用严格的三段论式推理解决不了问 题时，就根据现有的法律条文或者法律原则、立法目的、价值实现等价值判断进 行实质推理，得出案件相对正确合理的结论。现实法律案件的复杂性也要求这两 种推理方式的合理的结合运用，这既保证了立法目的的有利贯彻和司法的稳定 性，也提高了法律判决的可接受性，提高了司法效率。 ( 二) 法律推理的可废止性 法律推理的可废止性是法律推理的一个本质特点，不论是法律形式推理还 是法律实质推理。法律推理是以法律规范、法律原则或者法律案例为大前提和一 定的法律事实为小前提，并根据一定的推理模式得出法律结论的过程。大前提也 就是我们据以遵循的法律法规、法律原则、法律先例、习惯等，选择适用的j 帧序 也会因为每个国家的法律体系不同而有所不同。小前提就是在司法过程中根据相 关的证据建构的法律事实。大前提和小前提并不是确定不变的，都是具有开放性 的。因为法律法规的缺省性、法律语言的解释性、司法人员自身素质的局限性、 相关科技的落后性，这些都决定了大小前提的开放性。在一定的时点下我们根据 先前确定的大前提和小前提推断出的法律结论，在大前提或者小前提面临一些不 被我们所认知到的因素时，我们就会对大前提或者小前提做相应的改变，此时我 们推论出的法律结论也会相应的改变，这就是法律推理的可废止性。 亚利桑那大学的哲学家乔治普拉克( j o h nlp o l l o c k ) 在2 0 世纪4 0 年代 就开始了对可废止性推理的研究，他设计的o s c a r 程序在当时引起了很大的反 响。乔治普拉克( 。j o h nlp o l1 0 c k ) 是在认识论领域中研究发展了呵废止性推 理。他把町废止性推- f i l ! 视为人类认知事物的普遍遵循的规律。认识的可废i l ：性的 j o h ni ，p o l l o c k ：d e l i ：a s i b l er e a s o n i n g ii c o g n i t i v es c i e n c e 4 8 10 9 8 7 ) o nd e f e a s i b i l i t ) i nl o g i c s c cw i l l i i d h o d g c s 1 0 9 i c ( 1 e dh o n d e r i c hc d 19 7 7 ) 1 0 山东大学硕士学位论文 一个经典的洌子就是关于红色物体的印象。一般情况下，人的感觉就足以判断一 个物体是否是红色的。然而，如果那个人看见这个物体是在红色的灯光下，那他就 会撤回那个物体是红色的这个判断，既然一个物体位于红色的灯光下，那它看起 来是红色的并不意味着这个物体