（法学理论专业论文）民事执行举证责任问题研究.pdf

摘要 长期以来，执行程序中的举证责任问题既未引起立法者应有的重 视，也未引起法学理论界足够的关注。制度建设的滞后和研究的不足给 执行实践带来了很大的混乱，影响了法院执行工作的j l 厮1 开展。从司法 实践来看，解决执行过程中的一些深层次问题，理顺法院与执行当事人 的关系，就必须依法对执行程序中举证责任的主体与客体、举证责任分 配、举证期限以及举证不能的法律后果作出切实可行的立法规定。 本文从界定民事执行举证责任问题入手，采用比较的方法探讨其 与审判程序中的举证责任的区别；进而从法理学的角度来分析民事执 行举证责任的理论争鸣、法理价值及其功能；然后对域外民事执行举 。证责任的相关制度进行考察，得出可供我国借鉴的经验。最后，本文 探讨了我国民事执行举证责任的制度重构，阐述了民事执行举证责任 的分配原则，并从履行能力的争议，执行救济中的执行异议和案外人、 第三人异议，举证时限及举证不能的法律后果等方面提出了自己的设 术目 j 【= 小0 概而言之，该论题针对当前我国在民事执行举证领域中相关理念 和制度方面的缺失，试图构建一个包括民事执行举证原则、举证规则 的体系，以期对民事执行实践有所裨益。 关键词：民事执行举证责任，特殊性，重构 a b s t r a c t a l o n gt i m e ，t h ec i v i lb u r d e no fp r o o f i nt h ei m p l e m e n t a t i o nh a dn o t a t t r a c t e de n o u g ha t t e n t i o no fl e g i s l a t o r sa sw e l la sl e g a lt h e o r y s y s t e m l a ga n dt h el a c ko fr e s e a r c hh a sl e dt og r e a tc o n f u s i o nf o r t h ep r a c t i c ei n t h ei m p l e m e n t a t i o n ，a n d i m p a c t e dt h ew o r ko f t h ec o u r ts m o o t h l y f r o m t h ev i e wo f j u d i c i a lp r a c t i c e ，i no r d e rt or e s o l v ed e e p r o o t e dp r o b l e m si n t h ei m p l e m e n t a t i o np r o c e s s ，a n ds t r e a m l i n et h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e c o u r ta n dt h ep a r t i e so fi n p l e m e n t a t i o n g ，i ti sn e c e s s a r yt op r o v i d et ot h e s u b j e c ta n do b j e c to nt h eb u r d e no fp r o o fi nt h ei m p l e m e n t a t i o n ，t h e d i s t r i b u t i o no ft h eb u r d e no fp r o o fa sw e l la st ot h el e g a lc o n s e q u e n c e so f n o p r o o f f i r s tt h i sp a p e rd e f i n e st h eb u r d e no fp r o o fi nc i v i li m p l e m e n t a t i o n b yu s i n gt h em e t h o do fc o m p a r i s o nw i t ht h et r i a lp r o c e e d i n g s ；a n dt h e n a n a l y z e st h et h e o r yc o n t e n d ，l e g a lv a l u ea n df u n c t i o no n t h ec i v i lb u r d e n o fp r o o fi nt h ei m p l e m e n t a t i o nf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fj u r i s p r u d e n c e ； t h e nr e s e a r c h st h eo t h e rc o u n t r i e si n s p e c t i o ns y s t e ma b o u tt h ec i v i l b u r d e no fp r o o fi nt h ei n p l e m e n t a t i o n ，a n dc o m e st ol e a r nf r o m e x p e r i e n c ef o ro u rc o u n t r y f i n a l l y , t h i sa r t i c l ed i s c u s s e sr e c o n s t r u c t i o no f t h es y s t e ma b o u tt h eb u r d e no fp r o o fi nt h ei n p l e m e n t a t i o n ，s e t ss o m e p r i n c i p l e so nt h ec i v i lb u r d e no fp r o o fi nt h ei n p l e m e n t a t i o n ，a n dp u t f o r w a r ds o m ei d e a sf r o mt h ed i s p u t ei nd i s c h a r g ec a p a c i t y , t h ei n p l e m e n t a - t i o n ，o b j e c t i o n ，t h i r do b j e c t i o na n dt h el e g a lc o n s e q u e n c e si nt h eb u r d e n o ft i m el i m i ta n dn o t p r o o f s u m u p ，t h et o p i cf o rt h ed e f i c i e n c i e so fp h i l o s o p h ya n ds y s t e m r e l a t e do fc h i n a sb u r d e no fp r o o fi nt h ec i v i li m p l e m e n t a t i o na r e a , t r i e st o b u i l da s y s t e mi n c l u d i n gt ot h ep r i n c i p l e sa n dr u l e so nt h ec i v i lb u r d e no f p r o o fi nt h ei n p l e m e n t a t i o n ，w i t hav i e wt ob e n e f i t st h ei m p l e m e n t a t i o ni n p r a c t i c eo fc i v i l k e y w o r d s ：c i v i lb u r d e ni nt h ei m p l e m e n t a t i o n ，s p e c i f i c i t y ，r e c o n s t r u c t i o n 湖南师范大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 禹铱根节乡月彩日 湖南师范大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属湖南师范大学。 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，+ 允许论文被查阅和借阋。本人授权湖南师范大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，橡一一年解密后适用本授权书。 2 、不保密吖 储张森靴 导师签名 民事执行举证责任问题研究 己l 吉 ji口 一、选题的背景和意义 近年来，证据制度改革和证据立法完善是我国法学研究中相当引 人注目的问题。但是在民事执行领域，我国现有法律及司法解释对 其涉及的证据问题却规定不明，加之相关群体对此亦缺乏重视，导 致在查明和确认民事执行法律事实的活动中，在证明方法、证据规则 以及整个证据制度和理论方面，存在很大的混乱。照笔者看来，当前 为克服“执行难”，“执行乱 等问题而进行的民事执行改革的重心仍 拘泥于执行方式层面。而笔者以为，将执行改革的目光适时转向更 深的证据层面，或许更有利于提高执行效率，确保执行公正。因为， 为实现民事执行程序法的功能而设计的一系列制度，如执行措施、执 行救济等，都应建立在调查收集证据、审查判断证据以及举证责任、 证明标准等具体制度的基础上。 因而，本文对民事执行中举证责任问题展开研究，将是一次投石 问路的尝试；同时，这也将使笔者面临诸多的困难。首先，多半会有 人问，何谓民事执行举证责任? 相对于民事诉讼举证责任，它有何特 何家弘外国证据法学【m 】北京法律出版社，2 0 0 3 ：1 如法发( 2 0 0 0 ) 1 3 号最高人民法院关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规 定、法发( 2 0 0 2 ) 1 5 号人民法院执行工作纪律处分办法( 试行) 以及最近最高人民法院 拟修订的( 关于民事执行工作若干问题的规定，最高人民法院执行办、中国政法大学诉讼 法研究中心分别起草的强制执行法草案在内，在涉及证据问题时，均直接回避“证据”一词 的应用或者简单用“证明”- n 代替；即使有的文件有所涉及，也是蜻蜓点水，浅尝辄止， 如法释( 1 9 9 8 ) 1 5 号关于人民法院执行工作若干问题的规定( 试行) 第2 0 条、第2 8 条、 第3 l 条、第7 0 条等，都曾涉及到民事执行证据调查，举证责任问题，但是缺乏明确和系统 的规定。 如由前期的执行庭到目前执行局的变更，由单纯的审执分离到当前广为推行的执行裁判权 和执行实施权的分立，都体现了一种在民事执行方式层面的变革。 硕十学位论文 征? 因此，对于论题的界定，就成为笔者面临的第一重挑战。 二、文献综述和研究方法 目前，我国大陆民事执行举证责任制度的研究还处于起步阶段， 目前学术界从证据学角度对民事执行进行研究的专著为空白，而寥寥 存在的学术论文也仅仅是从个案分析，偏重实践层面的阐释与经验总 结，真正从学理层次出发探讨此问题的论文并不常见。因此，本文的 研究借鉴了美国、英国、法国、德国、日本的立法和实践，从法理基 础，制度构建等角度进行分析，探讨如何建立我国合理的民事执行举 证责任制度。 由于民事执行举证责任制度是从证据学的角度对民事执行进行 研究，因此，首先要探讨执行程序中是否存在举证责任? 如果存在， 它与审判程序中的举证责任有何差异。国内学者对此的主要观点有： 执行程序中不存在举证责任，认为举证责任仅存在于执行程序的派生 性纠纷中，而这些纠纷的解决实质上已不是执行程序，而是属于诉讼 程序。第二种观点认为执行程序中存在举证责任，且应由申请执行人 承担，即申请执行人承担指明被执行人财产所在的责任。第三种观点 认为执行程序中存在举证责任，即应由被执行人承担财产申报义务。 孙永军、张敬思的执行程序举证责任辨析，马美华、王军伟的试 论执行证据制度的构建，傅强的谁为执行悬赏“买单”兼论 民事执行程序中举证责任的分配等论文分别阐述了这些观点。但是， 这些论述尚未从法理角度来探讨民事执行举证责任制度的合理性，论 述也比较零散。 在民事执行举证责任制度的构建方面，我国大陆的研究主要集中 在履行能力存在争议的情况下，如何合理分配申请执行人与被执行人 民事执行举证责任问题研究 之间的举证责任。吴勇、姜佩章的民事执行程序中的举证责任配置 探析，梁红照的论我国强制执行财产调查制度的建立和完善，李 飞的浅议执行程序之证据规则等都讨论了这个问题。但是，对于 执行救济中的相关举证责任的分配，却少有涉及。 在研究方法上，本文注意从多视角来探讨民事执行举证责任问 题，主要采用案例分析、比较分析、归纳、演绎等研究方法围绕民事 执行举证责任的理论和实践展开系统分析。 硕+ 学位论文 第一章民事执行举证责任的概念和特征 第一节民事诉讼法上的举证责任 尽管张卫平教授在罗森贝克举证责任论代译序中，将举证责 任的复杂性与数学上的哥德巴赫猜想相提并论，但无论如何，这个“民 事诉讼的脊梁”或者说“世纪之猜想 在诉讼领域已经被重视。然长 期以来，执行中的举证责任问题，既未引起立法者的重视，也未得 到学界的关注。这种不足和滞后已经给执行实践带来了混乱。因此， 作为理顺执行法院与当事人以及执行当事人之间关系重要手段的举 证责任问题，就具有了重要的探讨价值。 白举证责任诞生之初，围绕在其身边的就是众说纷纭的论争，甚 至连其基本概念也远未实现二统江湖。翻开中国法语言学发展史，举 证责任并不属于中国法上的固有术语，它是1 9 世纪末由日本传入中 国的德国法上的概念。在诉讼理论中，其最初的含义仅指应向法院 提出证据的行为责任。大约自1 9 0 0 年起正式将“举证责任双重含义 说 奉为通说。即行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任 ( 或者说形式的举证责任和实体的举证责任；主观的举证责任和客观 事实上，我们最常接触到的概念并非是举证责任，而是举证责任，并且这两个概念常被混 同，但是从近年来法学研究的成果看，学者们普遍认为二者应当有明确的区分举证责任通 常有两种解释：一种是当事人在具体的诉讼过程中，为了避免承担败诉的风险而向法院提供 证据的必要性；一种是在1 2 头辩论结束之后，当事人因主要事实没有得到证明，法院不认可 发生以该事实为要件的法律效力而承担的诉讼上的不利。前者是主观上的举证责任，可以称 为提供证据责任，后者是客观上的证明贵任，即为现代意义上的举证责任。陆鑫、森杨奇 我们需要怎样的举证责任理论【d b o l 】h t t p ：c h i n a l a w e d u c o l l l ，2 0 0 5 - 0 6 2 2 常怡比较民事诉讼法 m 】北京中国政法大学出版社，2 0 0 3 ：4 0 0 - 4 0 1 【德】普维庭德国现代举证责任问题【m 】吴越译北京法律出版社，2 0 0 0 ：2 6 6 民事执行举证责任问题研究 的举证责任) 分层学说。前者指事实主张者应当提供证据的责任，后 者指待证事实真伪不明状态时，主张当事人所承担的不利后果。雉本 朗造博士将德国莱昂哈德举证责任学说介绍到日本后，双重含义说逐 渐得到日本多数学者的承认，并进一步转向肯定举证责任只是指客观 上的举证责任。目前日本通说认为，只有客观举证责任才与举证责任 概念相吻合。我国台湾地区学者对此的认识与德国、日本基本相同。 英美法系也是如此。自1 8 9 0 年美国学者塞耶首次将举证责任表述为 提供证据责任和说服责任的双重含义后，现在已成美国证据法上的代 表性学说。 新中国成立后相当长的时期内，中国学者基本采纳提供证据责任 等同于“举证责任 的观点。当前“举证责任 双重含义逐渐成为学 界主流学说，尽管其解释的标准莫衷一是。笔者赞同“提供证据责 任与举证责任双重含义说 。 第二节民事执行法上的举证责任 民事执行程序中的举证责任指的是对于执行程序中出现的被执 行人是否有履行能力的争议以及在执行异议等救济性程序中，由谁来 承担举证责任以及负担举证不能的法律后果。 民事执行举证责任关系到当事人的实体权利是否实现，关系到人 民法院的生效判决是否执行，也就是说它与当事人的利益，与程序理 性、司法正义都有关。因而我们必须要寻求该问题在执行程序中的合 常怡比较民事诉讼法【m 】北京中国政法大学出版社，2 0 0 3 ：4 0 7 4 0 9 即行为责任与提供证据责任同谓一语，结果责任与举证责任具有相同的意义。 田平安民事诉讼法学【m 】北京中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 ：1 5 5 硕十学位论文 理展开和解决。而执行权与审判权性质的差异，使审判程序与执行程 序的直接目的、内容、任务、作用和价值追求均有所不同，因此，民 事执行举证责任亦有其自身的特征。 第一，证明对象的广泛性。证据是法律规定的能够证明案件待证 事实的根据，即凡能证明案件事实存在或不存在的客观事物即为诉讼 上的证据。从审判程序中证据的证明对象来看，它包括已经发生过的 且与案件有关的一切事实，其根本特征是过去发生的事实。“法律上 的证据最重要的是它们基本上都是已经发生过的事实。”包括“那些 有争议的民事法律关系据以发生、变更和消灭的事实，以及那些阻碍 权利和义务发生、变更和消灭的事实，还包括由民事诉讼法所规定的， 能够引起诉讼程序发生、变更和消灭的事实。 而执行程序的证明 对象则不然，过去发生的事实已经在审判程序中通过裁判确认并得到 固定，生效裁判所具有的既判力也决定了对已经确认的事实不需要再 作证明。执行程序以实现生效裁判确定的给付内容和保证执行公正为 目的，应以被执行人的履行能力，执行行为的合法性以及执行异议中 第三人、案外人的实体权利为证明对象，才能使证明活动发生采取强 制措施、中止或终结执行等法律后果。 第二，证明标准的特殊性。对民事审判程序而言，英美法系国家 民事案件采取的是“或然性权衡”或称为“盖然性居上或占优势 的证明标准，大陆法系国家民事案件采取的是“特定高度盖然性”的 证明标准。两者虽然存在差异，但均以证据的盖然性为证明标准，即 何家弘新编证据法学 m 】北京法律出版社，2 0 0 6 ：1 1 4 民事执行举证责任问题研究 当事人主张的事实被确信为证据上具有占优势的盖然性、存在的可能 性大于不存在的可能性时，对该事实及其主张将被认为是真实的。对 于执行程序而言，证据规则上的盖然性标准在大多数情况下是不能适 用的。原因是审判程序的证明对象是过去发生的事实，而执行程序证 明的事实是目前或将来可能发生的事实。执行程序应当确立的证明标 准，应当是目前存在或将来可能存在的关于被执行人是否具有履行能 力的事实以及与执行当事人、案外人、第三人提出的执行异议相关的 事实，即执行程序应当追求一种客观真实，也就是被执行人履行能 力的客观真实。如果以盖然性为证明标准，一旦确认的法律事实与客 观事实出现不可避免的差异，就有可能发生不应当出现的法律后果， 从而对执行当事人的合法权益造成侵害。 第三，证明模式的多样性。审判程序的证明对象是过去发生的事 实，法院不仅应当对当事人的诉讼请求作出裁判，而且还应当对当事 人之间争议的事实及其主张作出裁判，其中对当事人之间争议事实及 其主张的裁判是对其诉讼请求作出是否支持的裁判的前提。对当事人 之间争议的事实及其主张，法官的确认及其采纳与否是按照一种眠怀 疑一证明一认定 的模式进行的。而执行程序则不需要对被执行人 的履行能力的事实作出事先确认。当申请执行人提出强制执行申请 时，执行法院有权立即发出执行通知或执行令，即首先推定被执行人 具备履行能力。当查明并确认被执行人不具备履行能力时，才发生中 止或终结执行的后果。对被执行人履行能力的确认，执行人员是按照 李汉明论执行程序中的证明责任 d b o l h t t p ：w h f y c h i n a c o u r t o r g ，2 0 0 4 0 8 2 0 庄敬华证明责任论【m 】北京中国法制出版社，2 0 0 2 ：2 3 9 7 硕十学何论文 一种“推定一证明一否定 的模式进行的。因而证据在两种性质不同 的程序中发生作用及其引起相应的法律后果也明显不同。 第四，证明风险的特殊性。在审判程序中，当事人必须承担的诉 讼风险主要来自于证据。举证不能或举证迟延将导致证据失权，证据 的盖然性程度不足可能导致诉讼请求得不到支持，当事人举证只能在 规定的期限内进行，其诉讼风险表现为败诉。在执行程序中，执行当 事人所承担的执行风险一方面来自于被执行人的履行能力，一方面来 自执行救济中的程序和实体异议。被执行人的履行能力是导致执行程 序中止或终结的关键性因素。经采取强制措施和财产调查，对不能证 明被执行人具备履行能力，或申请执行人不能提供被执行人财产线索 的，申请执行人的风险表现为中止执行或终结执行。但申请执行人的 举证可以连续进行，即对因不能证明被执行人财产支付能力而导致中 止执行或延缓执行的，申请执行人可以继续举证，一旦查明被执行人 具备履行能力时，随时可以请求继续或恢复强制执行，不会因一次举 证不能或举证失败而导致生效裁判所确认权利的丧失。而在执行救济 的程序异议中，举证责任的风险表现为继续执行、中止执行或由执行 机关就其违法执行承担国家赔偿。而在执行救济的实体异议中，案外 人因举证不能要承担败诉的风险。 第五，当事人的举证要求的特殊性。审判权属司法权，其功能在 于通过诉讼的手段，将一般的法律规定、抽象的价值观念适用于纷争 或矛盾的个案，从而分散或瓦解它们可能给政府或社会体系正统性带 民事执行举证责任问题研究 来的冲击，起着一种“平衡器 的特殊作用。法官起到“中立仲裁 人”的作用。由于诉讼的开始及诉讼范围、诉讼证据的提出或质证、 诉讼的中止及终结，主导权基本掌握在当事人手中，那么审判阶段要 求当事人负举证责任是不言而喻的。 执行权则是国家强制力对私权实现的介入，司法权具有中立性和 被动性，但不能包容执行权。从执行行为所表现出的单方意志性和 强制色彩的表面特征来看，其与行政强制行为并无二致，具有强烈的 主动性和浓厚的职权主义倾向。如执行机构对被执行人的财产采取的 查封、扣押、拍卖、变卖等执行措施，被执行人除依法服从外，并无 选择的余地。执行程序启动后，除申请人明确表示放弃权利外，执行 机构始终是程序进程的主导。无论调查取证，还是执行措施的选择与 运用，执行的中止与终结都是由执行机构的单方判断而作出，因而当 事人只是依法定义务被动地接受协助和配合。 第六，举证责任配置规则的灵活性。在民事审判领域中，强化当 事人诉讼主体地位、举证责任、举证效果，强调法院的被动性和消极 性，确立或者完善当事入主义诉讼模式是民事诉讼的发展方向。在民 事执行领域，其发展恰恰相反，其趋势是权力愈来愈强化，以此改革 国家民事执行机制。就举证责任而言，在执行程序中权利义务关系已 经非常明确，而执行程序中申请执行人应当说在举证问题上是处于弱 势地位的，这时如果完全由申请执行人承担举证责任和举证不能的后 果，是不合理的。因而，必须有国家强力贪入，保证司法判决的实现， 李明举证责任在审理和执行程序中【d b o l 】h t t p ：w w w c h i n a c o u r t o r g ，2 0 0 4 0 1 2 9 程方伟对执行申请入举证责任的质疑【j 】北京人民司法，2 0 0 3 ( 4 ) ：4 9 9 硕十学位论文 保护当事人的合法权益。 综上所述，民事执行中的举证责任与诉讼中的举证责任相比，有 着自身的特性。那么，研究该问题在学理上有何依据? 在实践中是否 已属势所必至? 因此，奠定论题的正当性，就成为笔者需要应对的第 二重挑战。 民事执行举证责任问题研究 第二章民事执行举证责任问题的正当性 第一节问题的提出 首先来看一个真实的案例： 2 0 0 4 年11 月2 3 日，申请执行人( 成都工程机械集团有限公司) 依据2 0 0 4 桂民再字第1 0 号判决书申请执行被执行人( 桂林南方橡胶 国际有限公司桂林轮胎厂) 货款纠纷一案，桂林市七星区法院立案庭 认为：因申请执行人无法提供被执行人的财产状况或线索，决定对申 请人的执行立案申请进行登记备案，暂不进入执行程序，待申请人发 现被申请人有可供执行财产时，再办理申请执行立案手续。 笔者无意评论该案法院行为是否合法，但此案例却使笔者清楚意 识到，这不是- 个民事执行程序的问题，而是民事执行中的举证责任 问题，况且依照民事执行举证规则，申请人无法提供被执行人的财产 状况或线索，是很难令法院立案执行的，因为，申请人提交的生效判 决书并不能同时证明被执行人具有执行能力。但问题是，在民事执行 程序中，涉及举证运用的类似情形是否具有普遍性? 诸如“谁主张谁 举证般的民事诉讼举证规则是否仍具普适性? 难道执行官必须要像 法官一样保持消极中立吗? 是否应责成被申请人举证? 对这些问题， 理论研究和立法实践均应作出相应回答。 第二节民事执行举证责任问题的普遍性 从实践层面来看，涉及举证责任问题的此类案件绝非特例，也非 硕十学位论文 仅局限于立案阶段，而是以各种形式存在于执行实践中，例如对被执 行人“履行能力”的判断，对代位执行第三人、案外人提出的执行 异议的处理以及执行违法责任认定等，从法律上分析，都可归于举证 责任的问题。正如有学者所指出的：“程序虽然具有自身的独立价值 ( 如开放性、自治性等) ，但程序的主要作用还是通过举证制度来实现 的 。 因此，举证规则与执行程序不仅不相背离，反而是对执行程序 的一种理性化扬弃，它在保证和促进效率的同时兼顾了公平。若从理 论上分析，依照“经济人”假设，执行程序的每一参与人，都在最 大化追求着个人利益，这就必然产生机会主义倾向，进而加大不确定 性；要减少这种不确定性，就需要指导性的制度规范，其中之一便是 举证规范，它集中反映了程序的内在要求，也是程序完善的重要动力， 否则将无异于，丛林规则 或“暴力权威，的时代；而且，合作博弈 理论也表明：在一种协调竞争状态下，将产生比盲目竞争更高的效率， 举证规则本身的价值，正在于保持一种主体行为有序以及相互制约的 理性竞争。因此，举证问题同样归属于民事执行程序不可或缺的重要 研究内容。 但中国目前的举证制度于执行程序中，基本是一片空白，原因何 在? 正如上述案例所揭示的，民事执行实践混乱，执行官与法官地位 收集和运用证据是许多强制执行的必然要求。许多强制执行措施本身就是取证手段，如查 询和搜查，而更多的强制执行措施必须有足够的证据。参见金永熙著：法院执行实务新论 【m 】北京人民法院出版，2 0 0 0 ：2 8 9 余向阳中国法院裁决执行风险追问及证据制度的延伸【d b o l 】中国经济法律网， h tt p ：刚v w e c o n o m y a n d - l a w t o m 2 0 0 5 - 0 7 - 2 2 【英】特拉西阿奎诺( t r a c e y h q u i n o ) 证据法基础【m 】武汉武汉大学出版社，2 0 0 4 ：1 亚当斯密在国富论一书中首先阐述了“经济人”的基本特征，他写道：“每个人都 努力使其生产物的价值能达到最高程度他通常既不打算促进公共利益，也不知道他自己 在什么程度上促进那种利益，他所盘算的也只是他自己的利益。” 民事执行举证责任问题研究 近似，民事诉讼举证规则长期被有意无意的运用于民事执行中，无 疑是最直接的原因之一。 第三节民事执行举证责任问题的特殊性 按照达马斯卡教授“举证规则的适用方式主要依赖于制度环境帼的 说法，在审执分立以及制定单独的民事执行法，已经成为一种普遍选 择和发展趋势的今天，民事执行程序似乎应该建立单独执行举证制 度。但这仅仅在逻辑推理上实现了命题为真的“无可怀疑而己，能 否使人产生“心理上的无可怀疑”的警觉，我们还需要一些更为具 体的揭示，其中对民事执行程序性质的界定尤为关键。对此，笔者认 为，民事执行程序在本质上与民事诉讼程序是相异的，一方面，民事 执行土作是国家的行政活动，即k 与最能典型体现司法职能的判决 如1 9 9 5 年的法官法规定：“对人民法院的执行员，参照本法有关规定进行管理。”而 人民法院组织法也仅有对审判员，助理审判员的任免程序规定，对执行员的任免程序没 有明确。 英】米尔简达马斯卡飘移的证据法【m 】北京中国政法大学出版社，2 0 0 3 ：9 奥地利、瑞典和我国台湾地区一开始就制定有单独的民事执行法，挪威、冰岛也有单独的 民事执行法。日本、越南、韩国分别于1 9 7 9 年、1 9 8 9 年、2 0 0 2 年将民事诉讼法中的“强制 执行编”删除，另行制定了民事强制执行法。法国、俄罗斯已分别于1 9 9 1 年和1 9 9 7 年制定 了单独的民事执行程序法。瑞士将其与破产程序混合立法，称为“债务执行与破产法”；美 国将强制执行程序分别列入公司重整、破产及衡平法中；英国则将其规定在法院法和法院规 则中。参见米良、量斌译：越南、缅甸、老挝现行法律汇编，云南人民出版社1 9 9 3 年版。 金岳霖知识论 m 】商务印书馆，2 0 0 3 ：7 7 其实，早在七十年前，美国人宝道就指出：中国现行之执行制，实为特异。在大多数之外 国，执行之事皆由执行吏行之，其人不属于法院，但受法院监督而已；宝道：“中国诉讼法改 良之意见”，原载中华法学杂志1 9 3 3 年第4 卷第5 - 1 0 期，载王健编：西法东渐一外国 人与中国法的近代变革，中国政法大学2 0 0 1 年版，第3 9 4 页。实际上，由新中国初建时期 的法院主动弃权到现在的积极争权，都隐含着部门利益的驱动，从民事检察权的性质及归属 的争论可见一斑。所以，讨论问题首先要端正立场，法院的职责就在于裁判，何时美国联邦 最高法院的九位大法官曾像我们的最高法院一样为执行工作纹尽脑汁。正如拉德布冬赫所讲： “行政是国家利益的代表，司法则是权利的庇护者，同一官署忽而忙于维护国家利益，忽儿 又将国家利益弃置一边，忙于维护正义，显然极不协调” 德】拉德布鲁赫氍法学导论【m 】 米健等译，中国大百科全书出版社，1 9 9 7 ：1 2 0 1 3 硕十学位论文 程序相区别，执行程序本质上属于行政作用的一种 ，“尊重执行权 的行政权属性，这是思维的主流方向，0 00 000 。但另一方面，执行权 也具有司法权的性质。而且，由于民事执行程序与民事诉讼程序在价 值追求、任务作用、性质以及发展方向等方面，均存在较大分歧，必 然地，其各自所需的举证规则，也将因此而体现相应的差异。这也就 意味着在两者的运行过程中，其程序要素会有所不同，其制度设计也 应各有侧重，它也体现在举证的配置上。 第一，审判程序和执行程序的价值追求不同，决定了两者在证据 规则上的定位不同。民事审判程序追求的价值目标主要是公平、公正 和经济，而民事执行追求的价值目标主要是迅速、廉价和适当。在 民事审判阶段，当事人之间的权利义务关系处于争执和不明确状态， 民事审判的重心在于查明事实，公正地裁判当事人之间的权利义务关 系。因而要求当事人就自己的主张举证，法院居中裁判，防止法官先 入为主，影响公正。在民事执行阶段，当事人之间的权利义务关系己 经确定，民事执行要处理的问题的核心是如何地迅速实现债权人的债 权，公正性问题己不再是核心问题。如果裁判不能得到迅速的执行， 一是损害了债权人的利益，二是损害了法院的权威和法律的尊严。执 行程序的目标就在于以简化的程序和手续，以最少的成本实现当事人 的债权，恢复正常的社会程序。但是执行程序并非不讲公正，它在实 现债权人的债权的同时，要兼顾债务人和执行相关人的合法利益。民 孙笑侠司法权的本质是判断权一司法权与行政权的十大区别【j 】北京法 学，1 9 9 8 ( 8 ) ：5 4 吴勇、姜佩章民事执行程序中的证明责任配置探析 j 】北京政法论丛，2 0 0 4 ( 5 ) ：9 7 民事执行举证责任问题研究 事执行的这些价值必然要反映到具体的制度中去，在证据责任的配置 上要求执行法院积极调查取证，强化被执行人的财产申报义务，明确 债权人的提供执行线索的权利，明确异议人的举证责任，以迅速的解 决争议，实现生效裁判。 第二，审判程序和执行程序的任务和作用不同，决定了二者在证 据运用规则上的区别。审判是法院在诉讼案件中对有关各方之间的权 利分配问题做出有拘束力的裁判。美国学者马丁指出，完整意义上的 审判须同时包含以下六项构成要素：1 、有在着一种特定的争端；2 、 特定的争议各方卷入争端之中；3 、一个独立于争议各方的第三方参 与，主持对争端的解决；4 、举行听证，届时各方将有关证据和主张 向第三方提出；5 、第三方通过宣布一项裁决解决争端；6 、裁决须建 立在实体法所确立的原则和规则基础之上，并顾及双方在听证时所提 出的证据和主张。其核心在于依据现行法律对当事人之间争讼的实 体权利义务关系做出权威性的裁判。为此，强调当事人的举证责任， 强调当事人主义的审判模式，以突出法院的中立性和权威性。所以尽 管随着历史的变迁，对举证责任的内涵有不同的认识，但自罗马法以 来举证责任一直是与审判相关的概念。民事执行的任务和作用在于使 法律文书确定的权利义务关系付诸实现，其核心在于采取强制性的执 行措施实现业己确定的权利。其要素包含：1 、当事人之间存在确定 的权利义务关系；2 、权利人请求第三方采取民事执行措施；3 、第三 方对申请人的申请进行审查；4 ，第三方采取民事执行措施，实现权利 戴建志法院执行运作实务【m 】北京法律出版社，1 9 9 9 ：2 4 6 硕+ 学位论文 人的权利；5 、执行措施必须建立在程序法所确定的原则和规则的基 础上，并讲求效率和效益。这表明在执行过程中，虽然也存在着证据 的收集、审查和判断，但这并不表明审判程序中的证据规则可以适用 于执行程序。将举证责任机械地套用于执行程序，会加大债权人不能 清偿的风险，所以为了保障顺利执行，法律必须赋子法院调查取证权。 第三，民事审判权和民事执行权的性质不同，决定了对当事人的 举证要求也不同。审判权属于司法权，其功能在于通过诉讼的手段， 将一般的法律规定适用于具体个案，从而解决纠纷，消除它们可能给 社会带来的冲击，起着一种安全阀和平衡器的作用。但审判权的功 能和作用的实现是以司法的消极性或自我抑制性为前提的。司法在现 代法治社会的重要地位，也是建立在法院对个案的解决和权利的确认 上，而不是充当无所不为，无事不管的父母官。既然法官仅充当中立 裁判人，当事人基本掌握诉讼主动权即决定着诉讼的开始及诉讼范 围、诉讼阶段的扩张或收缩、诉讼证据的提出或质证、诉讼的中止及 终结，那么审判阶段要求当事人负举证责任是不言而喻的。 执行权则是国家强制力对私权实现的介入，就其性质而言，由 于司法权所具备的消极性和自我抑制性使其呈现出中立状态和被动 性，而执行权所具备强制性、中立性使其呈现出有所偏重和主动性。 从执行行为的表面特征来看，其与行政强制行为基本一致，具有强烈 的主动性和职权主义倾向，如执行机构对被执行人的财产采取的查 封、扣押、拍卖、变卖等执行措施，被执行人除依法服从外，无选择 戴建志i 去院执行运作实务【m 】北京法律出版社，1 9 9 9 ：2 2 1 同上 1 6 民事执行举证责任问题研究 余地。执行程序启动后，除申请人明确表示放弃权利外，执行机构始 终主导着程序进程，无论调查取证，还是执行措施的选择与运用，执 行的中止和终结都是由执行机构根据其中一方判断而做出，当事人只 是依法定义务被动地协助和配合，因而对其证明责任的要求也就弱化 了，主要是一种协助责任。 第四，民事审判和民事执行的发展方向不同，决定了证明责任配 置规则的差异。在民事审判领域中，强化当事人诉讼主体地位、举证 责任、举证效果，强调法院的被动性和消极性，确立或者完善当事人 主义诉讼模式是民事诉讼的发展方向。在民事执行领域，其发展恰恰 相反，其趋势是国家权力愈来愈强化，并由此改革国家民事执行机制。 就举证责任而言，执行程序中申请执行人，异议人应当说在举证问题 上是处于弱势地位的，这时如果全部由申请执行人承担举证责任和举 证不能的后果，是不合理的。因而，必须有国家强力介入，保证司法 判决的实现，保护当事人的合法权益。 正是上述一系列的分歧和差异，最终凸现了民事执行程序对于现 行民事诉讼举证规则的排斥。 综上可见，对相对特殊的民事执行程序中的举证责任问题进行研 究，已经初步具备了正当性的理论和实践基础。但是，既然民事执行 程序与民事诉讼程序存在如此大的区别，那么，对民事执行中的举证 责任问题展开研究，学术界有何争议? 其法理根据何在? 有何价值和 功能? 因此，挖掘民事执行举证责任的法理根基，探讨其价值和功能， 就成为笔者的第三重挑战。 沈达明比较强制执行法初论 m 】北京对外教育贸易出版社，t 9 9 4 ：2 1 硕+ 学位论文 第三章民事执行举证责任问题的法理基础 第一节民事执行举证责任的理论对立状况及反省 关于执行程序中的举证责任，学术界大约有三种观点： 第一种观点认为执行程序中不存在举证责任，认为举证责任仅存 在于执行程序的派生性纠纷中，而这些纠纷的解决实质上已不是执行 程序，而是属于诉讼程序。该观点的实质在于一概否定执行程序中 的所谓派生性纠纷属于执行程序。评析该观点仍然需要回到执行程序 的概念上来。关于执行程序可作广义、狭义两种理解。从语义学的角 度，两种理解均无不可。但从立法角度来看，多数国家在执行程序的 立法中，几乎都是从广义的角度来规定执行程序的。德国民事诉讼法 的执行程序编中就不单规定了对执行行为的异议程序和裁判程序，而 且规定了多种可能在执行程序中提起的诉的类型，例如，执行异议之 诉、多次扣押之诉等。日本的民事执行法在这方面与德国相类似。法 国更是设立了执行人员处理执行中的有关讼争的制度。其1 9 9 1 年的 民事执行法第8 条规定：“与执行根据有关的困难以及在强制执 行时提出的异议，即使涉及权利的实体，均由执行人员管辖。”其民 事执行程序法实施法令第19 条规定：“诉讼请求以传唤状的形式 于执行人员首次开庭时提出。”第8 条规定：“对执行人员的决定；始 终得向上诉法院上诉，但司法行政措施除外。即使是美国，虽然其 联邦民事诉讼规则中仅有关于执行的片言只语，但其多数州的民事诉 孙永军、张敬思执行程序中举证责任辨析【j 】郑州郑州轻工业学院学报2 0 0 2 ( 3 ) ：3 4 民事执行举证责任问题研究 讼规则都包含了执行程序，并且大多规定了执行纠纷的处理程序。而 在学理上，这方面的内容几乎都是在有关执行法的著作中加以讨论 的。立法和学理的主流做法表明，我们通常是从广义上理解执行程序 的。从狭义的角度来理解执行程序本也无可厚非。事实上也有个别学 者从此角度理解执行或执行程序。例如，美国学者玛丽凯思就曾说 执行纯粹是行政性事务。但就美国人而言，对执行程序作这样的理解 并不会产生什么问题。因为，他们一方面认为执行纯粹是行政性事务， 一方面又清醒地认识到执行应在司法机关的严密监督下进行。这是至 关重要的。而这正是我们长期以来缺少的。所以，在我们认识到执行 工作包括了执行实施行为和执行裁判行为两个部分之后，我们务必将 此认识贯穿下去，对执行程序作广义理解，以彻底矫正我们对执行程 序的不全面的认识，我们的执行程序的设计和实施才不会有大的疏 漏，才不会再重复出现现行立法所有的缺乏执行救济的重大弊端。 第二种观点认为执行程序中存在举证责任，且应由申请执行人承 担，即申请执行人承担指明被执行人财产所在的责任。这种观点实 际未对举证责任的概念做深入探讨，就直接将其引入到执行程序中。 这种引入更多的应该归咎于论者的直觉，而且更主要是源于他们对执 行程序和诉讼程序的区别缺乏深切的认识，当然也与我国民事诉讼法 典同时包含诉讼程序和执行程序这样一种立法体例有关。在这种缺乏 必要准备的情况下，将举证责任的概念引入执行程序，就决定了这种 引入是盲目的。在他们的头脑中，执行程序的申请执行人对应于诉讼 马美华、王军伟试论执行证据制度的构建【j 】北京人民司法2 0 0 5 ( 2 ) ：8 6 硕十学位论文 程序中的原告，而被执行人则对应于诉讼程序中的被告；既然通常情 况下都是由原告负举证责任，那么执行程序中的举证责任也应由申请 执行人承担这样一种分担，使得债权人在执行程序中处于更加不 利的地位。债权人需要在执行程序中再行举证，似乎陷入了一场永无 终结的诉讼，陷入了一个怪圈。如此一来，执行程序的主要工作不再 是具体的执行实施，而是证明。因为，被执行人隐匿财产是很容易的， 他在隐匿了财产之后，只需要声称自己没有履行能力，就可推卸一切 责任。而所有的责任似乎一下予又回到了申请执行人身上。申请执行 人即债权人经过艰难诉讼历程获得的确定的的有利判决，似乎顷刻间 被债务人的关于其没有财产可供执行的简单声明而轻而易举地消解 了。 第三种观点认为执行程序中存在举证责任，即应由被执行人承担 财产申报义务。这种观点也是认同在执行程序中引入举证责任的概 念，或者认为在执行程序本就应有举证责任的问题。然而，它却把举 证责任等同于被执行人的财产申报义务，这一点是值得商榷的。 被执行人应该负有财产申报义务，这是毫无疑问的，有如下理由： 第一，让被执行人承担财产申报义务符合公平原则。如果被执行 人没有财产申报义务，被执行人的义务将流于空洞化。按照现行民事 诉讼法典，被执行人在执行程序中的义务仅仅是及时履行生效法律文 书所确定的给付义务。之所以称“仅仅 是因为，在该法典所规定的 执行程序看不到与履行给付义务直接相关的其他具体义务。这也意味 傅强谁为悬赏执行“买单”一一兼论民事执行程序中举证责任的分配【j 】长沙时代法 学2 0 0 4 ( 6 ) ：6 2 2 0 民事执行举证责任问题研究 着，一旦被执行人简单地声称其没有履行能力并