（民商法学专业论文）论亲权制度的立法构建.pdf

中文摘要 摘要 本文主要通过对大陆法系国家的亲权制度和英美法系国家的监护制度进行分 析比较研究，并结合我国亲子关系法律制度中存在的问题，试图对我国的亲子关 系立法提出合理的建议。全文分为前言、正文、结论三大部分。其中正文包括以 下五个部分的内容。 第部分是亲权制度概述。追溯了亲权的制度的历史沿革，它经历了从拥有 绝对权力的家父权到今天以保护教育未成年子女为目的现代亲权，亲权人从绝对 父权发展为父母共同亲权，亲权的行使也从“为父的利益”发展到“为子女的利 益”。通过和相似或相关制度的比较说明亲权制度的性质及特征。 第二部分是亲权的内容以及与监护的比较。在借鉴国外立法的基础之上阐述 了亲权的相关内容；但随着社会的发展客观情况的复杂多变前提下，本章也剖析 了当前亲权内容在理论上存在的争议。 第三部分是亲权的国外立法例。该部分采用比较的方法，对大陆法系各国的 亲权制度进行较为详细的研究同时也对英美法系国家现存的包涵亲权内容的监护 制度进行分析，总结出亲权制度和监护制度的不同之处。 第四部分是阐述我国亲权制度的立法现状以及建立和完善我国亲权制度的必 要性。我国现行法律中对这方面的规定存在着以下弊端：概念不清，亲权与监护 不分：内容简单，过于原则、抽象化；权利义务规定极不明确，欠缺可操作性。 建立亲权制度对我国有很重要的理论意义和现实的实践意义。 第五部分提出了对我国建立亲权制度的立法构想。结合我国国情阐述我国亲 权制度应当包涵的内容，剖析了当前的一些侵害亲权的类型，提出建立亲权的保 障体系应当包括的内容例如亲权侵犯的责任构成要件、亲权违反的责任承担方式 等，并在此基础上结合监护制度的相关规定提出了建立我国亲权制度的立法构想。 关键词：亲权；监护；子女利益；立法构建 英文摘要 o n l e g i s l a t i v ec o n s t r u c t o fp a r e n t a lp o w e r a b s t r a c t m o d e m p a r e n t a lp o w e rt h a to r i g i n a t e df r o mr o m a nl a w a n dg e r m a n i cl a wr e g a r d s p r o t e c t i n gj u v e n i l e si n t e r e s t sa si t sm o s ti m p o r t a n tp r i n c i p l e i tr e f e r st os u c hp a r e n t s r i g h t sa n do b l i g a t i o n st ou n d e r a g e dc h i l d r e na sc u s t o d i a l ，e d u c a t i o na n dp r o t e c t i o ni n p e r s o n a la n dp r o p e r t ya s p e c t si nv i e wo fi d e n t i t i e s t h ea u t h o rt r i e st oc o n s t r u c ts y s t e m o fp a r e n t a lp o w e ro fo u rc o u n t r yb ym e a n so fc o m p a r a t i v es t u d y t h i sp a p e ri sd i v i d e d i n t ot h r e es e c t i o n s ，f o r e w o r d ，m a i nb o d ya n dc o n c l u s i o n t h em a i nb o d yi n c l u d e sf i v e p a r t s p a r to n ei sa b o u tg e n e r a li l l u s t r a t i o no fp a r e n t a l p o w e r t h i sp a r ti l l u s t r a t e s p a r e n t a lp o w e r sc o n c e p t ，w h i c hi sm o s tp o p u l a rs t a t e m e n ti nt h ef i e l do ft h e o r y r e t r o s p e c t i n gt h eh i s t o r c i a lo r i g i no fp a r e n t a lp o w e rt oi l l u s t r a t et h ep r i n c i p l eo f m o r d e r np a r e n t a lp o w e rt h a te v o l v e df r o mp a t e r n a lp o w e ri sf r o m ”f o rp a t e r f a m i l i a s i n t e r e s t s ”t o ”f o rc h i l d r e n si n t e r e s t s ” p a r tt w oi l l u s t r a t e st h ed r a w b a c k si ns y s t e mo fp a r e n t a lp o w e ro fo u rc o u n t r ya n d t h en e c e s s i t yo fe s t a b l i s h m e n ta n dp e r f e c t i o no fp a r e n t a lp o w e rs y s t e m i nt h eh i s t o r y l a wo fd o m e s t i cr e l a t i o n so fo u rc o u n t r y , t h ew o r do f ”p a r e n t a lp o w e r ”n e v e ra p p e a r e d ， b u tp a r e n t a lp o w e ra c t u a l l ye x i s t s t h e r ea r em a n yp r o v i s i o n sa b o u ts y s t e mo fp a r e n t a l p o w e r 。sp r o t e c t i o na n de d u c a t i o nf o rc h i l d r e ni no u rc i v i ll e g a lr e g u l a t i o n s ，b u ts om a n y d r a w b a c k ss t i l le x i s t ，w h i c ha r em a n i f e s t e do nu n c l e a rc o n c e p t ，c o n f u s i n gp a t e r n i t ya n d g u a r d i a n s h i p t h ec o n t e n t s a r et o o s i m p l e ，t o op r i n d p l e da n da b s t r a c t ，l a c k i n go f o p e r a t i o n a b i l i t y ，w h i c hr e s u l t st h a tl a wi sd i f f i c u l tt ob ea p p l i e di np r a c t i c e t h e r e f o r e ， i ti si m p e r a t i v et ob u i l da n di m p r o v et h es y s t e mo f p a r e n t a lp o w e ri no u rd o m e s t i cl a w p a r tt h r e ei st h ec o m p a r a t i v es t u d yt h a ti sa b o u tt h es y s t e mo fp a r e n t a lp o w e ro f t h em o s tc i v i ll a wc o u n t r i e s t h e na n a l y z et h ee x i s t i n gc u s t o d yw h i c hi n c l u d i n gt h e s u b s t a n c eo fp a r e n t a lp o w e ri nc o m m o nl a wc o u n t r i e s f i n a l l y ，b yc o m p a r i n gt h e c u s t o d yw i t hp a r e n t a lp o w e ra n dc o n s i d e r i n gt h ec o n d i t i o no fo u rc o u n t r y ，b r i n g f o r w a r dt h ej u r i s t i c a lp a t t e r no ft h ec o e x i s t e n c eo fp a r e n t n i t ya n dg u a r d i a n s h i p 英文摘要 p a r tf o u rg i v e sag e n e r a lp i c t u r eo fc h i n aa b o u tt h er e a l i t yo ft h el e g a l i z a t i o no n c u s t o d y c o m p 删w i t ht h es h o r t c o m i n go fo u rr e g u l a t i o n si tg i v e su saw a k e u pc a l l a b o u tt h en e c e s s i t yo fe s t a b l i s h m e n ti nt h e o r ya n di nr e a l i t y p a r tf i v em a n i f e s t st h el e g i s l a t i v ec o n c e p t i o no fs y s t e mo fp a r e n t a lp o w e ri no u r c o u n t r y f i r s t ，o u rl e g i s l a t i o ns h o u l db ec a r r i e do nu n d e rs o m ep r i n c i p l e s e c o n d ，t h e c o n t e n to fp a r e n t a lp o w e ri no u rl e g i s l a t i o ns h o u l db ui m p r o v e da c c o r d i n gt om o r d e m s o c i e t ya n dt h ep o p u l a rl e g i s t i c a ls t i t u a t i o ni nt h ew o r l d t h i r d ，m a n i f e s t st h eg u a r a n t e e s y s t e mo fp a r e n t a lp o w e rc o n s i s t i n gt h et e r m so fo b l i g a t i o n ，t h ew a y so fb u r d e n i n gt h e r e s p o n s i b i l i t yo fv i o l a t i o n f i n a l l y , a n ys y s t e ma c c o m p a n y sw i t ha ns u p e r v i s i o n ，s oo u r l e g i s l a t i o nn e e d sas u c hk i n ds y s t e mt om i n t o rp a r e n t n i t y k e yw o r d s ：p a r e n t a lp o w e r ；c o u n t r ) ，；c h i l d r e n si n t e r e s t s ；l e g i s l a t i o n 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成博士硕士学位论文 ：论亲权制廑的立法构建” 。除论文中已经注明 引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方 式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未 公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名嚷汽缕 如绰弓月l 弓日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密( 请在以上方框内打。”) 论文作者签名嚷淑冬导师签名：! 易耳 日期： 栋年乡月j 专日 论亲权制度的立法构建 己i 皇 i 口 经济的发展与社会的进步对父母保护教养子女的方式和权限的要求日渐细 致，首先主体方面，近年来随着人们婚恋观的变化，两性关系自由度增高，婚姻 关系的不稳定性日益增强，离婚、再婚率提高，非法同居、通奸、重婚等违法行 为增多，生活在单亲家庭、继亲家庭、非婚家庭的子女大量增加婚生的父母处在 正常婚姻状态下的亲子关系、婚生的父母处在非正常婚姻状态下的亲子关系、以 及养父母子女关系、继父母子女关系、非婚生父母子女关系等多种类型亲子关系 并存。针对这些不同的亲子关系类型，对子女行使教养保护权的主体也应该有所 不同。其次在人身方面，父母遗弃虐待未成年子女的案件不断出现，未成年子女 的利益在家庭中得不到重视和保护，急需从法律上规范父母管教子女的行为，从 而防止父母权利的滥用，并强制父母履行保护养育子女的义务。同时，近年来未 成年人流浪、乞讨的现象日益严重，未成年人犯罪率不断升高，亲权制度的缺失 也是促成此种现象存在的原因之一。再次在财产方面，随着家庭财产的日益增多， 未成年子女可能因由继承、接受赠与等途径而成为大额财产的所有者，部分未成 年子女也可能因表演、比赛、中奖或者发明专利等原因而获得不菲的收入。因未 成年子女无民事行为能力或行为能力受限制，其财产行为代理权、财产管理权、 使用收益权乃至一定的处分权等权利般由父母来代其行使，如果行使不当，势 必会损害未成年子女的合法财产权益，因而需要具体规定父母对未成年子女财产 上的权限。最后随着离婚率的上升，父母离异后对未成年子女的亲权应该如何归 属以及如何行使，未与未成年子女共同生活的一方父母如何探望子女等问题也愈 益突出，这些问题的解决都依赖亲权制度的完善。 亲权制度源于罗马法和日耳曼法，近现代各国之亲权立法多继受自日耳曼法， 且以保护未成年子女的利益为核心。如果父母双亡，父母滥用亲权而被宣告丧失 亲权，或父母因受禁治产宣告而无法行使亲权使未成年人不能受到适当的保护和 教养时，则设监护人来行使和负担父母对未成年子女的权利义务，监护即为亲权 的延伸或补充。可见，现代亲权制度和部分的监护制度是为保护未成年子女而设 立的。在立法体例上，大陆法系各国均设立了亲权制度，并在民法典中对其设专 引言 章进行详细规定；英美法系则是亲权与监护不分，统称监护。尽管没有采用亲权 一词，但其对亲子关系内容的规定却较为全面、详细、具体，而且把父母作为监 护人的情况与其他人作为监护人的情况相区别，二者在权限范围上有所不同，所 承担的法律责任也不尽相同，由此可以说，英美法系中父母对未成年人的监护权 就是大陆法系的亲权制度。 我国采用的也是英美法系的大监护概念，但是由于我国法律体制所具有的大 陆法系的法系特征以及我国的法律传统，大监护概念并不适合我国的国情，在理 论上和实践中造成了一定的混乱。我国未采用亲权的概念，婚姻法等法律中 关于父母对未成年子女权利义务的相关规定也过于的简陋和抽象。未成年子女在 父母滥用权利或者不履行义务而遭受损害时，以及父母的亲权受到侵害时，也难 以获得救济。因此笔者认为，我们需要系统的研究亲权制度，探询其总体的发展 趋向，研究其具体的制度构架在立足我国国情的基础上，借鉴其他国家和地区法 制建设的成功经验，补充完善我国的相关制度构建我国亲权制度体系，以切实保 障未成年人的合法权益。 论亲权制度的立法构建 第1 章亲权制度的概述 1 1 亲权的概念及其历史沿革 亲权为基本的身份权。亲权在德语中表述为v a t e r l i e h eg e w a l t ，是父母权力的 意思；在法语中原来表述为p u i s s a n c ep a t e m m e l l e ，修改后的法国民法典中表述 为a u t o r i t ed e sp e r e e tm e r e 是父母权能的意思；而英语表述为p a r e n t a lp o w e r 是双 亲的权力的意思。当前法学理论界对于亲权的概念较有影响的说法有以下几种： ( 1 ) 认为“亲权，是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教、保护的 权利和义务。”【l 】 ( 2 ) 认为“父母保护教养未成年子女权利义务，谓之亲权。未成年子女，由 于尚未长成，需要他人保护与养育，甚至与父母之身份及生理关系以及道德宗教 公共秩序之立场，保护与教养子女之职责，当然首先由父母担当。这种因父母必 须保护教养其未成年子女而发生之特殊，或种种之效果之法律关系，即是民法上 所称之亲权。【2 】 ( 3 ) 认为“亲权在近代立法，谓以教养保护未成年子女为中心之职能，不仅 为权利，同为义务。 1 3 1 ( 4 ) 认为“亲权是指父母对未成年子女有身份上及财产上的以监督保护为内 容的权利义务的总称。” 4 1 在上述关于亲权概念的界定中，其基本内容是一致的，揭示了亲权的基本内 涵。其中第一种定义表述最为准确，亦符合我国民法理论的表述习惯。 亲权源于罗马法和日耳曼法。罗马法称为家父权，一般地说，家父是指那些 在罗马家庭中不再有活着的直系尊亲属的人，因而，家父可以是父母、祖父母或 曾父母。当家父死亡以后，在原有的家庭中便分裂为数个有着各自家长的家庭， 在这个家庭中，不在活着的直系尊属的人又是新的家父，家父的对称是家子，包 括家父家庭中的其他任何成员，即妻、子、女以及子妇、孙子女等。在家父权法 【林菊枝亲属法专题研究台湾：台湾五南图书公司，1 9 8 5 ：1 3 9 嘲史尚宽亲属法论台湾：台湾荣泰印书管，1 9 8 0 ：5 9 0 1 3 1 ( 日) 我妻荣新版新法律学辞典，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 1 ：5 9 0 1 4 l 李志敏比较家庭法北京：北京大学出版社，1 9 9 8 ：2 2 7 - - 2 2 8 第1 章亲权制度概述 律关系中，家父是自权人，家子是他权人。罗马法认为，罗马家庭有自己的圣物， 即自己的特殊崇拜，家父就是这一崇拜司铎。家父是家子的法官，对于家子所犯 的过错，家父有权以任何可能的方式加以惩罚，如身体刑，甚至死刑。对于侵犯 家外人的犯罪，家父可以将家子交给被害人，以摆脱自己的责任。家父也可以出 卖或出租家子，遗弃或杀死新生儿。罗马法上的家父过于专制和残忍，罗马法学 家一直在试图限制它，至法学阶梯家父权已成为有节制的矫正权和规束权， 同时，也把这种权利授予父亲或母亲，并以罗马的父权相称呼，罗马的家父权最 终被父权所代替。至罗马共和国后期，家父权相对减弱，成年男子在民事上逐渐 享有权利能力，可以拥有少量财产，当父亲滥用亲权时，儿子可以向行政长官请 求保护，长官在一定程度上可以制止父亲的行动，必要时得剥夺“父权”。通过 以上的叙述，可以发现罗马法的家父权是一个相当复杂的概念，它不仅包括父权 的内容，而且还包括夫权的内容和亲属权的内容。它的性质，是专制的人身支配 权。【5 】 日耳曼法是日耳曼习惯和罗马法相融合而形成的。日耳曼法规定，个人权利 义务的行使要受家庭、氏族、公社的约束。但当日耳曼人氏族解体时期，日耳曼 法则更重视家长权，特别是男性家长权利，其代表全家利益。随后，家长权逐渐 为父亲的权力所代替。 6 j 亲权在近现代立法中与古代社会立法相比，有了很大的改 变，从父权发展成为父母共同享有的权利。发展至今，亲权已成为为保护未成年 子女利益，而由父母共同行使的权利与义务，即亲权从一种父权( 对子女享有管 教、惩戒、主婚等权力) 的统治权力，转变成为父母抚养、教育和保护未成年子 女的不可推卸的权利和义务，【7 】是以子女利益为出发点，规定父亲对子女的身份权。 日耳曼法的父权与现代亲权制度十分接近，它既是权利，又是义务，它不是对子 女赤裸裸的人身支配或占有，而是从保护子女的利益出发，规定父母对子女应尽 的职责。因此，现代许多国家民事立法确定亲权制度，一般多继受日耳曼法的原 理。对于近现代亲权立法，日耳曼法的父权制度是有很大的影响的。现代的亲权 1 5 l 谭桂珍，张胜先婚姻家庭法长沙：湖南人民出版社，2 0 0 4 ：2 1 2 1 q 外国法制史编写组外国法制史北京：北京大学出版社，1 9 8 2 ：7 5 栩刘素萍，陈明侠健全我国亲予法制度巫吕祯，杨大文主编走向2 1 世纪的中国婚姻家庭吉林人民 出版社，1 9 9 5 ：1 5 4 1 5 5 论亲权制度的立法构建 以保护、抚育未成年子女为中心，不仅表现为权利，而且更多地表现义务。各国 关于亲权的规定，因时代、国别的不同。 从世界范围来讲，现代各国法律对亲权的规定，各有不同的特点。例如大陆 法系国家德、法、日、瑞士、秘鲁等国家都有亲权的规定，在其民法中对亲权作 了明确规定；英美法系国家英、美、加拿大、澳大利亚、印度等国家法律并未明 确设立亲权制度，亲权与监护权不分总称为监护，父母为当然监护人，无父母时 另设监护人；前苏联、东欧各国民法或婚姻家庭法典，以及我国婚姻法中没有专 门设立亲权制度，但均规定了有关亲权的内容。【羽 1 2 亲权法律制度的性质 1 2 1 阶级性 在人类社会中，亲权制度不是自始存在，永恒不变的，它是社会发展到一定 阶段的产物，任何社会制度都是一定经济基础和上层建筑的统一。由于保证法律 秩序的权威有赖于社会群体的合意，而社会群体的形成在很大程度上有赖于物质 利益群，所以经济利益是影响法律形成的最强的因素之一。从历史上考察，亲权 制度的产生与发展是与婚姻家庭制度的发展同步而行的，它反映了一定社会中经 济基础对亲子关系的要求。不同类型的社会都有与其经济基础相适应的亲权制度。 即使是在近、现代资本主义国家，由于私有制的形式不同，人们对亲子关系状态 的要求也发生了相应的变化。这些要求由统治阶级上升为国家意志，就形成了有 关亲子关系的各种法律规范所构成的亲权法律制度。我国的亲权法律制度，应该 是社会主义精神文明、制度文明的重要组成部分。【9 1 1 2 2 民族性 在世界各国的法律制度中，亲子法律制度都占有很重要的地位，它是在各国 特有的历史条件下产生和发展起来的，受其所处社会环境、风俗习惯、人情世故 的影响极为深刻，因此其立法原则、内容等各有其传统，多随其民族习俗而转变， 与其民族性相合，同为大陆法系国家，有关亲权的立法差别，就明显大于有关财 1 8 1 外国法制史编! 写组外国法制史北京大学；l ：；版社，1 9 8 2 ：6 5 唧陈天宇亲属法律制度研究：( 硕二l 学位论文) ，长沙：湖南师范大学，2 0 0 1 ：2 1 第1 章亲权制度概述 产的立法。当然，随着国际间交流和交往以及涉外婚姻及收养的增多，某些亲子 关系已经超越国界，在此领域中的法律冲突将不可避免。如何在解决法律冲突的 同时兼顾民族情感，是亲权制度立法中的重要问题之一。 1 2 3 伦理性 一定社会的道德规范体系中总是具有大量的有关亲属和婚姻家庭的内容。在 阶级社会中，亲子法可称为道德化的法律或法律化的道德，其立法与专门的民法 及诉讼法大异其趣主要表现为：亲子关系中有长幼次序和不同的称谓；长者理应 受到尊敬；晚辈需要长者的教育培养；民法上的契约自由原则，也应在伦理道德 的许可范围内行使。法国民法典和台湾民法典中也都有相关条文。从历 史上看，中国古代亲子法以儒家的伦理观为其思想基础，欧洲中世纪的亲子法亦 以基督教的伦理道德为其精神支柱。在我国当代，有关亲子法律关系的规定也是 与社会主义道德相一致的。 1 2 4 团体性 父母与未成年子女之间这种超越个人结合团体的法律关系，被有些法学家认 为不是合伙的结合，而是社团的结合。u o 亲子之间基于其血亲的自然联系，比有 其他社会关系的人们之间更具有需要相互帮助和体谅的情感。它考虑的是整个家 庭的利害祸福，因此个人主义的色彩较弱。在现代亲属立法中，尽管越来越多的 国家采用个人主义原则，但亲权法律制度中有关立法仍以维护家庭和亲子关系的 稳定和谐为主旨，以父母子女的共同美满生活及幸福为目的，故其制度与普通民 法中物权、债权财产法部分以及有关人身权部分所带有的鲜明的个人主义色彩有 极大不同。 1 3 亲权的基本法律特征同相关概念的比较 1 3 1 亲权与家长权 家长权即家长管理家庭之人的权力，罗马法上称之为家父，我国称之为族长。 由于当时的家庭有社会目的和维护公共秩序的职能，家长权也就是类似于行政管 1 1 川史尚宽亲属法论北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ：5 论亲权制度的立法构建 理权的“权力”，是一种带有强制性的支配权。无论是家庭成员的内部关系还是和其 他人的外部关系，家长都享有崇高的主宰权，国家尊重有时甚至故意维持这种权 力。 1 l 】 1 3 1 1 亲权同家长权的联系与区别 在家长制度下，不承认子女有独立的人格。中国封建下的婚姻家庭制推行“以 孝为本、以礼为源”1 1 2 确立的是父系家长制核心的家庭等级制度，其基本特征是 “漠视子女利益，片面强调家长权”。在这种封建宗法制度下，子女没有独立的 人格甚至连自己的身体、生命都认为是父母的，所谓：“身体发肤，受之父母， 不敢毁伤，孝之始也 。【1 3 】因此，在宗法制度下，家长权只强调父祖的私有财产， 封建宗法制度所推行的各种行为准则无不以牺牲子女利益为代价，将父母子女之 间存在着天然的真挚情感加以扭曲，用以维护封建的专制统治。亲权制度恰恰相 反，它首先承认了子女的合法权益，由此才谈得上对它的保护，这也是亲权与家 长权最根本的区别。 。 在宗法制度下，不论中国还是外国，凡家长都表现为绝对性，罗马法的家长权 可以说不受任何限制，也不要负任何责任，“官方的权力不能越过一家的门槛”。 在中国则片面强调子女的孝道，所谓孝道即是对家长权的绝对服从。 礼记内 则说：“父母不悦而挞之，流血不敢积怨，起敬起孝 ，封建法制虽然不允许 父祖随意杀死子女，但是对父母虐杀子女的行为则处罚极轻。在唐律、清 律中都有关于子孙如有不孝行为被父祖杀死，父祖可以减免刑事责任的规定。 反之，子女对父祖只能言听计从，稍有不满的表示就认为是不孝，不孝是大逆不 道的重罪“五刑之属三千，而罪莫大不于不孝”“不逊父母，罪止贸刑”。 l 4 1 而 亲权的行使是有严格的限度的，亲权人行使惩戒时，其惩戒方法和惩罚限度都有 相应的规定，按一般亲权法规定惩戒的方法可采用告诫、体罚、禁闭、教育等手 段；其限度应以子女所处的家庭环境，子女的性别、年龄健康及性格等具体情况 i h 杨戬现代社会家长权的嬗变：( 硕士学位论文) 开封：河南大学，2 0 0 4 ：2 3 f 1 2 l 陈一筠婚娴家庭向何处去法制日报，1 9 9 9 ( 6 ) ：3 4 - - 3 5 1 1 3 胡平生十三经注疏孝经北京：中华书局，1 9 7 9 ：2 5 4 5 - - 2 5 5 6 1 1 4 l 李志敏比较家庭法北京：北京大学出版社，1 9 9 8 ：2 2 7 - - 2 2 第1 章亲权制度概述 而定，如果超过了必要的限度，致使子女的身心造成危害，除将依法被剥夺亲权 外，还要承担相应的法律责任。 在家长制度下，子女没有独立的财产权。古罗马时期“家子无私蓄”，子女只 能为家长增加利益而不能使家长为子女负担义务。同样在中国封建宗法制度下， 子女也没有独立的财产权，以一家一户为基本生产单位的小农经济形式下，实行 的是家庭共有财产制，不存在夫妻财产，更没的子女个人财产，家庭成员自己取 得的财产一定要加人到共同财产中去，如郑氏规范中规定：“子女倘有私置 用业，私积货帛，以不孝论”，礼记曲礼中也有：“父母存不有私财 ， “别籍异财”视为不孝。在历来的观念中，子女的财产就是父母的财产，似乎已 是天经地义。而我国现行的有关法律也没有明确规定子女的财产权利的问题，家 庭财产关系一直是共同共有的最典型形式之一，亲权制度首先确立了“子女的特 有财产权”，对于子女特有财产，亲权人无权侵犯占有，只负有保管的权利和义 务，这样就保障了未成子女财产权利的独立法律地位。【1 5 】 家长权具有终身性。在古罗马法中，无论家长是否有精力管理家务，也不论 其子女是否结婚生子，家长权将伴随家长终身。在中国也是这样，甚至父祖死后， 也仍然处于唯长独尊的影响之下，子女的人身从属于父母，要求子女永远处于服 从的境地。而亲权则是以保护未成年子女而设立的，其权利义务的期限只有在子 女的未成年阶段，即民法所规定的无行为能力和限制行为能力时期。当子女达到 国家法律所承认的具有完全民事责任能力的年龄时，亲权制度所规度的权利义务 关系也就自然消亡了。此时，对于一个心智健全的自然人，法律赋予其完全的民 事权利能力，承认他的主体资格，承认他通过自己的行为取得民事权利，承担民 事义务的合法有效性。子女从此就可以独立地走上人生的发展历程不必永远生活 在父母家长的庇护之下。因此，决不可以把亲权制度的确立简单地看成对家长权 利的巩固。【1 6 】 1 3 1 2 同家长权相比体现亲权的法律特征 i | 5 l 林菊枝亲属法专题研究台湾：台湾五南图书公司，1 9 8 5 ：1 3 9 1 1 6 l 李克凝试论亲权与亲权立法太原大学学报，2 0 0 1 ( 4 ) ：8 论亲权制度的立法构建 第一，亲权是父母基于其身份所享有的法定的权利，也就是说父母子女间的 亲子关系是亲权发生的前提。未成年子女，由于尚未长成，需要他人给予保护和 养育，基于父母的身份及生理关系，保护和教养未成年子女的责任当然应当首先 由父母承担，由此而产生的种种法律关系即为亲权。由此可见，亲权是父母基于 法律的规定，对子女所生之权利义务，其取得之原因，为法律之规定。u t 第二，亲权是支配权。这种支配并非专制的人身支配，而是以教育、保护未成 年子女为目的，对未成年子女的人身和财产进行的支配。【1 8 1 这种支配以父母、子 女的人格平等为前提，且其支配的内容和目的被法律严格限制在保护教养未成年 子女的范围内【1 9 】，从而与古代不承认未成年子女人格具有生杀予夺权力的家长权 是完全不同的。 第三，亲权具有相对权和绝对权的双重属性。绝对性的权利是指权利人不需要 义务人的协助即可行使和实现的权利；相对性的权利是指权利人必须由具体义务 人协助才能行使和实现的权利。亲权作为父母保护教养未成年子女的权利，由亲 权人依法自主行使，一般不必借助他人的积极行为，只要义务人不加妨害和侵犯， 亲权就可以实现，因而是一种排他的绝对性的对世权利。但是对于亲权相对人即 未成年子女来说，父母的亲权又是一种相对的权利，具有相对性，其行使需要借 助未成年子女的配合行为，权利方可顺利实现，因而是一种相对的对人的权利。 1 3 2 亲权与亲属权 亲属权是指除配偶、未成年子女的亲子以外的其他近亲属之间的基本身份权， 表明这些亲属之间互为亲属的身份利益为其专属享有和支配，其他任何人均负不 得侵犯的义务。 1 3 2 1 亲权同亲属权的联系与区别 亲属权与配偶权和亲权三位一体，共同构成完整的亲属法上的身份权。因而， 亲属权和亲权都是独立的身份权，都具有身份权的一切法律性质。它们的不同在 于以下几方面：第一，权利主体不同。亲权的主体仅限于父母不包括其他人；而 m 史尚宽亲属法论北京：中国政法大学 l 版社，2 0 0 0 ：6 5 8 1 1 q 史尚宽亲属法论北京：中国政法人学版社，2 0 0 0 ：6 5 9 1 l g l 樊丽君有必要设立亲权制度载李银河，马忆南，婚姻法修改论争光明日报出版社，1 9 9 9 ：3 7 4 第1 章亲权制度概述 亲属权的主体不仅包括父母，还包括其他的亲属。第二，权利主体的相对人不同。 亲权的相对人是未成年子女，子女成年后，不再是亲权主体的相对人：而此时却 是亲属权的权利主体。第三，亲权的范围宽于亲属权。亲权的主要内容是教养、 保护权，内容很广泛；亲属权的内容相比之下，是比较狭窄、单一的，表现为亲 属的身份以及相互之间的扶养、赡养和抚养权。第四，亲权在总体上说是父母的 权利，包括权利和义务；亲属权是亲属关系当事人的权利，其权利义务是相互的。 1 3 2 2 同亲属权相比体现了亲权的法律特征 第一，亲权具有可分离性。亲权并不是一个单一的权利，而是由多个子权利 所组成的一个权利的集合，因此父母在行使亲权的时候，可以根据具体的情况进 行适度的调整。父母既可以享有全部的亲权，也可以享有部分的亲权，尤其在父 母离婚后亲权的行使问题上，对亲权的分离使离婚父母能对未成年子女更好的行 使亲权。而且当父母滥用亲权，对未成年子女的利益造成威胁或者侵害的时候， 其亲权也可以被全部或部分的剥夺。 2 0 1 第二，亲权具有时间性。亲权是父母对于未成年子女所行使的权利，子女如 果已经成年，具有完全的民事行为能力，就脱离了父母亲权的保护，父母与成年 子女之间的权利义务关系，即成为亲属权，而非亲权。 1 3 3 亲权与父母权 父母权是父母基于父母身份依法产生的不包括亲权在内的对子女( 未成年子女 和成年子女) 的权利和义务。台湾地区一些亲属法学者在其著作中使用过这一概 念，如陈惠馨先生指出：“依德国民法规定离婚后未取得亲权父母之一方，虽然 一时间停止其与未成年之亲权关系，然而并不丧失其全部父母权。德国民法原则 上仍然规定保障其与子女间的交往权及要求取得个人关系之资料权。” 2 q 德国民 法中，在亲权之外，尚规定有父母对子女的抚养义务( 1 6 0 2 条) ，父母和子女相 互帮助和体谅的义务( 1 6 1 8 a 条) ，无人身照护权的父母与子女交往和获得子女个 人资料的权利( 1 6 3 4 条) ，这些规定构成了德国民法中父母权的完整内容。 l 驯高蓓亲权制度研究及其立法构建：( 硕士学位论文) 北京：中国政法大学，2 0 0 5 ：2 3 1 2 i j 陈惠馨比较研究中德有关父母离婚后父母子女问法律关系载政大法学评论，1 9 8 8 ( 8 ) ：2 1 6 论亲权制度的立法构建 1 3 3 1 亲权同父母权的联系与区别 亲权与父母权的联系在于：两者都是基于父母子女特定的身份关系而发生的 亲属身份权，都具有专属性与义务性。其区别在于：第一，权利相对方范围不同。 亲权的相对方为未成年子女，父母权的相对方包括未成年子女和成年子女。第二， 权利内容不同。亲权的内容为亲权人对子女的人身照护权和财产照护权；父母权 的内容是父母对子女的除亲权外的其他权利义务，如扶养请求权与扶养义务，受 协助和帮助权等。第三，权利的消灭不同。亲权不仅可以在亲子关系消灭时消灭， 还可以依法律规定消灭，如子女成年；而父母权则只能消灭于父母子女关系消灭 之时。认识亲权与父母权的区别，对于合理界定亲权的内容，界定因父母离婚或 其他原因而导致父母一方或双方亲权停止，亲权停止方与子女的法律关系，具有 重要意义。 1 3 3 2 同父母权相比体现亲权的法律特征 第一，亲权是一种基本身份权。首先亲权是身份权而不是人格权，其与人格 权有着较大的差别；其次亲权不是一个单一的权利，是由若干个派生的身份 权组成的总的权利；再次亲权、亲属权和配偶权相并列，共同构成亲属法上的身 份权中第一位阶的权利概念。【2 2 】 第二，亲权虽名为权利，实际上也是义务，是权利义务的综合体。一方面，亲 权是父母作为尊长的一种权利和权威，未成年子女要服从父母的养育与教护；另 一方面，为了使子女的利益得到保障，亲权不但是父母的权利，也是一种法定义 务。基于此，父母应对未成年子女的养育和照顾尽全责，不得抛弃、转让或被非 法剥夺。对父母而言，亲权之行使，具有职责性质，父母基于天生自然之权利义 务，应尽全责养育及照顾子女。【2 3 】这一点在大多数学者的定义表述中都有所体现， 已为学界共识。但是也有学者认为，亲权既不是权利，也不是权利义务的集合， 更不是义务，而是父母对子女的一种权力。【2 4 1 在他们认为，“亲权不外是父母支 配儿女的权力，他们为了儿女的幸福而管理他们，直到他们适用理性或达到一种 f 2 习杨立新人身权法论( 修订版) 北京：人民法院j f ；版社，2 0 0 2 ：8 0 1 剀林菊枝亲属法专题研究台湾：台湾五南图书出版公司，1 9 8 5 ：1 3 9 1 2 4 l 樊梵论亲权的性质载法学杂志，1 9 9 9 ( 3 ) ：1 6 第1 章亲权制度概述 知识状态为止 。【2 5 】现代亲权早已失去了以往父权的含义，内容和性质都发生了 巨大的变化，将亲权看作权力就是一种严重的倒退，一种不实事求是的说法。现 代亲权制度设立的目的是专门为了保护未成年子女的利益的，因此在亲权这个权 利义务的集合体中，其性质更多的体现为义务的属性。 第三，亲权是专属于父母的权利，是父母对于未成年子女所行使的权利。亲权 是基于父母身份所享有的权利，其自然只能由父母来行使，不具备父母身份的人 是不能行使亲权。此处所称之“父母”，不但包括亲生父母，还包括养父母，以 及形成抚养关系的继父母，其均专有享有亲权。此外，亲权的行使只能针对未成 年子女，子女如已经成年，具有完全的民事行为能力，就脱离了父母亲权的保护， 父母与成年子女之间的权利义务关系，即成为亲属权，而非亲权。 第四，亲权制度的设立以保护教养未成年子女为目的。亲权虽名为父母的权利， 但其设立的目的就在于，未成年子女尚未成年，需要给予教育和保护，从而使之 成为合格的社会一份子。因此父母在行使亲权时，也并非毫无限制，亲权的行使 必须在保护子女的必要范围之内且符合子女的利益时方为适合。子女也和父母 一样，享有相同的基本人权，基于此人权，父母有义务为子女的利益和幸福行使 其对子女的教养保护的权利，同时子女也有要求身心健全发育以及接受社会教育 的权利。亲权人与亲权相对人，即父母与子女间人格地位平等，只有在人格、地 位平等相互尊重的基础上正确行使亲权，其法律精神才能体现。【2 6 】 l 明樊梵论亲权的性质载法学杂志，1 9 9 9 ( 3 ) ：1 8 【2 q 刘引玲关于我国设立亲权法律制度的若干思考载法商研究，1 9 9 7 ( 5 ) ：3 9 论亲权制度的立法构建 第2 章亲权的内容以及与监护的比较 2 1 亲权的内容 各国亲权内容的规定相当广泛，总体可以概括为人身方面和财产方面。 2 1 1 人身方面的亲权 有人称为人身照顾权或身上照顾权，是父母为使其未成年子女身心健康而行 使的权利和义务。 2 1 1 1 抚养权 抚养权是指父母对未成年子女生活上的照顾，经济上的供养，保障未成年人 的基本生存条件，为其健康成长提供必要的物质条件。这是亲权人最基本、最主 要的义务，各国在立法中都有相应的规定。 2 1 1 2 教育和保护权 教育权又称管教权、惩戒权，是指父母照法律和道德的要求，采用正确的方 法培养未成年人全面、健康的成长，对子女的行为进行引导及必要的约束，对未 成年子女的日常行为进行监督管理，防止其因不当行为给国家、集体或他人造成 损害。教育权一方面强调父母要按照正确的思想、行为准则要求子女，另一方面 要采用正确的方法即说服、教育的方法。一些国家法律允许父母在一定范围内， 享有惩戒未成年子女的权利，如日本民法典规定：“行使亲权人，于必要范 围内可亲自惩戒子女，或经家庭法院许可，将子女送入惩戒所。 我国台湾地区 民法典第1 0 8 5 条规定：“父母得于必要范围内惩戒其子女。 此外德国、法国、 瑞士的民法也都有规定，这些国家法律观念认为惩戒权是基于保护教养权，为了 教育未成年子女，父母可以在必要的范围内惩戒他们。惩戒只能由父母行使，其 方法有训诫、体罚、禁闭、减食等，这要视子女性别、年龄、健康、性格以及过 失轻重等具体情况来采用，其程度必须在必要范围内，否则应看作是对惩戒权的 滥用，如果构成犯罪还要承担一定的刑事责任。但在一些国家如瑞典、挪威、芬 兰、丹麦和奥地利等，所有体罚未成年人的行为都被视为违法。中国历史上父母 对子女是享有惩戒权的“棍棒之下出孝子”的理念早己被人们所认可。保护权是 指父母预防和排除来自自然界和他人对未成年子女人身和财产的侵害，如许多国 第2 章亲权的内容以及与监护的比较 家在亲权中规定居所指定权即亲权人对未成年子女的居所享有的指定权，子女不 得随意离开指定的居住所。 瑞士民法典第3 0 1 条3 款规定：“子女非经父母 同意，不得离父母他去。”日本民法典第8 2 1 条规定：“子女应于行使亲权 者所指定之场所为居所。 许多国家法律中也规定了亲权中的子女交还请求权， 即当未成年子女被诱骗、拐卖、隐藏时，亲权人有依法要求交还子女的权利。德 国民法典第1 6 2 3 条规定：“对不法抑留