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论自助交易中银行民事责任的承担 内容摘要：现代社会经济的发展带动了银行业的繁荣，短短十数年，自助银行从产 生到被千家万户所熟识并日常使用，发展速度十分惊人。与此同时，围绕自助银行产 生的法律纠纷大量增加，日益受到媒体和民众的关注。然而，在司法实践中对银行责 任的认定缺乏统一的标准、分歧很大，而理论界的相关研究较少，关注度不够，无法 满足实践的需要。解决自助银行交易中出现的民事纠纷，关键在于正确划分案件的民 事类型以及正确界定其中的法律关系。现实中关于自助银行纠纷的分歧，往往抛开法 律关系、脱离自助银行自身的特点而单纯谈责任，这也是造成银行自助交易纠纷责任 难以认定的症结所在。因此，对这个问题进行系统化的深入研究具有重要的现实意义。 本文共分四章。第一章为自助银行的法律界定，以法律视角对自助银行做出基本 定性，为后面章节探讨民事责任扫清认知障碍；第二章主要从传统的民事法律关系理 论入手，总结银行自助交易民事责任的特点，指明研究方法和分析路径；第三章在理 顺法律关系的基础上，运用民事法律关系论对银行自助交易民事责任展开类型化分析。 责任归结的最终目的在于责任的承担与实现。第四章对银行自助交易民事责任的实现 方式进行整理和研究，分别就私力救济、公力救济和风险分担机制几个方面提出大胆 的设想和合理化建议。 。本文的创新点在于对银行自助交易民事责任进行系统化的研究，以民事法律关系 理论为主线，紧密结合自助银行的特点和最新立法，有针对性地解决自助交易中银行 的民事责任问题，并对责任实现方式进行探索，冀以抛砖引玉。同时，本文采用实证 分析法和类型化的研究方法，通过典型案例对这一较新领域的法律问题进行探讨，使 研究更具可行性。 关键词：自助银行；自助交易；民事法律关系；民事责任；责任实现 t h e0ivii r e s p o n sibiiit yo ft h eb a n k ins eif - s e r vic et r a d e a b s t r a c t ：t h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n to ft h em o d e r ns o c i e t yh a sl e dt ot h ep r o s p e r i t yo f t h eb a n k s w i t h i nt h el a s tf e wd e c a d e s ，t h es e l f - s e r v i c eb a n k sh a v e ，w i t ha s u r p r i s i n g l ys p e e d ， d e v e l o p e df r o mc o m i n gi n t oe x i s t e n c et ob e i n gw i d e l yk n o w na n dd a i l yu s e d a tt h es a m e t i m e ，t h el e g a ld i s p u t e sr e l a t e dt os e l f - s e r v i c eb a n k si n c r e a s ei nal a r g en u m b e r , w h i c hi s a r o u s i n gm o r ea n dm o r ea t t e n t i o no ft h em e d i aa n dt h em a s s e s h o w e v e r , i nj u r i d i c a l p r a c t i c e ，t h e r ei sal a c ko fc r i t e r i o na n dal o to fd i s p u t eo v e rt h er e s p o n s i b i l i t i e so fb a n k s ， a n dt h e o r i s t sh a v ed o n el i t t l er e s e a r c ha n dp a i dl i t t l ea t t e n t i o n w h i c hc a n n o tm e e tt h en e e d s o fp r a c t i c e t h ek e yp o i n tt os o l v et h e s ec i v i ld i s p u t e so ns e l f - s e r v i c et r a d ei st op r o p e r l y d i v i d et h ec i v i lt y p e so ft h ec a s e sa n da c c u r a t e l yd e f i n et h e i rl e g a lr e l a t i o n s i nr e a l i t y , f a c e d w i t ht h ed i v e r g e n c e so ft h ed i s p u t e sa b o u ts e l f - s e r v i c eb a n k s ，w ea l w a y st e n dt op u ta s i d e t h el e g a lr e l a t i o n sa n df o c u so n l yo nt h e r e s p o n s i b i l i t y t h i si s t h er e a s o nw h yt h e r e s p o n s i b i l i t yo ft h ed i s p u t e so ns e l f - s e r v i c eb a n k si sd i f f i c u l tt ob ei d e n t i f i e da n da f f i r m e d t h e r e f o r e ，i ti si m p o r t a n ta n dp r a c t i c a lt oc a r r yo nad e e pa n ds y s t e m a t i cr e s e a r c hi n t ot h i s p r o b l e m t h i st h e s i si n c l u d e sf o u rc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e ri sa b o u tt h el e g a ld e f i n i t i o no f s e l f - s e r v i c eb a n k s i tm a k e sab a s i cd e f i n i t i o no fs e l f - s e r v i c eb a n kf r o mal e g a lp e r s p e c t i v e v i e w , w h i c he l i m i n a t e sc o g n i t i v eo b s t a c l e sf o rt h ed i s c u s s i o no fc i v i lr e s p o n s i b i l i t yi nt h e f o l l o w i n gp a r t s t h es e c o n dc h a p t e r , b e g i n n i n gw i t l lt h et r a d i t i o n a ll e g a lr e l a t i o n st h e o r y , c o n c l u d e st h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h ec i v i l r e s p o n s i b i l i t y o fs e l f - s e r v i c e t r a d e ，a n d d e m o n s t r a t e st h er e s e a r c hm e t h o d sa n dt h er o u t eo fa n a l y s i s t h et h i r dc h a p t e r , a f t e rm a k i n g c l e a rt h el e g a lr e l a t i o n s ，u s e st h et h e o r yo nt h er e l a t i o n so fc i v i ll a wt of u r t h e ra n a l y z et h e c i v i lr e s p o n s i b i l i t i e so fs e l f - s e r v i c et r a d eb yt y p e s t h ef m a lp u r p o s eo fi m p u t a t i o ni st h e a s s u m p t i o na n dr e a l i z a t i o no ft h er e s p o n s i b i l i t y t h ef o u r t hc h a p t e rm a k e ss u m m a r ya n d s t u d i e so nt h ew a y so fr e a l i z a t i o no ft h ec i v i lr e s p o n s i b i l i t yo fs e l f - s e r v i c et r a d e ，a n dr a i s e s b o l d h y p o t h e s e s a n dr e a s o n a b l e s u g g e s t i o n sr e s p e c t i v e l yo np u b l i cp r o t e c t i o n ， s e l f - p r o t e c t i o na n dr i s ks h a r i n gm e c h a n i s m t h ei n n o v a t i o np o i n to ft h i st h e s i si st h es y s t e m a t i cr e s e a r c ho nt h ec i v i lr e s p o n s i b i l i t i e s o fs e l f - s e r v i c eb a n kt r a d e w i t ht h et h e o r yo nt h er e l a t i o n so fc i v i ll a wa st h ep r i n c i p l el i n e ， a n dc l o s e l yc o n n e c t e dw i t ht h ec h a r a c t e r i s t i c so fs e l f - s e r v i c eb a n k sa n dt h el a t e s tl e g i s l a t i o n , t h et h e s i ss p e c i f i c a l l ys o l v e st h ep r o b l e m so fc i v i lr e s p o n s i b i l i t i e so fb a n k si ns e l f - s e r v i c e t r a d e ，a n dm a k e sr e s e a r c ho nt h ew a y so fr e a l i z a t i o no fr e s p o n s i b i l i t i e s ，i no r d e rt os e ta m o d e lf o rt h ef o l l o w i n gr e s e a r c h e s s i m u l t a n e o u s l y , t h et h e s i sa d o p t st h ee m p i r i c a la n a l y s i s m e t h o da n dc l a s s i f i c a t i o nm e t h o d ，a n ds t u d i e so nt h el e g a li s s u ei nt h er e l a t i v e l yn e wa r e a t h r o u g ht y p i c a lc a s e s ，w h i c hm a k e st h er e s e a r c hm o r ep r a c t i c a l k e yw o r d s ：s e l f - s e r v i c eb a n k ；s e l f - s e r v i c et r a d e ；l e g a lr e l a t i o n s ；c i v i lr e s p o n s i b i l i t y ； r e a l i z a t i o no f r e s p o n s i b i l i t y 目录 引 言1 第一章自助银行的法律界定2 一、银行自助交易的媒介自助银行2 二、自助银行的法律性质3 ( 一) 便民设施与经营场所之争4 ( 二) 自助银行是否属于银行的分支机构4 ( 三) 自助银行可否视为银行的代理人5 ( 四) 自助银行能否定性为银行的交易工具5 第二章银行自助交易民事责任的分析工具民事法律关系论6 一、银行自助交易民事责任的理论溯源7 ( 一) 民事责任的逻辑起点民事义务7 ( - - ) 民事义务的基础界域民事法律关系8 二、法律关系视角下银行自助交易民事责任的分析路径1 0 ( 一) 银行自助交易中的民事法律关系1 0 ( 二) 银行自助交易中的民事义务1 3 ( 三) 银行自助交易中的民事责任1 4 三、法律关系视角下银行自助交易民事责任特点之透视1 5 ( 一) 人机交易的结果15 ( 二) 几种法律责任的竟合1 5 ( 三) 对银行注意义务要求更高1 6 ( 四) 举证责任与取证的特点1 7 第三章银行自助交易民事责任的类型化解析1 7 一、自助设备非正常交易的责任分析1 8 ( 一) 自助设备非正常交易的法律关系1 9 ( 二) 自助设备非正常交易的法律义务1 9 ( 三) 自助设备非正常交易的法律责任2 0 二、盗刷银行卡的责任分析2 3 ( 一) 盗刷银行卡的法律关系2 4 ( - - ) 盗刷银行卡的法律义务2 5 ( 三) 盗刷银行卡的法律责任2 5 三、银行在自助区未尽安全保障义务的责任分析2 7 ( 一) 银行未尽安全保障义务的法律关系2 7 ( 二) 银行未尽安全保障义务的法律义务2 7 ( 三) 银行未尽安全保障义务的法律责任2 8 第四章银行自助交易的纠纷解决与责任实现3 1 一、私力救济与责任实现3 l ( 一) 事前模式3 2 ( 二) 事后模式3 3 二、公力救济与责任实现3 4 ( 一) 立法对银行自助交易民事责任方式的规范3 4 ( 二) 银行自助交易纠纷的司法救济及进程3 6 三、风险分担机制与责任实现3 8 结语4 0 参考文献“l 致谢4 3 引言 银行自助交易的发展为银行传统的交易方式带来了巨大的变革，节约了交易成本， 方便了持卡人的货币支付与转账，大大提高了银行资金的交易效率。这里所称的银行 自助交易，仅指通过自助银行设施来完成的存取款业务交易。如果持卡人不是在自助 银行进行交易，而是在其他场所，例如在银行卡特约商户使用p o s 机，则不构成银行 自助交易。银行自助业务以其高效便捷的服务赢得了持卡人的青睐，人类已迎来了银 行卡时代。同时，自助交易也为资金交易的双方带来了安全隐患。在银行自助服务不 断发展的过程中，涉及自助交易的民事纠纷不断增多，成为自助银行良性发展的一大 障碍，也导致相关主体的民事权利难以实现。一方面，由于自助银行具有“无人化 “自助性 等特点，因人为或非人为原因导致的损害常常需要更高的技术手段来确定， 其民事责任的认定也比人工柜台交易更为困难，容易产生争议；另一方面，在我国法 律中几乎没有a t y 等自助银行设施与客户关系的相关规定，只有银行方面制定的一些 行规。这些单方面设定的条款，凸显出银行的绝对强势地位，对储户应当享有的正当 权利置若罔闻，由此也引发了越来越多的自助交易纠纷。因此，明晰银行在自助交易 中的民事责任显得至关重要。目前就此责任问题学界观点不一，司法实务界做法各异， 争论的焦点往往集中于“谁负责，责任有多少上，并没有从根本上去认识民事责任 应如何承担。笔者认为，民事责任区别于刑事责任和行政责任的最大原因，在于作为 其基础的民事法律关系的平权性，而正确认定民事责任的关键环节恰恰也就是厘清主 体间的民事法律关系，在法律关系框架内适用正确的归责原则、构成要件。本文就以 民法的角度对自助银行所引发的纠纷进行研究，笔者将以“民事法律关系论 为据点 展开分析，力求为解决银行自助交易民事责任问题拓展新的思路。 第一章自助银行的法律界定 日常生活中，我们可能都曾在a t m 机遇到过这样的情形：明明存入了2 0 0 元钱， 结果机器却没显示出来；明明支取2 0 0 元钱，机器记录也是2 0 0 元，偏偏只“吐”出 1 0 0 元现钞这种情况往往令人感到懊恼，与银行方面交涉顺利的话自然皆大欢喜， 然而由此引发冲突甚至储户与银行对簿公堂的事例也不在少数。上海市民王先生就经 历了类似的遭遇。2 0 0 7 年1 1 月，王先生在上海市常熟路某银行自动存款机存入人民 币6 7 0 0 元。存款后机器未按常规操作程序存款，而是打印出一张未列金额的收款凭证。 然后，存款机退出银行卡，并显示机器故障。王先生立即找到银行相关人员，要求立 即开机检查。但遭到银行的拒绝，银行工作人员表示，按照银行规定要到第二天才能 开机清点。次日银行告知他，经过清点，王先生的存入金额只有5 7 0 0 元。王先生向银 行重申自己的存款额为6 7 0 0 元，并要求查看录像，遭到银行拒绝。为此，王先生将银 行告上了上海浦东新区法院。笔者也亲身经历过和王先生类似的事情，不同的是最终 经过银行方面开机清点，返还数额无误。 另有一起发生在天津的恶意挂失案件。原告吴贤君于2 0 0 5 年2 月向被告中国农业 银行申请办理了一张金穗借记卡，原告按照被告的要求提供了身份证原件、住址和手 机号等个人信息，设置了“8 8 8 8 8 8 作为借记卡的密码。2 0 0 6 年1 1 月2 8 日，一不明 身份男子冒用原告名义到农业银行办理上述银行卡的挂失，农业银行核对了身份证( 因 未有身份证复印件存档，身份证真伪无法判断) 和银行卡密码，当即为该挂失行为人 补办了新卡，并将原银行卡帐户内资金全部划至补办的新卡帐户上。之后，挂失行为 人从新卡取走现金1 4 万元。原告吴贤君发现后向天津市公安局河东分局报案。( 该刑 事案件至今未侦破) 。原告起诉至天津市红桥区人民法院，法院经审理，判令被告赔偿 原告7 0 的财产损失，原告自行承担3 0 的财产损失。后原被告向天津市第一中级人民 法院提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。圆 以上两则真实的案例均由自助银行交易所引发，虽然具体情况各不相同，但焦点 都集中到相关主体责任的认定，特别是银行责任的认定上。下面笔者就结合自助银行 的特性来谈谈责任主体问题。 一、银行自助交易的媒介自助银行 。陈颖婷：银行存取款机“短斤缺两”引发诉讼谁举证? ，上海法治报2 0 0 8 年5 月6 日。 o 天津市红桥区人民法院民事判决书，( 2 0 0 6 ) 津红民一初字第2 1 9 0 号。天津市第一中级人民法院民事判决书， ( 2 0 0 7 ) 津一中民四终字第7 2 6 号。 2 银行的自助交易是通过自助银行完成的。自助银行，英文简称s s b ，又被称为“无 人银行 ，“电子银行 ，“自助理财中心 ，它是2 0 世纪9 0 年代中后期发展起来的新型 银行概念，在外国近几年以来是商业银行为满足客户理财需求而进行的金融交易方式 的创新。商业银行设立同城营业网点管理办法中规定：“自助银行是指商业银行在 营业场所以外设立的自动取款机( a t m ) 、自动存款机( c d m ) 等通过计算机、通信等科 技手段提供存款、贷款、取款、转账、货币兑换和查询等金融服务的自助设施。 1 9 9 7 年中国银行上海分行推出了我国第一家自助银行，目前自助银行的数量已经达到相当 规模，可以说自助银行服务已经融入了我们的市民生活，与市民日常生活中的自有资 金的支配息息相关。同时它也成为衡量商业银行现代化水平的重要标志之一，是商业 银行展示形象、服务社会的重要窗口。 人们通常所说的a t m 机，又叫自动提款机、自动柜员机，它是最普遍、最早出现 的自助银行设备，主要功能是取款出钞服务，也提供账户查询、密码修改等业务。a t m 机是自助银行的初始雏形，现在属于自助银行设备中的一部分。“自助银行 与其设备 或机具是两个概念，自助银行是一个网点、服务区域的概念，它可以包含各类自助设 备；而自助设备除了a t m 机之外，还有自动存款机( c d m ) ，自动存取款机、自动循 环存取款机、补登折机、自助查询机、外币兑换机、自助金库等等。根据商业银行 设立同城营业网点管理办法，自助银行包括具有独立营业场所、提供金融业务的自助 银行和不具有独立营业场所、仅提供取款、转账、查询服务的自动取款机( a t m ) 两 类，圆即隔离式自助银行和混合式自助银行。所谓隔离式自动银行又称全自动自助银行， 它通常被设立在人口密集区、商业中心或高级住宅区内，与银行分支机构和营业网点 完全独立，全天候开放。混合式自助银行，则指在银行分支机构的营业大厅内划分出 一个区域，放置各种自助设备，提供2 4 小时的自助银行服务。该区域在日常营业时间 内与营业大厅相连通，在柜台营业时间外，营业大厅关门，该区域被人为地与营业大 厅隔离，又变成了独立的自助银行。印小小的自助银行，其实是融合了个人金融业务的 所有资源，将品牌、知识、知识产权、技术、产品、服务和人才等资源有机地组合到 一起，打造成一间能带来效能的自助银行。 二、自助银行的法律性质 国中国人民银行制定的商业银行设立同城营业网点管理办法第三条第二款。 窜中国人民银行制定的商业银行设立同城营业网点管理办法第三条第二款。 张劲松：网络金融，机械工业出版社2 0 0 6 年版，第1 1 2 页。 3 由于自助银行在我国发展的时间较短，其法律性质在理论上还未形成统一的定论， 主要有以下观点： ( 一) 便民设施与经营场所之争。有一种观点认为，自助银行仅仅是一个便民设 施，不构成所谓的经营场所，因此银行不应承担任何法律责任。这种简单的定位，忽 视了自助银行自身所具有的银行金融服务功能。笔者认为，应当结合“营业场所”的 概念和自助银行的设立目的来认识这个问题。“营业场所”通常指企业法人从事生产经 营或服务活动的机构，它包括一定的场所和设施；金融机构经营场所，就是指各金融 机构有现金出纳、有价证券业务、会计结算业务的营业场所。自助银行作为银行设立 的自助交易场所，是对传统人工交易场所的创新，是对传统合同履行方式的改变。自 助银行的设立固然发挥了便民的作用，但其主要目的是为了银行业务的拓展和经营效 率的提高，它在本质上属于银行经营行为的一种延长。由此可见，自助银行应当属于 银行的经营场所，而非单纯的便民设施。目前实践中许多法院已经认可自助银行的“经 营场所 性质。 ( - - ) 自助银行是否属于银行的分支机构? 部分机构和个人认为，a t m 等自助银 行设备属于银行的分支机构。其依据是银监会2 0 0 6 年颁布的中资商业银行行政许 可事项实施办法第三十六条的规定。圆这一观点遭到多数法律学者的反对，王保树教 授认为，“判断a t m 机等自助银行设施，是否属于分支机构的主要依据是公司法和公司 登记管理条例的规定，自助银行设施显然不具备成立分支机构所需要的资金、人员、 场地等条件，不应该被视为分支机构。其次，银监会中资商业银行行政许可事项实 施办法第三十六条的规定，从行政许可管理的需要将自助银行视为分支机构。作为 一个解决行政许可事项的规章，不能成为界定a t m 机等自助银行设施是否属于公司分 支机构的依据。a t m 机等自助银行设施是否属于商业银行的分支机构，是一个组织问 题，必须依据有关组织法的规定确认。 固笔者同意王保树教授的观点。笔者认为，自 助银行只是具有相对独立性的无人经营场所，但在金融业务上时时刻刻与银行交互运 行，其在经营行为上与银行具有密不可分性。我们不妨借鉴发达国家的相关理论和有 o2 0 0 8 年7 月底，北京律师董正伟向国家工商行政管理总局提起行政复议并举报，要求查处各地商业银行自助银 行无照经营行为。董正伟认为，多台a t m 存、取款机或者a t m 具有白助的存、取款功能时，它就足具有营业功 能的经营性机构，违反了商业银行法和企业登记管理条例等法律法规的规定，应当依法办理营业执照。此 前，浙江省桐乡市- t 商局也曾指出，银监会中资商业银行行政许可事项实施办法第三十六条规定，中资商业银 行设立的境内分支机构包括自助银行设施等；而按照商业银行法第二十一条规定，经批准设立的商业银行分支 机构，由银行业监督管理机构颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。因此， a t m 机等自助银行设施涉嫌无照经营。 国银监会中资商业银行行政许町事项实施办法第三十六条：中资商业银行设立的境内分支机构包括分行、分行 级专营机构、支行、自助银行设施等。 国参见曾宪文、盂澍菲：法学专家：a t m 机不是分支机构无需办执照，新浪网新闻中心h t t p ： h t l p j n e w s s i n a c o m c n o 2 0 0 8 - 0 8 - 0 8 1 0 2 11 4 2 8 5 7 7 9 s s h t m l ，2 0 0 8 - 0 8 0 8 2 0 1 0 o l - 1 0 。 4 益经验，这也有利于我国在金融业的发展上与国际社会接轨。如在美国根据麦克菲 登法中对银行分支机构的定义和美国货币监理署规则，a t m 不是银行的分支机构， 货币监理署将a t m 视同远程服务设备。这进一步说明a t m 并不被视为银行的分支机构。 因此，自助银行不是银行的分支机构，而是银行的一个组成部分，是银行业务的延伸。 ( 三) 自助银行可否视为银行的代理人? “代理人说 认为，自助银行具备银行 业务交易功能，是“电子代理人 。最早采用“电子代理人概念的是美国法律。后来 联合国统一数字签名( 1 9 9 9 年草案) 也使用了“电子代理人 的称谓。这表明， 银行作为自助设备程序化“意思”的初始提供者和授权者，应对自助银行的运行结果 负责。因自助银行传达的是银行的“意思 ，且它能直接与储户“面对面 交易，因 此完全可以将之视为银行的“工作人员，其行为也与一般银行职员的职务行为无本质 区别。 但是，笔者认为，用代理人说来解释自助银行的属性仍欠妥当。首先，传统民 法中所说的“代理人 ，具有其自身的相对独立性，代理人能够根据自己的意志在被代 理人授权范围内实施一定的行为，其法律后果由被代理人承担。而自助银行设备只是 银行的一种交易工具和服务手段，它在资金交易行为上不具备任何独立性，代表和执 行的只能是银行的意志和利益。即使称其为“电子代理人”，其内涵也已偏离了民法语 境下的“代理人 概念。其次，雇佣关系与代理关系二者有所不同，代理人在授权范 围内有一定的自主决定权，而受雇人则没有这种权利。一般的银行工作人员与银行之 间显然属于雇佣关系，若认为自助银行设备与一般银行工作人员无本质区别，又如何 推断自助银行与银行间是代理关系呢? 所以代理人说是难以确立的。 ( 四) 自助银行能否定性为银行的交易工具? 此观点认为，民法通则第五十六 条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定 形式的，应当依照法律规定。那么，银行方与储户( 持卡人) 使用自助设备为民事法 律行为，应当属于采用法定的“其他形式”的一种电子终端形式。当然，自助银 行设备还具有部分书面形式的功能，例如打印输出交易凭证，以及部分口头形式的功 能，如语音提示等。银行和储户利用自助银行设备进行交易属于民事法律行为，因而 自助银行是民事法律行为采用的形式。笔者赞同这种观点。自助银行设备始终是机器， 它实质上具有两个功能：一是作为银行与客户进行金融交易的沟通工具；二是银行借 助a t m 机等设备履行交付钞票，或者接受客户存款的义务。在这个过程中，自助银行 作为银行与客户之间沟通的工具，只起到一种媒介作用，它是柜台服务业务的延伸， o 黄竟、何田田：比较法视野中的a 1 m 一以许霆案为研究线索，载法学杂志2 0 0 8 年第3 期，第6 9 页。 o 参见王蜀黔：电子支付法律问题研究，武汉丈学出版社2 0 0 4 年版，第9 6 页。 o 参见黄立、何田田：比较法视野中的触n 卜一以许霆案为研究线索，法学杂志2 0 0 8 年第3 期，第7 0 页。 是银行的一只远程的“手 ，完成与银行柜台相同的金融服务。 研究民事责任问题，首先需要确定责任主体。笔者对自助银行的法律性质进行界 定，旨在明确自助交易中银行民事责任的承担主体。其一，根据中华人民共和国民 事诉讼法第四十九条和最高人民法院关于适用( 中华人民共和国民事诉讼法) 若 干问题的意见第四十条的规定：“专业银行( 商业银行) 、保险公司设在各地的分支 机构虽不具备法人资格，但属于“其他组织 ，具有诉讼主体资格，可以作为民事诉讼 的当事人参加诉讼。”中国人民银行关于对商业银行分支机构民事责任问题的复函中规 定：“专业银行( 商业银行) ( 包括保险公司) 的分支机构作为诉讼主体参加诉讼 时，承担民事责任不以其总行授权其经营管理的财产为限 由此可知，银行的分 支机构具有诉讼主体资格，并且以自营财产为限承担民事责任。而自助银行并非银行 的分支机构，因此不具有诉讼主体资格，也不能作为民事责任的承担者；其二，依据 民法规定，在无权代理等情况下，有过错的代理人也要承担相应的民事责任。经前面 的分析得出，自助银行不等同予银行的代理人，即使自助银行出现错误，也不能令其 承担民事责任；其三，民事责任实为一种财产责任，责任主体以其独立的财产来担保 责任的实现，而自助银行仅仅是电子机器设备，没有独立的财产，更不具有民事责任 能力，不能也不可能成为自助交易的责任主体；其四，自助银行是银行的经营场所， 是银行柜台服务业务的延伸，是银行与客户进行合同行为的工具，银行作为自助银行 的“幕后指挥者 和支配者，是与储户相对的真正交易方。因此，自助交易中银行责 任的承担主体应当是自助设备的所有者( 管理者) 银行。 第二章银行自助交易民事责任的分析工具一民事法律关系论 银行自助交易纠纷案件近年来层出不穷，案发后储户与银行之间的责任承担问题 已成为人们关注的焦点。今年，两起类似的银行卡被盗刷案件分别由深圳市福田区法 院和南山区法院审理，而两法院却做出结果迥异的判决，令储户和银行均感到意外。 深圳华为集团几名员工的工资卡( 招商银行“一卡通 金卡) ，从2 0 0 7 年下半年到2 0 0 8 年7 月连续被人在境外盗刷，涉及俄罗斯、英国、波兰和南非等国。银行拒绝赔偿后， 其中五名员工提起诉讼。该案2 0 0 9 年2 月5 日在福田法院庭审。最终法院判决驳回原 告的诉讼请求。无独有偶，林先生于2 0 0 6 年1 0 月开通招行一卡通账户，该卡从未丢 失或借给他人，但2 0 0 8 年1 0 月5 日晚7 时许，他发现该卡账户在当天下午1 时许被 人在马来西亚的atm 机上三次取走共5 9 5 5 8 1 元，他当即电话通知银行冻结账户， o 中国人民银行关于对商业银行分支机构民事责任问题的复函( 1 9 9 5 ) 。 6 并向沙河派出所报案，且在报案时出示了银行卡。由于和银行方面协商不成，林先生 遂于2 0 0 9 年1 月正式向南山区人民法院起诉招商银行。经法院审理，原告林先生最终 胜诉。同样的事情，不同的判决，引人深思。 “华为员工案 与“南山林先生案”在事实经过上有惊人的类似之处，责任的承 担却大相径庭，可见不同的法官对自助银行交易损害赔偿的责任认定，所采取的认定 标准并不相同。但此类由银行自助交易所引发的民事纠纷责任究竟应如何认定，法律 又没有做出具体明确的规定。因此，笔者试图循着民事责任的逻辑基点，为其挖掘最 深层的理论脉络，确立系统化的分析和解决路径，以利于责任性质的界定和主体责任 的合理承担。 一、银行自助交易民事责任的理论溯源 ( 一) 民事责任的逻辑起点民事义务 在人类社会早期的法律中，责任同义务是融为一体的，责任的概念包含在义务中。 罗马法直至德国普通法时代，都未对义务和责任加以区别。此后在日尔曼法上民事义 务与民事责任有了明确的区别。近现代大陆法系民法受到日尔曼法影响，明确区分民 事义务与民事责任。而英美法系的民法，则与罗马法相同，没有对义务与责任加以区 别。 我国民法继受了大陆法系民法及原苏联民法思想，严格区分民事义务与民法责任 两个概念。与此同时，亦充分肯定二者之间的联系，从民事责任的定义即可见一斑。 关于民事责任的定义，我国学者多采后果说。有学者认为，“民事责任，亦即民事法律 责任，是指民事主体违反民事义务而应承担的民事法律后果。 也有学者认为，“民事 责任，是指民事主体因违反合同或不履行其他民事义务所应承担的民事法律后果。删还 有学者说，“民事责任是指民事主体违反合同义务或法定义务而应承担的法律后果。 以上学说的共同点在于，都认为“民事责任 是违反民事义务的法律后果。民事法律 规范原本只是市民自治的共同行为规范，民事责任制度的出现使国家有了介入市民生 活的可能性。 民事权利之上的国家强制力来源于民事责任，正是民事责任赋予了民事 权利以法律之力。如果义务人能够正确履行义务而使权利完全实现，则此法律之力不 回杨涛：同是银行卡盗刷，两法院判决“打架”，南方都市报2 0 0 9 年2 月7 日a 0 8 版 o 参见梁慧星：民法总论，法律出版社2 0 0 1 年版，第9 2 9 3 页。 囝佟柔：中国民法，法律出版社1 9 9 0 年版，第4 3 页。 o 于利明：民法，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第5 3 1 页。 o 魏振瀛： 民法，北京大学出版社2 0 0 0 年版，第4 3 页。 西丁海俊：论民事权利、义务和责任的关系，河北法学2 0 0 5 年第7 期，第1 2 0 页。 7 动。待义务人不履行或不完全履行其义务时，此法律之力才发动。因此也可以说，民 事责任是促使民事义务主体自觉履行义务的保证。 民事义务是一个与民事权利相对应的民法基本概念，它是指民事主体依照民法以 相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。 对于民事义 务，民法学界尚未达成较为一致的概念，学者们多从权利之实以及自由之束缚的角度 去定义民事义务的概念。西方法理学家主要从义务的本质来考察，强调义务的“约束 性”、“强制性 及“制裁性 ，而这些性质正是民事义务最基本的法律内涵。 法律义 务是由人们自觉结成的法律共同体要求每个人负担的，作为法律共同体的成员必须履 行法律义务。否则应当接受某种制裁，即接受某种不利后果。英国著名分析法学家约 翰奥斯丁认为“义务”与“命令 、“制裁”三者是相互联系的，“命令或义务，是以 制裁作为后盾的，是以不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的 。民事义务 的制裁性主要体现在违反民事义务所承担的法律责任上，民事责任是义务不履行的法 律后果，是义务“制裁性 的延伸。 综上，民事义务与民事责任是基础与保障的关系，即民事义务是民事责任的基础， 民事责任以主体不履行民事义务为条件，同时也是保障民事义务履行的坚实后盾。当 义务人不履行法定或约定义务，或履行义务不符合要求时，义务人应当承担相应的法 律责任。民事义务与民事责任之间存在着“继起的关系，民事义务总是先于民事责 任出现。由此可见，民事责任产生的前提在于民事主体之间存在民事义务，民事义务 的性质决定民事责任的种类。在自助交易中令银行承担民事责任，也必然要以银行民 事义务的存在为前提。因此我们探讨银行自助交易民事责任问题，须从银行民事义务 入手，以民事义务的存在与否、种类性质及其履行情况来确定民事责任的承担。那么 进一步推溯，民事义务又应当以什么为依据来确定? 这就要论及民事义务的决定性因 素民事法律关系。 ( 二) 民事义务的基础界域民事法律关系 民事义务往往是与民事权利相对应，而相互对应的民事权利与民事义务共同构成 特定的民事权利义务关系，即民事法律关系。民事法律关系，是由民事法律规范调整 所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系，是民法所调整的平等主体之 间的财产关系和人身关系在法律上的表现。 由此可见，民事权利和民事义务是民事法 国梁慧星：民法学说判例与立法研究，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第2 5 3 2 5 4 页。 o 参见张文显：法理学，高等教育出版社、北京大学出版社2 0 0 4 年版，第1 0 9 页。 o 参见李玉林、王德玲：民事义务“拘束性”研究义务的法律之力。政法论丛2 0 0 6 年第l 期，4 4 - - 4 5 页。 回【英】约翰奥斯丁，刘星译：法理学的范围，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第2 0 页。 曲王利明主编：民法，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第3 9 - 4 0 页。 8 律关系的核心内容，民事法律关系的特定结构，决定民事权利和民事义务的特定性质 和内容。可以说，民事义务的内容和形式，取决于民事法律关系的性质和内容。影响 民事法律关系的因素有民事法律规范和民事法律事实，而其对法律关系的影响的结果 无非是权利义务责任的分担和界定。民事法律规范中规定的权利义务内容，因民事法 律事实的出现，而被生动地映射于民事法律关系之中，成为现实民事法律关系中具体 的民事权利与民事义务。当然，民事法律关系的内容远远不止民事权利和民事义务这 两个要素，仅仅用民事权利、民事义务也远远不能准确概括当事人的法律地位。“法律 关系包容之范围较权利义务关系广，权利义务关系只是法律关系之一部但为最主要之 内容。 民事法律关系、民事义务与民事责任三者皆为民法调整方法，且存在前后相继、 相辅相成的关系。“法律关系是法律实践的精神因素，将法的高贵使命从纯粹必然过程 中区别出来，由此可以发现许多不为人所熟悉的内容。民法以明确民事法律关系作 为民法调整方法，其目的就在于为私主体划定一个与公权力相对隔绝的私法空间，使 得私主体之间真正实现意思自治。而作为民事权利的实现方式，民事义务的强制力基 础来源于民事义务主体的理性强制，是不具有法律强制力的。所以民事义务属于“事 前调整 的方式。而民事责任是以公权力强制回复民事法律关系，这种以公权力为强 制力基础，强制履行义务的调整方法就是徐国栋先生所说的“事后调整 。民事法律 关系、民事义务和民事责任三位一体，不仅是抽象性的法律概念，而且是一种系统化 的民法调整方法，是用以洞悉是非曲直、损益取舍的逻辑思路。这种系统化的民法调 整方法同时也为我们研究民事责任问题提供了有效的分析工具，由于它以民事法律关 系为逻辑起点，因而笔者简称其为“民事法律关系论 。 “民事法律关系论 对于分析自助交易中银行的民事责任同样适用。自助银行交 易是发生在平等主体之间的法律行为，受民法调整。银行与持卡人之间产生的民事法 律关系的性质，直接决定双方的权利义务内容，并最终形成双方的民事责任格局。因 此，对自助交易民事责任的研究宜遵循“民事法律关系民事义务民事责任 的分析思路，从自助交易中的民事法律关系入手，以法律关系的性质辨明各方主体的 民事义务，再对其因违反相应义务所产生的民事责任给以确定。出于本文写作的需要， 笔者的研究仅限于自助交易中银行一方的民事责任。 o 曾世雄：民法总则之现在与未来，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第6 9 - 7 0 页。 o 引自德国历史法学代表人萨维尼对法律关系的描述。 国参见彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社2 0 0 7 年版