（民商法学专业论文）论优先购买权的实现以房屋承租人的优先购买权为例.pdf

中图分中图分类号：类号： 密级：公密级：公 开开 学科分类号：学科分类号： 论 文 编 号论 文 编 号 ：1045620082021 硕 士 学 位 论 文 论优先购买权的实现论优先购买权的实现 -以房屋承租人的优先购买权为例以房屋承租人的优先购买权为例 作者姓名 林杉 申请学位级别 法学硕士 指导教师姓名 宋焱 职 称 教 授 学科专业 民商法 研究方向 民法学 学习时间 自 2008 年 9 月 1 日 起 至 2011 年 7 月 1 日 止 论文提交日期 2011 年 4 月 10 日 论文答辩日期 2011 年 月 日 学位授予单位 山东经济学院 学位授予日期 2011 年 月 日 the realization of preemptive right -take the tenants preemptive right for example a dissertation submitted for the degree of master candidate：linshan supervisor：prof. songyan school of law shandong economic university, jinan, china 山东经济学院学位论文独创性声明山东经济学院学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行研究工作及取得的研究 成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经 发表或撰写过的研究成果， 也不包含为获得山东经济学院或其它教育机构的学位或证 书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了 明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 山东经济学院学位论文使山东经济学院学位论文使用授权声明用授权声明 本人完全同意山东经济学院有权使用本学位论文 （包括但不限于其印刷版和电子 版） ，使用方式包括但不限于：保留学位论文，按规定向国家有关部门（机构）送交 学位论文，以学术交流为目的赠送和交换学位论文，允许学位论文被查阅、借阅和复 印，将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，采用影印、缩印或其他 复制手段保存学位论文。 保密学位论文在解密后的使用授权同上。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 指导教师签名： 日期： 年 月 日 i 摘要摘要 优先购买权制度是民法上的传统制度，由来已久。在我国现行法律中，虽然没有 体系化的优先购买权制度理论，但其相关规定仍散见于各处，作用于我国社会主义市 场经济的实际生活。然而由于相关规定多为总括性话语，对于实践中如何操作并未进 行具化的程序和标准规定，使得优先购买权虽在原则上被确认，在实际行使过程中却 遭遇种种困境和悖论，不仅无法实现优先购买权的原有价值，甚至对其他合法权利产 生了威胁。 本文以优先购买权制度中历史最为悠久也最具代表性的承租人的优先购买 权为例，对优先购买权制度进行了深入探讨。文章以一个虚拟的承租人优先购买权案 例为切入点，描述了承租人在行使优先购买权的过程中出现的权利冲突和保障缺位， 以此来提出问题。在分析问题时，本文着重研究了优先购买权制度的制度价值和优先 购买权的权利性质，并对虚拟案例的各种情况进行了深入的探讨，用逻辑的和论理的 方法详细阐述了承租人优先购买权行使过程中承租人、 出租人及相对第三人之间遭遇 的种种权利冲突和在当前法律规定下或将出现的危害后果， 并将出现该种情况的核心 原因予以提炼。在解决问题时，本文紧扣分析模拟案例时总结出的困境和悖论，从优 先购买权的法理价值、内涵性质、实现条件、实现程序这四个方面为优先购买权在我 国的实现提供了可行的思维路径， 并在充分考虑优先购买权制度价值和性质的基础上 提出了引入竞价机制和保障金机制这两种有效规避前文所述问题的优先购买权实现 方式。 关键词关键词: :优先购买权 承租人的优先购买权 优先购买权的实现 制度价值 同 等条件 ii abstract the preemptive right system is the traditional system in civil law, which has a long history. although theres no systematism preemptive rights legal theory in the current laws in china, its relevant regulations could still be found in many places, making effects to our actual life in the socialist market economy. however, most of the relevant provisions were overall words, rather than specific procedures and standard which is effective in practice. thus, though preemptive rights are confirmed in principle, it comes to some puzzlement and paradox during the course of actual exercising, so that not only the original value, even other lawful rights are under threat. by taking the lessees preemptive right, which is the oldest and most representative preemptive right, for example, this paper expounded the preemptive right system profoundly. based on a simulative case of lessees preemptive right as the breakthrough point, the article describes the rights conflict and the absence of security when lessee exercises their preemptive rights, so as to put the questions forward. on the analysis of the problem, this paper emphasized the preemptive rights system value and its properties, then discussed various situations of the simulative case thoroughly, illustrated all kinds of rights conflict and absence of security among lessee, lessor and relative third person, while the lessee exercising his preemptive right, with logical methods, and further concluded the course reason for the issues. in solving problems, this paper centre on the predicament and paradox summarized from the simulated example, provided a feasible idea to ensure the realization of preemptive right in china in four aspects: legal value, connotation of properties, achieve conditions and process of realization. and furthermore, in full consideration of system value and properties of the preemptive right, therere two effective mechanisms introduced :bidding mechanism and benefits mechanism ,which are able to avoid the troubles summarized above. key words ： preemptive right the lessees preemptive right the realization of preemption system value equal conditions iii 目录目录 第 1 章 绪论 . 1 1.1 文献综述 . 1 1.1.1 研究现状概述 . 1 1.1.2 优先购买权制度法律发展及现状相关文献综述 . 1 1.1.3 国内关于优先购买权性质探讨文献综述 . 6 1.2 研究方法及研究思路 . 8 1.2.1 研究方法 . 8 1.2.2 研究思路 . 9 1.3 研究的创新点及理论意义 . 9 1.3.1 研究的创新点 . 9 1.3.2 理论意义 . 10 第 2 章 模拟案例的疑惑 . 11 第 3 章 优先购买权相关理论 . 14 3.1 优先购买权的制度价值 . 14 3.1.1 优先购买权与自由 . 15 3.1.2 优先购买权与平等 . 15 3.1.3 优先购买权与秩序 . 16 3.1.4 优先购买权与效率 . 17 3.2 优先购买权的内涵 . 18 3.3 优先购买权的性质 . 20 3.3.1 优先购买权与期待权 . 21 3.3.2 优先购买权与形成权、请求权 . 22 3.3.3 优先购买权与物权、债权 . 25 3.3.4 优先购买权与专属权 . 26 第 4 章 优先购买权的实现 . 28 4.1 模拟案例的思维困境 . 28 4.2 走出困境的可行路径 . 35 4.2.1 制度价值的保障 . 37 4.2.2 权利性质的界定 . 37 4.2.3 实现条件的规定 . 38 4.2.4 实现程序的设计 . 40 结论 . 43 参考文献 . 44 iv 攻读硕士期间取得的学术成果 . 47 致谢 . 48 山东经济学院硕士学位论文 1 第第 1 章章 绪论绪论 1.1 文献综述文献综述 1.1.11.1.1 研究现状概述研究现状概述 优先购买权制度的历史悠久，从其起源到发展到壮大经历了曲折的过程。从古 罗马开始，各时期的优先购买权便各有其特点；即便在现代，各国的优先购买权也 是同中存异，表现形式各不相同。在中国，优先购买权也可以追溯至中唐以前，各 个朝代的相关规定也各有其特点； 在现代， 中国大陆与台湾地区的规定也不尽相同。 此外，国内对于优先购买权的性质界定也是各花入各眼，众说纷纭。综合了解国内 外关于优先购买权发展的文献概况及国内对于优先购买权基础理论分歧的观点将 有利于本文题目的深入开掘。 1.1.21.1.2 优先购买权制度法律发展及现状相关文献综述优先购买权制度法律发展及现状相关文献综述 1.1.1.2.11.2.1国外优先购买权的发展及现状国外优先购买权的发展及现状 （1）罗马法和日耳曼法上的优先购买权 大陆法系国家的优先购买权制度最早可追溯到古罗马及日耳曼法时期。在东罗 马皇帝查士丁尼编纂的查士丁尼法典中，即有永佃权的相关规定，比如永佃权 人在转让永佃权时，土地所有人有优先购买权；永佃权人在转让永佃权时，应预先 通知所有人。“应当通知所有主请求其同意， 在同等条件下应当优先转让给所有主。 ” 所有人于接到通知后的两个月内，有以同等价格受让永佃权之先买权，若所有人出 价低于市价或不愿留买，永佃权人可将其权利卖给他人，但永佃权人须向所有人支 付所获价款的 2%的手续费。他们将此种所有主享有的优先购买权叫做 ius protimiseos 或 praelationis。此外，罗马法上还有土地所有人对地上权人转让地 上建筑物的先买权，依罗马法，地上机人对其建筑物享有使用、出租、转让、继承、 抵押、设定役权等权利。在转让时，原则上土地所有人并无先买权。但土地所有人 在设立地上权时，可同时设立地上权人转让地上建筑物时的优先购买权。这实际上 赋予了土地所有权人一种创设权，亦即为自己创设建筑物优先购买权。此种先买权 看似约定优先购买权，实则属于法定优先购买权，因为权利的产生完全依附于土地 所有人的单方意思表示，地上权人没有与其商量的余地。罗马法确立此种优先购买 权的理论依据颇似现今法制上房地产转让中所遵循的“房地一体主义”原则，区别 第 1 章 绪论 2 在于，前者强调土地所有权的效力及于地上建筑物，通过赋予土地所有人对地上建 筑物的优先购买权，从而维护土地所有人对土地所有权的完全的支配效力，可以简 单的表述为“房随地原则” 。而房地一体主义则是指在转让或出租房屋时，该房屋 所占用范围内的土地使用权亦随之转让或出租，故其遵循的是“地随房原则” 。同 样，在日耳曼法上也有先买权之规定。日耳曼法采取集体主义立法原则，在财产合 有之情况下 1，合有人在所有人转让其财产时，享有优先购买权。财产合有系基于人 与人之间的人格关系。古代日耳曼法上的土地采总有制度，即所谓团体主义。至中 世纪，伴随着古代日耳曼的亲属团体、家族团体以至村落团体的总有制度的废弛， 首先演绎为对土地进行处分时一定团体成员的同意权制度。后来随着土地总有制度 的崩溃，土地制度向个人所有权推移，同意权也逐渐变为先买权，有的地方甚至规 定，所有人出售土地时邻居也有优先购买权。此部分主要相关著作有：梅因.古代 法(1959)；叶知年.对不动产优先购买权若干问题探讨(1998)；彼德罗彭梵得.罗 马法教科书(2005)；周枏.罗马法原论(1994)；刘文娟.优先购买权的立法比较研究 (2003)；刁荣华.现代民法基本问题(1981)；王泽鉴.民法学说与判例研究(2005) （2）近现代大陆法上的优先购买权制度 a.法国的优先购买权制度 法国民法典是近代最早对优先购买权作出规定的民法典。在法国民法中， 优先购买权被称为“先取权” 。1804 年法国民法典颁布之初，并未规定优先购 买权，而是后来修订法典时加入的优先购买权制度。首先，在其继承编 8-14 中规定 了遗产共有人的优先购买权，此后，法国最高法院的一项判决将遗产共有人优先购 买权推广适用于其他一切共有。该判决指出： “法国民法典第 8 条第 14 款的规定适 用于一切共有财产，无论其是否针对遗产而设立。 ” ；其次，在其第 9-18 条规定了用 益物权共有人优先购买权；最后，在其公司编里规定了公司股份让与时股东有优先 购买权。此外， 法国乡村法也规定了关于土地租赁中佃农的优先购买权。此部 分相关的主要著作有：尹田.法国物权法(1998)；罗结珍译.法国民法典(2004) b.德国的优先购买权制度 相比于法国，德国在其民法典中对优先购买权制度作了更为详细和具体的 规定，且在制度设计上将优先购买权划分为约定的先买权和法定的先买权，而约定 的先买权又分为债务关系法上的先买权和物权法上的先买权，这样的立法层次就显 1即当代的共有关系 山东经济学院硕士学位论文 3 得非常清晰。对于约定的先买权， 德国民法典第二编“债务关系法”中的第八 章“各种债务关系”第 463 条至第 473 条就规定了债务关系法上的先买权， “在先 买权被行使时，权利人和义务人之间的买卖，依照义务人和第三人约定的条款而成 立。 ” 德国民法典第三编“物权法”中的第五章“先买权”第 1094 条至 1104 条 则规定了针对土地以约定方式设立的物权法上的先买权。与债务关系法上的先买权 所不同的是，它规定“对于第三人，先买权具有旨在保全因行使权利而产生的所有 权转让请求权的预告登记的效力” 。这个条款因为对优先购买权是否可以对抗第三 人做出了规定，从而成为学者们将德国民法上的先买权划分为债权先买权和物权先 买权的分水岭。而对于法定的先买权，则有该法典第五编中的“继承法”第 2034 条、第 2035 条以及第 2037 条规定的共同继承人的先买权，条文规定该先买权的行 使期间为两个月，且该先买权可以继承。除此之外， 帝国垦荒法 、 建筑法典 和住宅约束法也规定了法定的先买权。此部分相关的主要著作有：孙宪忠.德 国当代物权法(1997)；郑冲，贾红梅译.德国民法典(1999)；陈卫佐译.德国民法典 (2004)；弗兰克闵策尔.求大同：德国民法典立法的成果与错误（2001） ；鲍尔施 蒂尔纳.德国物权法(2004) c.其他大陆法国家的优先购买权制度 除德国与法国外，其他大陆法国家的法律对优先购买权也有相关规定。主要有 瑞士、日本以及俄罗斯。其中： 在 瑞士民法典 中， 第 681 条规定了关于出卖土地之法定优先购买权； 第 682 条为关于共有人的或建筑权利人的优先购买权和关于农业经营和土地的优先购买 权；而该法典第 712 条还规定了建筑物区分所有人约定的优先购买权。此外， 瑞 士债法典中的第 216 条也规定了不动产买卖中的优先购买权，而第 650，652 条 则为股份有限公司发行新股时股东的优先认购权之规定。此部分相关的主要著作 有：吴兆祥等译.瑞士债法典(2002)；殷生根译.瑞士民法典(1987) 在日本民法典中，第 905 条规定了共同继承人的优先购买权；第 269 条规 定了土地所有人在地上权消灭时，对于工作物及竹木之“收取权” 。有人认为此权 利系优先购买权，且准用于永佃权之规定。此部分相关的主要著作有：渠涛编译. 最新日本民法(2006) 在俄罗斯联邦民法典中，第 93 条规定了有限责任公司股东对其他股东出 卖股份的优先购买权，第 111 条规定了合作社社员对其他社员所转让股份的优先购 第 1 章 绪论 4 买权，第 250 条则为关于共有人对其他共有人出卖共有财产的优先购买权。此部分 相关的主要著作有：黄道秀等译.俄罗斯联邦民法典(1999) （3）近现代英美法上的优先购买权制度 英美法系也有优先购买权之规定。 优先购买权的英文名为 “preemptive right” ， 最早意指实际定居于公共土地或某一特定土地的人所拥有的以特定价格优先于其 他人购买该定居土地之特权，是定居于公共土地者或公共土地垦殖者优先于其他人 而购买或垦殖该土地的权利。 而在美国， 近现代优先购买权的规定多见于公司法上。 如美国标准公司法第 26 条“股东的优先购买权”中规定:“除公司章程或本条 款有限制或禁止外，股东应具有优先购买权，以获得公司未发行股份或库存股份， 或可转换为股份或具有认购或获得股份权利的证券。 ”如此规定的目的，在于“维 护公司现有股东的选举权和股息权的相对稳定” 。相关著作有：葛伟军译.英国公司 法(2008)；胡果威.美国公司法(1999) 1.1.1.2.1.2.2 2国内优先购买权的发展及现状国内优先购买权的发展及现状 （1）我国古代的优先购买权制度 我国古代优先购买权制度可以追溯到中唐以前。早在北魏时期，我国已有亲族 优先受田权及优先占有权。及至中唐、五代，优先购买权制度在立法中已经有较为 明确地规定，出现了亲族、地邻对不动产的优先购买权制度。如在唐律中有亲邻先 买权，且定其顺序； 五代会要周广顺二年开封府奏准:“如有典卖庄宅，准例， 房亲邻人合得典当。若是亲人不要，及著价不及，方得别处商量。不得虚抬价例， 蒙昧公私” 。到了宋代，不动产优先购买权有了长足发展，并明确了具体的行使方 式， 宋刑统户婚律中规定“应典卖、倚当物业，先问房亲，房亲不要，次问 四邻，他人并得交易，房亲着价不尽，亦任就得价高处交易” 。而元代则继受了宋 代之规定， 元典章中规定:“已典就卖，先须立限，取问有服房亲，先亲后疏， 次及邻人亲徒等及诸邻处分典卖者听，次见典主。 ”至于明清时期，立法虽无明确 规定，但不动产优先购买权制度已形成社会观念，成为必须遵守的习惯法。综上可 得， 我国古代先买权制度的特点主要有： 与封建生产方式相适应， 限制产业商品化； 以宗法制为基础，维护亲族财产的稳定；受农耕文化影响，注重邻里和谐。此部分 相关的主要著作有：武树臣等.中国传统法律文化（1994） ；谢在全.民法物权论 (1999)；梁治平.寻求自然秩序中的和谐(1997)；薛梅卿、赵晓耕主编.两宋法制通 论(2002)；张晋藩主编.中国法制史(1995)；孔庆明.中国民法史(1996)；吕志兴. 山东经济学院硕士学位论文 5 中国古代不动产优先购买权制度研究(2000)；秦勇.古代不动产亲邻先实权的经济 分析(2005) （2）我国近代及台湾地区关于优先购买权的规定 自清末以后，宗族的优先购买权制度逐渐衰落，而不动产买卖中的优先购买权 己更多体现在相邻关系中。清朝末年， 大清民律草案废除了亲族优先购买权而 规定了承典人、承租人的优先购买权并产生了租佃人的优先购买权和合伙人的优先 购买权，表明优先购买权已向保护使用关系中的使用人利益方向过渡。到近现代的 民国及我国台湾地区亦不再承认维护宗法制度的亲、邻优先购买权。台湾地区法律 规定的优先购买权主要分为共有人的优先购买权和基地承租人的优先购买权两种 (在名称上， 台湾地区称优先购买权为优先承买权或优先承购权)。 如台湾 “土地法” 中，第 341 条第 4 项规定:“共有人出卖其应有部分的，其他共有人得以同一价格 共同或单独优先承买。 ”第 104 条则规定:“基地出卖时，地上权人、典权人或承租 人有依同样条件优先购买之权。房屋出卖时，基地所有权人有依同样条件优先购买 之权，其顺序以登记之先后定之。前项优先购买权人，于接到出卖通知后 10 日内 不表示者，其优先权视为放弃。出卖人未通知优先购买权人而与第三人订立买卖契 约者， 其契约不得对抗优先购买权人。 ” 第 107 条规定: “出租人出卖或出典耕地时， 承租人有依同样条件优先承买或承典之权。 ”此外，在耕地三七五减租条例中 亦有优先购买权的相关规定:“耕地出卖或出典时，承租人有优先承受之权。出租 人应将卖典条件以书面通知承租人，承租人在 15 日内未以书面表示承受者，视为 放弃。出租人如因无人承买或承典再行贬价出卖或出典时，仍应照前项规定办理。 出租人违反前二项规定而与第三人订立契约者，其契约不得对抗承租人。 ” （3）我国现行民事优先购买权的规定 目前,我国现行民事立法并无先买权制度的一般条款,仅零星涉及到彼此孤立 的几个法律条文,主要有:民法通则第 78 条第 3 款中规定的按份共有人的先买 权； 最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第 92 条中规定的 共同共有人的先买权；最高人民法院 1963 年关于贯彻执行民事政策几个问题的 意见中规定的承典人的先买权；1983 年城市私有房屋管理条例第 11 条中规 定的房屋承租人的先买权； 合同法第 230 条规定的承租人的先买权； 合伙企业 法第 43 条规定的合伙人间的先买权； 公司法第 35 条有限责任公司股东间的 先买权以及 2009 年最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用 第 1 章 绪论 6 法律若干问题的解释中对承租人的优先购买权的细化规定等。 1.1.3 国内关于优先购买权性质探讨文献综述国内关于优先购买权性质探讨文献综述 关于优先购买权的性质，一直以来都是众说纷纭，理论界并没有形成统一的认 识。具体来说，目前占主流地位的有以下几种学说： 1.形成权说 该学说认为优先购买权是一种仅依单方意思便可发生民事法律关系的形成权。 形成权说为德国学者之通说，我国台湾学者王泽鉴先生和史尚宽先生均赞成此说。 史尚宽.民法总论（2000）中指出： “形成权者，依权利者一方之意思表示，得使权 利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利。债权人撤销权、婚生子否认权、 离婚权、终止收养关系权等均属之。”王泽鉴.民法学说与判例研究(2005)中则指 出： “优先承买权无论其为法定或约定，论其性质，系属形成权，即优先承买权人 得依一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容之契约，无须义务人 (所有人)之承诺。 惟此项形成权附有停止条件， 须侯义务人出卖标的物于第三人时， 始得行使。 ”因此, 正如本田纯一.形成权概念的意义及功能（1996）指出，形成权 本身就具有侵害私法自治、契约自由的机能,即具有以不经对方当事人同意即发生、 变更、消灭法律关系的效果,一经行使即可使相对人丧失原有法律地位的“侵害实 质的合意主义的功能” 。此学说亦为我国大陆部份学者所持。此外，台湾学者林诚 二先生在其主编民法总则 （2008）中也认为承租人优先承买权为形成权。李少 华.法定优先购买权的法律性质、效力及实现(2003)也同样承认了此观点。根据迪 特尔梅迪库斯著.德国民法总论(2001)和李永军.民法总论(2008)中的观点，若已 将优先购买权定位于形成权的性质，那么不应该再让他面临不确定的状态了，因为 形成权仅凭权利人一方的意思表示就能使其与相对人的法律关系发生变动。因此同 时也不得撤回行使形成权的意思表示。 2.附条件的形成权说 优先购买权是一种形成权己是德国民法上的通论，也为我国民法学界所普遍接 受，然在形成权说之外，存在又一比较流行的所谓“附条件的形成权”一说，该说 认为“优先购买权，无论其为法定或约定，论其性质，系属形成权，即优先承买权 人得依一方之意思，形成以义务人出卖于第三人同样条件为内容之契约，无须义务 人(出卖人)之承诺。惟此项形成权附有停止条件，须侯义务人出卖标的物时，始得 山东经济学院硕士学位论文 7 行使。 ”王泽鉴.民法学说与判例研究(2005)指出： “民法虽无附条件附期限的权利 之谓，但并不能就此否认民事权利可以附条件和附期限” 。 3.期待权说 该说认为，所有人未将标的物出卖，则优先购买权人的权利尚未现实化，只处 于期待权状态。王利明先生将其定义为“指以将来可能取得的权利，其权利系寄托 在将来可能取得的权利上。期待权的法律性质即决定于将来可能取得权利的法律性 质。 ”张新荣.试论优先购买权及其法律保护(1989)认为： “只具备部分要件，须侯 其余要件具备时方可实际发生的权利。期待权究其实质，是法律对于形成中权利的 提前保护。 ”王利明先生在其物权法研究 （2007）中论及共有人的优先购买权时 也认为， “不能认为一旦共有人提出要约，所有人就必须承诺” ， “就合同的内容还 要进一步协商” 。因此， “优先购买权不是一种形成权” 。王泽鉴先生则在民法学 说与判例研究 （2005）中将期待权概括为“因受法律保护，具有权利性质之法律 地位。 ”由此可见，并非所有的具备取得权利部分要件地位的都是期待权，要成为 期待权，这种地位还必须是“已受法律之保护”且“此种地位有赋予权利性质之必 要” ，具体来说就是此种法律地位“当事人已不能依单方之行为，予以侵害，法律 设有保护的规定，足称其为期待权。若其地位至为脆弱，他方当事人可随时予以毁 灭，则认为其具权利性质，更无任何实益” 。 幸颜静.德国民法典中先买权之 法律技术的逻辑解读（2004）认为：期待权之法律地位应具有一定的确定性，即此 种期待“已经达到这样确定的程度，在交易中可以将之视为一种现成的财产，可以 将之作为一种权利去转让、抵押和扣押” 谢哲胜.期待权(1984)亦为此观点。 4.物权或债权说 该说认为，优先购买权依其能否对抗第三人可分为物权性和债权性优先购买 权，无论法定或约定优先购买权皆有这两种不同性质的优先购买权。孙宪忠.德国 当代物权法(1997)即持此观点。梁慧星，陈华彬编.物权法(2005)中则认为：物权 与债权的主要区别在于物权为支配权，债权为请求权。在杨善长.优先购买权制度 研究(2007)中更指出：优先购买权的对抗效力的宗旨在于维护权利人在同等条件下 作为第一顺位购买人的地位，而非维护标的物的完整，标的物的质量和性能的维护 乃所有权的对抗效力使命之所在。因此优先购买权仅属于债权。 5.请求权说 依据请求权说，优先购买权人拥有的是一项请求权，依据该权利他“有权请求 第 1 章 绪论 8 出卖人优先将财产出卖转让给自己，出卖人也有义务满足先买权人的请求，而不能 把财产出卖转让给其他购买人，先买权人则有权请求人民法院宣布其买卖无效，并 有权请求出卖人继续履行义务。 ” 祁秀山.试论优先购买权(1990)即持此观点。 6.强制缔约请求权说 强制缔约请求权说认为，优先购买权的行使方式，是依据法律赋予的强制缔约 请求权，向所有人发出一个请求订立买卖合同的要约，对于该要约，所有人有承诺 的义务，如果拒绝承诺，优先购买权人可以依诉请求之，并且可就其所受的损害， 依侵权行为法向所有人主张损害赔偿。关于强制缔约的定义，王泽鉴.债法原理 (2002)指出其是:“个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。易言 之，即对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝承诺。 ”而对于强制缔约适用的场 合，他指出是“抑或出于保护他人的法律规定抑或出于考虑善良风俗的内容而有存 在之必要，包括且仅限于公用事业的缔约义务；医疗契约的缔结；居于事实上独占 地位而供应重要民生必需品者以合理条件与用户订立契约的义务；不订立契约即显 然有悖于公序良俗时的缔约义务等。”同样的，宁红丽.论承租人的优先购买权 (2004)也将承租人的优先购买权定性附强制缔约义务的请求权。 1.2 研究方法及研究思路研究方法及研究思路 1.2.11.2.1 研究方法研究方法 1比较分析。通过比较国内和国外、大陆与我国台湾地区法律关于优先购买 权规定的异同指导对优先购买权实现条件的探讨，并借鉴优秀经验优化我国司法实 践中对此问题的程序性操作。 2论理分析。通过法理的论理手段探讨优先购买权的制度价值，并完成对其 合理证成及性质的界定，进而运用以上理论贯穿全文，时刻保持观点的统一性。 3逻辑分析。主要体现在对程序性问题解决的过程中，通过逻辑的推断对优 先购买权在实践中如何保障出卖人以及第三人利益进行探讨，进而得出自己的创新 性结论，并借助逻辑的方法检验其真伪。 4实证研究与规范研究相结合。实证研究主要是对我国现行法律关于优先购 买权的规定以及实践中优先购买权行使状态的研究，规范研究则是通过比较、论理 分析对我国优先购买权制度的应然状态及完善路径提出建议。 山东经济学院硕士学位论文 9 1.2.21.2.2 研究思路研究思路 本文总体分为三大部分，沿着“提出问题分析问题解决问题”的逻辑 思路展开行文。其中：第一部分提出问题借助一个虚拟案例来实现，在虚拟案例的 经典主干后模拟了优先购买权在现实行使中出现的四种情况，通过对每一种情况的 具体分析来突显现行法律规定下的优先购买权行使方式导致的不合理结果及其与 优先购买权制度立法本意和社会法益的冲突；第二部分分析问题分为两个部分，分 别是对优先购买权制度基础理论的研究和通过虚拟案例体现的以承租人的优先购 买权为视野的优先购买权制度在现实运行中的事实冲突和理论矛盾。其中，优先购 买权制度的基础理论研究重点对优先购买权的制度价值和优先购买权的性质进行 了研究，在学术通说的基础上比较学术界多种观点的异同并予以分析，最后得出自 己对优先购买权制度价值即性质的结论。而对优先购买权在现实运行中的事实冲突 和理论矛盾则仍然按照第一部分虚拟案例提出问题的顺序和结构进行展开讨论，对 每一种情形下涉及的承租人优先购买权的可能权利冲突进行细致的讨论及分析，为 解决问题的思路及作为最终结论的我国优先购买权制度完善方法提供基础。第三部 分解决问题的方式是为完善优先购买权在我国的实现方法提供了一种总体思维进 路，该思路总共有四方面，前两个方面对应分析问题时基础理论研究部分的制度价 值与权利性质，从学理的角度在宏观上为优先购买权制度在我国的完善提供方向； 后两个方面则是从经过虚拟案例的模拟情况深入讨论总结出来的两大核心问题出 发，分别为优先购买权行使的条件与程序，该部分避开了学术界已经有广泛讨论的 话题和观点，着重表述了本人对优先购买权尤其是承租人优先购买权的完善和实现 的看法，在讨论了立法与司法中对优先购买权行使条件的界定后创新地提出了两种 可以解决本文总结出的优先购买权现行矛盾和问题的权利行使方式作为文章的最 终结果。 1.3 研究的创新点及理论意义研究的创新点及理论意义 1.3.11.3.1 研究的创新点研究的创新点 本文的创新点主要体现在四个方面： 1.文章结构上，以模拟案例开头，讲优先购买权的诸多矛盾冲突全部通过虚拟 案例的形式来表现，并从案例到学理再到案例再到学理最后得出结论，在循环的大 框架下实现了递进，在行文模式上有效区别于绝大多数同课题的研究成果。 第 1 章 绪论 10 2.在讨论优先购买权的制度价值时创新性地将优先购买权与法的自由、平等、 秩序、效率这四大价值的关系分别单独进行讨论，从法的价值角度深刻剖析优先购 买权，在为下文讨论优先购买权的矛盾冲突奠定基础的同时也为解决问题提供了全 新的视角。 3.在解决问题的过程中对承租人的优先购买权行使条件中“同等条件”的界定 提供了立法和司法两种视角，尤其是大胆地提出了对司法实践中的判定进行量化操 作的设想。 4.在文章最后以承租人为例解决优先购买权行使的程序部分，基于自身的理解 和前文对我国优先购买权行使种种不利因素及矛盾的讨论，独创地提出了两种在逻 辑上经过检验可以避免本文总结出的种种优先购买权的矛盾与问题的权力行使方 式并对其进行了详细论证。 1.3.21.3.2 理论意义理论意义 优先购买权制度由来已久，现行法律对优先购买权也有不少规定，但规定散落 于各处，没有统一体系，且规范均为原则性话语，对实践中如何操作没有进行细化 的具体规定，以至于优先购买权制度在我国虽然一直存在，但是当优先购买权欲将 行使之时，却往往是困难重重，各种权利无法调和，司法实务对此也是没有统一的 标准。这个情况一方面不利于优先购买权制度本身的价值实现，另一方面也不利于 我国整体的法制建设。因此，改革和完善我国以承租人的优先购买权为代表的优先 购买权制度已经迫在眉睫。本文以关于承租人的优先购买权的虚拟案例为引导，在 讨论优先购买权共通理论性质的基础上着重以我国承租人的优先购买权的实现为 话题进行了探讨并得出用于解决本文分析得出的问题之结论，以期为优先购买权制 度，至少是承租人的优先购买权制度的完善提供一种创新的方案。 山东经济学院硕士学位论文 11 第第 2 章章 模拟案例的疑惑模拟案例的疑惑 在具体讨论优先购买权之前，不妨先来关注一个基于我国现行法律的关于承租 人房屋优先购买权的模拟案例。案例的主干很简单也很经典：张三有一房屋出租于 李四，现张三准备出售其房屋，而王五则有意向购买。因为法律规定李四作为承租 人在“同等条件”下有优先购买权，于是产生了三者之间的相互权利义务纠纷，下 面分情况讨论。 第一种情况：张三先行询问了李四，李四明确表示有购买意向，于是双方开始 进入正常的磋商阶段；王五是个直爽的人，见张三的房屋有优先购买权人存在，虽 最中意该套房屋却不想平添麻烦，转而当即购买了另外一套稍差的房屋。而当张三 和李四一番磋商之后，双方就房屋的价格或者价金支付方式或者附随义务无法达成 一致，李四明确表示不购买并放弃优先购买权，张三转而向公开市场出售该房屋， 却因为错过了最佳的售房时机或者无法找到像王五一样对其房屋满意的人而迟迟 无法出手。此种情况下，三方的行为都符合法律规定 1，但是出租人即张三的权利却 实实在在地受到了损害。 第二种情况：王五主动向张三表明了购买意向并提出了购买的方案，张三觉得 可以接受，但是考虑到李四具有优先购买权，于是将王五的购买条件转达给李四， 李四也表示愿意以该条件购买房屋，至此为房屋优先购买权实现的标准状况。但是 王五基于个人原因非常需要购得该套房屋，于是在得知李四的意愿后又主动向张三 表示愿意在原价金上加价x元购买， 张三得知自然更愿意也有法定理由出卖给王五。 然而李四接到张三的通知后，权衡利弊认为总价款仍然在可接受且被需求的范围 内， 亦表示愿意以该条件购买房屋， 然后王五又继续表示愿意以 x+n 元购买该房屋， 李四亦同。如此反复循环，张三的房屋事实上在李四和王五之间形成了一种竞价机 制，而其中的 n 元是李四作为优先购买权人所享受的自然优势。然而由于法律对此 并未作出细致规定，n 可以是从 1 甚至 0.5，0.1 开始的任何数字，于是在近乎完全 公平的竞价中，自然是价高者得，若反复的次数足够多，李四的优先购买权便可以 被细化成足够小的金钱价值而边缘化，亦即优先购买权被事实的程序废止。若不允 许竞价现象的产生，则势必要求张三先行与李四或者王五商定条件，转而向另一方 1虽然有些学者认为承租人在表明购买时不能仅具有磋商意向还应当确定购买， 但笔者认为对于不动产买卖， 让 承租人不经过任何调查磋商就决定购买或者放弃优先购买权都是不妥当的，前者会导致后来的磋商毫无价值， 后者会导致优先购买权事实上的废止。后文会对此作深入讨论，此处暂不展开。 第 2 章 模拟案例的疑惑 12 磋商，这不仅不能保证李四和王五的利益 1，更会损害张三的利益2，却仍然符合法 律规定。 第三种情况：张三和李四在房屋租赁过程中曾经产生过矛盾，张三明知道在 同等条件下出售给李四会比出售王五更符合房屋的利用效率，但是因为无损自身的 利益又不愿意李四从中得到便利，或者王五为了避免与李四的公平竞价暗中许诺张 三非物质的利益，张三便与王五