（法学专业论文）在校实习生人身意外伤害的法律救济.pdf

法法 律律 硕硕 士士 专专 业业 学学 位位 论论 文文 在校实习生人身意外伤害的法律救济在校实习生人身意外伤害的法律救济 the legal protection of interns rights about personal injury in reference to work during the course of internship 作 者 姓 名： 彭秀英 指 导 教 师： 胡大武 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要内容摘要 随着中国社会主义市场经济发展的深入， 用人单位越来越看重新聘员工的实 践经验， 越来越多的大学生参加到实习活动中。 大学生实习大致可分为三种情形， 第一种：在校大学生以与实习单位建立劳动关系为前提，在单位进行一定的专业 训练，增强从事这些专业工作的熟练度的实习，即就业实习；第二种：在校大学 生出于学习的需要，按照学校的教学计划在实习单位进行社会实践，而不以建立 劳动关系为前提的实习，即教学实习；第三种：在教学计划之外，在不违反学校 教学秩序的前提下， 在校大学生自主联系的实习单位从而进行的实习活动并通过 为实习单位提供劳动获取一定报酬的实习，即自主实习。实习期间，在校实习生 遭受意外人身伤害的现象已经不胜枚举了。而现阶段，我国并没有专门的法律法 规保护在校大学生实习时的人身权益。实践中，在校实习生可寻求的法律救济路 径是不足的。本文主要研究在校大学生在实习中，尤其在有相应劳动报酬的实习 中遭到意外伤害的劳动法救济路径。 本文从两则案例出发， 引出我国理论界对即将毕业的大学生在实习期间遭遇 人身意外伤害的救济争议，以及现行法律法规就该问题规定的不足之处；分析现 有的救济模式；再在借鉴我国大陆以外的先进立法经验的基础上，分析我国在校 实习生意外伤害的劳动法救济路径。本文除引言外，共分为三个部分， 引言部分： 指出在校实习生在实习期间遭遇意外事故后通过劳动法救济路径 保护其人身权益的必要性； 第一部分：在校实习生遭遇意外事故后的救济困境。包括在校实习生的劳动 者身份在理论界以及司法实践中存在争议， 实习单位与学校以及两者与在校实习 生之间的法律关系的不明确性； 第二部分：指出在校实习生遭遇意外事故后现有的法律救济模式，主要分为 四种：一是，不承认在校实习生的劳动者地位以民事纠纷处理；二是，承认在校 实习生的劳动者地位按工伤处理；三是，将风险转嫁于商业保险；四是，实习单 位、学校与在校实习生三方协商责任承担； 2 第三部分：在校实习生人身意外伤害事故法律路径的完善。我国立法将在校 实习生纳入劳动法的保护范围内，明确劳动法意义上的劳动者，确认在校实习生 的劳动者地位； 明确在校实习生遭遇人身意外伤害事故后的赔偿主体以及责任划 分； 借鉴大陆以外的其他地方关于在校实习生遭遇意外伤害的救济途径，并在确 认在校实习生劳动者地位的基础上，建立实习生工伤保险制度，逐步将在校实习 生纳入劳动法保护范围。赋予在校实习生申请工伤的权利，将是在校实习生合法 权益的有利保障。期待本文对我国救济在校实习生人身权益的法律路径有所裨 益。 关键词：在校实习生；意外伤害；法律救济；劳动法救济 1 abstract with chinas socialist development of market economy, the employer take practical experience more seriously, more and more college students participate in intership. internship comes in three shapes and sizes: firstly, interns do some professional training to enhance professional proficiency，for establishing labor relationship with the employer during the course of internship, that is employment internship; secondly, internship is only the part of teaching plan, namely, practice teaching; thirdly, interns contact employer allodium under abidance by the teaching program and get paid for internship through the provision of labor. the phenomenon of interns from accidental injury which is in reference to work already be too numerous to enumerate during the course of internship. but at present, there is not a special law to protect interns legitimate rights and interests in china. in practice, the protection of internsrights about personal injury in reference to work under the law is also not adequate.this article mainly research on the protection of internsrights about personal injury in reference to work under the labor law pattern during the course of internship, especially paid internships. in the article, two successful cases in reference to protect interns legal rights which extract the dilemma that interns how to look for legal protection when accidents happen to interns which is related with practice during the course of internship, including dispute in the theory circle of our country, existing laws and regulations is inadequate which lead to a hard nut to crack in practice. then the author analyzes the existing legal protection. at last, analyzes some advanced legislation experience about protecting interns out of chinese mainland to find out legal protection in reference to internsaccidental injury during the course of internship. in addition to the introduction, the article is divided into three parts. preface part: the special law which protects internsrights about personal injury in reference to work during the intership has important meaning. part 1:legal protection of interns is difficult due to the dispute. dispute about 2 internsemployment status in the theory circle of our country and in practice after interns encounter accident during the course of internship. dispute about the legal relationship among intern, school and employer could cause vague liability; part 2:the author points out the existing legal protection, including four kinds: the first, not regard the interns status as workers status, but through the civil law to deal with interns injury; the second, regard interns employment status as worker status, then deal with the injury according to workers compensation; the third, shift the risk to commercial insurance; at last, the employer, intern and school sign indemnity agreements; part 3: the level of protecting interns should be improved in law. the suggestion is that interns should be protected by labor law. employee in labor law shall be clear and definite, confirm the interns empolyment status into workersstatus, the liability who assume shall be explicit. learn some advanced legislation experience out of chinese mainland to find out the legal method about protecting injury interns, then establish special workers compensation insurance system for protecting interns on the basis of workersstatus, and gradually expand the scope of protection of the labor law to protect interns personal rights. endewing internsrights about applying for workerscompensation, it is beneficial to protect injury interns. it is the important legal means to improve protection of interns during the course of internship. the author looks forward to this article which may perfect the system of interns beneficial. key words:intern; accidental injury; legal protection; labor law protection 1 目录 引言引言1 一、一、在在校实习生人身伤害事故的救济困境校实习生人身伤害事故的救济困境2 （一）案例2 (二) 在校实习生人身伤害事故的救济困境3 二、在校实习生遭遇意外事故后的现有救济模式二、在校实习生遭遇意外事故后的现有救济模式 12 （一）不承认在校实习生的劳动者地位，按民事纠纷处理12 （二）承认在校实习生的劳动者地位，按工伤处理14 （三） 转嫁责任于商业保险15 （四)三方协商责任的承担15 三、三、在校实习生人身伤害事故法律路径的完善在校实习生人身伤害事故法律路径的完善16 （一）明确劳动法意义上的劳动者17 （二） 明确在校实习生人身伤害事故赔偿主体及责任划分18 （三） 逐步将在校实习生纳入工伤保险覆盖范围20 结结 语语 23 参考文献参考文献 24 致致 谢谢 27 在校实习生人身意外伤害的法律救济 1 引言 近年来，随着我国高等教育由精英教育转为大众化教育，各高校扩大了招 生规模，在校大学生实习规模也随之扩张，即将毕业的大学生在实习期间受到人 身伤害的概率也随之增加。在校大学生的实习与毕业、就业等很多方面是直接挂 钩的，其法律身份的认定、实习期间的法律保护、人身权益受损时的法律救济都 应该受到足够的重视。 在我国，只有部分省市对在校实习生的合法权益做出相关保护性的规定。在 法律层面，对在校实习生实习期间的法律适用问题没有明确规定；在法律理论层 面对此问题做出有益的的研究也不多。 在校实习生与实习单位之间发生人身意外 伤害的纠纷，一般按照民事纠纷处理，但是相关程序和取证太复杂，对于学生和 学生家长，要应付如此复杂庞大的司法程序是非常困难的。民事赔偿结果不具有 工伤保险待遇的后续性。人身意外伤害事故是不可预知的，在校大学生在实习期 间因顾虑失去实习机会不敢或者因不知法律而不会提出法律层面的安全、 保障等 问题， 这就为日后因实习受到人身意外伤害的法律救济埋下了隐患。劳动法倾斜 于保护劳动者，因为劳动者较实习单位处于弱势地位，而劳动法未明确保护在校 大学生这使得在校大学生更处于一种弱势地位。因此，明确在校大学生在实习期 间的法律身份、发生人身意外伤害事故时应如何适用法律、实习期间保护其合法 权益的法律依据等问题是有必要的。 就保护在校实习生的人身权益而言， 我国实务界人士对此曾进行过一些有益 探索， 一些地方出台了保护在校实习生人身权益的相关规定。 笔者在此基础之上， 通过对有益成果的比较分析和参考借鉴，并结合一起具体的案例，对保护在校实 习生合法权益的相关制度中存在的一些问题进行分析，最后得出一些浅显认知。 建议并期待着立法者能够对其进行更好的完善,从而能够真正切实的保障在校实 习生的人身权益。 西南政法大学硕士学位论文 2 一、大学生实习期间意外伤害的救济困境 （一）案例 2008 年 5 月 28 日，在校生李乔乔在济源市机械工程学院的安排下到济源市 弘富源机械制造有限公司参加实习，与该机械公司约定按月获得报酬。2008 年 6 月 10 日，李乔乔在下班途中遭遇车祸。在是否认定为工伤的问题上，双方存在 分歧。弘富源机械公司认为，李乔乔是在学校的安排下参加实习活动，并非自己 选择单位，不是劳动法意义上的劳动者；在实习过程中，李乔乔仍然服从学校的 管理，实习是学校教育活动的一部分，而公司只是为其提供一个实习场所，公司 与其不存在劳动关系， ；李乔乔通过民事诉讼途径获得了人身损害赔偿，人身损 害赔偿请求权与工伤保险待遇请求权存在冲突， 因而李乔乔的伤害应不予认定为 工伤。李乔乔认为，他与机械公司存在劳动关系，并有获得劳动报酬的约定，上 下班途中是履行劳动义务的延伸，应该获得工伤认定。济源市中级人民法院经审 查后，认为李乔乔受到的伤害与工作有关，应该予以工伤认定。根据河南省工 伤保险条例第四十六条的规定，在校实习生可以享受工伤待遇，并规定了工伤 待遇支付的主体。 1 李乔乔作为学校的实习生，在学校与机械公司的约定下，在 实习单位付出了劳动，并获得相应报酬，由于李乔乔是在上下班途中发生交通事 故受到的伤害，应该认定为工伤。 2 李博是重庆市三峡水利电力学校的在读生，2009 年 10 月由学校派遣到重庆 市万州华江传动机械厂参加实习。2010 年 1 月 22 日，李博在车间操作过程中不 慎受伤。 该伤害得到了行政劳动部门的工伤认定。 2010 年 10 月， 李博申请仲裁， 仲裁裁决由该机械厂支付工伤保险待遇。该机械厂不服裁决，向万州区人民法院 请求与第三人重庆市三峡水利电力学校共同承担被告李博的工伤保险待遇。 在一 1 河南省工伤保险条例第四十六条规定：大中专院校、技工学校、职业高中等学校学生 在实习单位由于工作遭受事故伤害或者患职业病的， 参照本条例规定的标准， 一次性发给相 关费用，由实习单位和学校按照双方约定承担；没有约定的，由双方平均分担。 2 河南省济源中级人民法院（2011）济中民一终字第 46 号“上诉人济源市弘富源重工机械 制造有限公司与被上诉人李乔乔劳动争议纠纷案” 在校实习生人身意外伤害的法律救济 3 番争论后，原告承认被告李博的伤害为工伤。但就工伤保险待遇的支付问题，原 告认为第三人水利电力学校应共同承担工伤保险责任， 因为原告与第三人达成了 关于实习生在实习期间发生的责任事故由双方共同承担的实习协议。 而第三人学 校认为，该实习协议是在被告受伤后，原告采取欺骗的手段签订的，而且在该事 故中学校不存在过错，因此不予承担赔偿责任。本案的争议焦点是被告的工伤保 险赔偿责任主体是谁，法院依据中华人民共和国合同法第 44 条“依法成立 的合同，自成立时生效规定” ，认定该协议有效，从而作出判决：原告与第三人 各承担百分之五十的赔偿责任。 3第三人不服该判决，向重庆市第二中级人民法 院提起了上诉，请求不承担任何赔偿责任。经审查，法院未发现上诉人提出的有 关实习协议欺诈的证据，重庆市第二中级人民法院作出驳回起诉，维持原判的判 决。 4 （二）大学生实习期间意外伤害的救济困境 李乔乔、李博的身份都是在校大学生，他们遭遇意外事故后成功地寻求了法 律救济。但是，在国内这样成功寻求法律救济路径尤其寻求劳动法救济路径的案 例并不多见。实践中，在校实习生在实习期间遭到意外事故，责任划分很容易也 经常出现盲点，且无明确的法律规定实习生的人身权益，维权时会遭遇尴尬。在 校实习生的户籍、档案等都在学校控制之中，仍然具备学生身份；在校实习生在 实习单位相关人员的指导下工作，从而获得相应报酬以及锻炼工作能力，具有劳 动者性质。对于在校实习生是否属于劳动者，是否应受劳动法的保护等问题，理 论界存在分歧。实践中，在校实习生身份的特殊性以及法律法规没有明确规定在 校实习生的法律身份，导致在校实习生是否具有劳动者身份的争议很多，在判断 其与实习单位之间的法律关系也存在难度。另外，在司法实务中，将在校实习生 定位为学生身份的现象比较多，将在校实习生排除在劳动法的保护范围之外。对 于实习单位而言， 应该如何界定和在校实习生的关系， 实习单位同样也存在困惑， 尤其在医疗、传媒行业等领域。这些有义务接收在校大学生参加实习的单位一般 3 重庆市万州区人民法院（2011）万法民初字第 2012 号“原告重庆市万州华江传动机械厂与被告李博及第 三人重庆市三峡水利电力学校劳动争议案” 4 重庆市第二中级人民法院（2011）渝二中法民终字第1477号“上诉人重庆市三峡水利电力学校劳动争议 案” 西南政法大学硕士学位论文 4 与相关高等院校存在传统的合作关系， 如果把在校实习生视为正式员工或试用员 工，为他们缴纳社会保险，势必会加重实习单位的负担，但是如果不接受在校实 习生，又会违反培养人才的义务。 1、在校实习生劳动者身份的认定 在校实习生在实习期间的法律身份具有多重性。在此期间，在校实习生具备 学生身份，虽然在校实习生在实习单位提供了劳动，但是其是否为劳动法意义上 的劳动者是存在争议的， 而争议的根源是我国立法未明确界定在校实习生是否具 有劳动者身份。 这一立法缺失使司法实践和学界对实习期间对在校实习生是否属 于劳动者的存在争议，不利于维护在校实习生的合法权益，也给其人身权益受损 后的救济带来了很大困难。所以，在校实习生法律身份的认定，尤其明确界定劳 动者的概念，是否应该将在校实习生纳入劳动法调整范围内首要解决的问题。 （1）劳动者的界定 何为劳动者？在社会科学研究领域， “劳动者”是一个在多种意义上被使用 的概念。然而，在经济迅速发展、劳动雇佣形态层出不穷的今天，法律上尤其劳 动法上的“劳动者”概念有着独特而深刻的内涵。所以本文探讨的是劳动法意义 上的劳动者，并非社会学意义上和宪法、民法上所指称的劳动者。劳动法意义上 的劳动者因地域不同而界定不同。 劳动者，按照文义解释，劳动者是提供劳动的自然人。在德国，一般认为劳 动者是 “基于私法上的劳动合同为获取工资而有义务处于从属地位为他人提供劳 动给付的人” 。5在各种劳动形态的背景下，要成为劳动法意义上的劳动者，大陆 法系通说认为，劳动者从事的不是一般劳动，而是具有从属性的劳动。而从属性 又存在人格从属与经济从属以及两者复合的学说。 人格从属说在不同的国家和地 区有不同的表达：在德国，是指劳动场所、时间、种类等由用人单位决定，而不 是劳动者决定；6 在日本，是指劳动者在出卖自己的劳动时，用人单位支配其人 格；在我国台湾，是指劳动者在用人单位的指挥监督下进行劳动，即“实行劳动 的过程中，劳动者处于付出使用者支配的地位，同时劳动时间、地点、内容等由 使用者单方决定”。7 经济从属说，是指“受雇人完全纳入雇主经济组织与生产 5 德w 杜茨著，张国文译： 劳动法 ，北京：法律出版社，2005 年版，第 29 页。 6 刘志鹏：劳动法理论与判决研究，台湾：元照出版公司，2000 年版，第 8 页。 7 田思路 贾秀芬著：契约劳动的研究日本的理论与实践，北京：法律出版社，第 77 页。 在校实习生人身意外伤害的法律救济 5 结构之中，但与受雇人和雇主之间的经济状况无关”。8人格从属性与经济从属 性复合的学说，认为仅以人格从属性作为判断标准，不能涵盖具有多种雇佣形态 的劳动者，需要附加经济从属性进行判断；仅从经济从属性来判断也不清晰劳动 者的概念。在 1985 年，日本劳动基准法研究会提交的关于劳动基准法之“劳 工”的判断基准报告书建议： “在判断所提供的劳动是否为从属性劳动时，应 该从是否为指挥监督下的劳动、 劳动报酬是否具有对价性等方面来界定劳动者的 主体资格。 ”9此外，还有“劳动从属性”、“技术的从属”、“使用的从属”等 学说。 英美法系以英、美为代表的国家虽不是以成文法为主，但是在实践中已形成 了一些对雇员进行解释的标准。在美国，确认雇员的标准主要为控制性标准。影 响判断劳动者的因素主要有：雇主对雇员的控制程度、雇员的工作时间限制、雇 主给付报酬的方式、雇员进行工作所必需的技术的程度、雇员与雇主之间关系的 持续性和持续时间、雇员对雇主的设备和器材是否有投资、雇员提供的劳动是雇 主业务不可缺少的一部分。10六个因素中不是由一项因素便可决定一个人是否为 雇员， 确定雇佣关系最重要的考虑因素是与控制有关的因素，而双方彼此之间的 关系，如何表述是不会被考虑的。而在英国，判断劳动者的标准主要有：控制标 准、组织标准、风险标准、多重标准、是否存在“义务的相互性”。通过是否符 合这些标准的判断，确定工人是否基于自己的理由在工作，从而判断其是否为雇 员。 11 大陆法系的从属性学说与英美法系的控制性解释标准具有统一性。 从属性学 说强调雇员从属于雇主，控制性解释标准是雇主控制雇员的程度以及方式，都是 从雇员与雇主的关系出发来确认提供劳动的自然人是否为雇员。 雇员是在雇主的 管理下进行劳动，并依赖雇主支付与劳动付出对应的报酬而生活的自然人。1992 年，美国最高院审理的 darden v. nationwide mutual ins.co.一案中，争议焦点之 一是 darden 是否具有雇员身份。通过对 darden 是否在人格上受 nationwide mutual ins.co.控制，对 nationwide mutual ins.co.给付的劳动报酬是否存在依赖 8 吕琳：劳工损害赔偿法律制度研究，北京：中国政法大学出版社，第 19 页。 9 刘志鹏： 劳动法理论与判决研究 ，台湾：元照出版公司 2000 年版，第 15、16 页。 10 rochelle kaplan，esquire：common questions about internships，national association of colleges and employers，winter 2005 11 吕琳：劳工损害赔偿法律制度研究，北京：中国政法大学出版社 2005 年版，第 22 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 性进行分析。陪审团最终认定 darden 享有养老保险相关权利的雇员身份。12 立法上，关于劳动者的界定存在两种方式。一是：不对劳动者直接定义，而 是将一些劳动主体排除劳动法保护对象之外。比如，德国将徒弟、使用人、官公 吏排除，除这三类之外都是劳动者。 13二是：直接对劳动者进行定义。比如， 日 本劳动基准法第 9 条规定：“本法所称之劳工，指不同职业种类，受前条之事 业或事务所（以下称事业）使用，而获工资之给付者而言。”我国台湾劳动基 准法第 2 条规定：“劳工，谓雇主雇佣从事工作而获致工资者。” 我国劳动法并未对劳动者进行明确界定，而是从劳动关系入手。劳动法意义 上的劳动关系是指“劳动者在运用劳动能力，实现社会劳动过程中与用人单位之 间产生的社会关系” 。14中华人民共和国劳动法第 2 条规定了用人单位的范 围。 15根据劳动部关于贯彻执行若干问题的意见的 规定， 与上述用人单位形成劳动关系的自然人为劳动者，并排除了不适用劳动者 的范围。16确认双方是否形成劳动关系的依据是 2005 年我国原劳动部和社会保 障部颁布了关于确立劳动关系有关事项的通知。通知规定劳动关系的成 立一般以书面劳动合同为依据，没有书面劳动合同的情形下，劳动关系的成立必 须具备三个要件：一、用人单位和劳动者必须具备应有的主体资格，二、用人单 位依法制定劳动规章， 劳动者接受用人单位的劳动管理， 并因劳动获得报酬； 三、 劳动者提供的劳动是用人单位业务必不可少的一部分。17通知采用了控制理 论中的控制标准和组织标准的理论，反映了劳动关系的基本特征。 18相对国外关 12darden v. nationwide mutual ins.co.，922 f.2d 203，united states court of appeals,fourth circuit. 13 史尚宽：劳动法原论，北京：正大印书馆 1978 年版，第 8 页。 14 黎建飞著：劳动法的理论与实践，北京：中国人民公安大学出版社 2004 年出版，第 68 页。 15 中华人民共和国劳动法第 2 条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动 关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法 执行。 16 劳动部关于贯彻执行若干问题的意见规定：中国境内的企业、个体经济组 织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有 偿劳动，适用劳动法。国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制 度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体 建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员， 以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。 17 关于确立劳动关系有关事项的通知规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下 列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依 法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 18 黎建飞著：劳动法的理论与实践，北京：中国人民公安大学出版社 2004 年出版，第 77-82 页。劳动 关系的基本特征是：（1）劳动关系只产生于劳动过程中；（2）劳动关系只能在劳动者和用人单位之间产 生；（3）劳动关系的存在必须以劳动为目的；（4）劳动关系既具有法律上的平等性，又具有实现这种关 在校实习生人身意外伤害的法律救济 7 于劳动者的规定而言，我国规定较为详细，规定哪些人是劳动法上的劳动者，哪 些人不是劳动法上的劳动者。但是，对于劳动者的界定标准没有明确，劳动关系 的认定随之复杂，在司法实务中操作也较为困难。 不同劳动形态的出现，导致界定劳动者身份的过程复杂，单一的界定标准出 现了弊端。劳动者的界定应根据从属性的特征，借鉴控制学说的理论，综合考虑 各种因素判断劳动者的身份。具体而言，劳动者可以定义为：在劳动过程中，享 有劳动成果的一方控制提供劳动的一方，包括工作进程以及工作方式，享有劳动 成果的一方支付相应的报酬购买劳动的自然人。 （2）在校实习生劳动者身份的认定 在校大学生实习期间是否具有劳动者身份，各国规定不同。在美国，不是所 有实习生都具备劳动者身份。劳动者在公平劳动标准法案中被定义为“被雇 主雇佣的任何人”。而“雇佣”被定义为“使其或允许其工作”。该法案将志愿 者排除在外，也把职业受训或者学生排除在该法案的适用范围之外。但是，大学 生的工作任务除了是教育性计划的一部分， 而且因他所进行的劳动而得到一些报 酬，就可以将大学生与实习单位的法律关系认定为雇佣关系。 19德国在劳动法方 面有专门对青年人进行保护的特殊条款，而青年人包括“学徒、被训练者以及订 有传授职业知识、技巧或经验简单合同的人”。20 德国劳动法是将在校实习生 作为劳动法保护的特殊对象。日本劳动基准法第 9 条规定，劳动者是“不论 职业的种类， 在企业或事业所被使用并且被支付报酬者” ， “被使用者” 是指 “在 他人的指挥命令或具体的指示下提供劳务的关系者。 ” 21而实习生是否为劳动者， 日本劳动省的文件指出“一般大学工学系等学生在工厂接受实习，因为考虑到其 实习的目的、内容、方法等各有不同，可以根据各自的实际情况来判断是否属于 劳动者。” 22由此可见，在日本，在校实习生可以有条件地成为劳动者。台湾劳 动基准法第 64 条规定，中央主管机关规定的技术生可纳入劳动法保护范围， 而事业单位中的养成工、见习生、建教合成班的学生同样适用劳动基准法。 系的隶属性。 19 林晓云等编著：美国劳动雇佣法，北京：法律出版社 2007 版，第 20 页。 20 王益英主编：外国劳动法和社会保障法，北京：中国人民大学出版社 2000 版，第 155 页。 21 田思路、贾秀芬著：契约劳动的研究日本的理论与实践，北京：法律出版社 2007 版，第 60 页。 22 田思路、贾秀芬著：契约劳动的研究日本的理论与实践，北京：法律出版社 2007 版，第 204 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 23 这是承认在校实习生具有劳动者地位。 实习期间，在校大学生是否具有劳动法意义上的劳动者地位，我国学术界存 在两种观点。 一种观点认为在校实习生不具有劳动法上的劳动者地位。首先，达到法定年 龄， 具有劳动行为能力，而且最主要的是以付出该劳动而获取收入为主要生活来 源的自然人，才具有劳动法上的劳动者地位。但是在校实习生不是以实习获 取劳动报酬为生，因而不具备劳动法规定劳动者的身份特点。对实习单位而 言， 教学实习、 自主实习是为在校大学生提供一个参加实践积累实践经验的机会， 就业实习既有为在校大学生提供参加实践的机会又是为自身考察人才的一个过 程。其次，劳动法意义上的劳动者相对社会学意义上的“劳动者”是一个狭义的 概念，不能将社会学意义上的“劳动者” 简单引入劳动法的范畴，否则会使劳 动法的调整范围无限扩大。因此，在校实习生不属于劳动法的调整范围，不具有 劳动法上的劳动者身份。24 另一种观点则认为，实习期间，在校实习生可以成为劳动者。他们认为：虽 然在校大学生具有学生身份，但这并不排除其具有劳动者的身份。在宪法上，明 确规定了公民的劳动权， 具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人都可以成为 劳动者。在劳动法上，年满 16 周岁，身体健康，智力健全即能够意识到自己的 行为所造成的后果并能承担该法律后果以及具备相应的文化水平和技术水平， 能 支配自己行为的自由的自然人，即享有成为劳动者的资格。25 在校大学生完全 符合这四个要件，可以成为劳动法意义上的劳动者。此外，劳动法关于劳动者适 用范围的规定并未排除大学生主体。26 制定于 1994 年的中华人民共和国劳动 法第 2 条以列举的方式规定了劳动者的范围，并在关于贯彻执行若干问题的意见中排除了不适用劳动法上的劳动者。因此，只 要已具备劳动权利能力和劳动行为能力，在校实习生就可以成为劳动者，应受劳 动法的保护。27 23 黄程贯主编：劳动法，台北：新学林出版股份有限公司 2009 年版，第 a-341 页。 24 孙婕、尹敬静： 大学生实习期间受伤不适用工伤认定 ，载于工会博览 ，2011 年 7 月上旬刊，第 13 页。 25 黎建飞著：劳动法和社会保障法教程，北京：中国人民大学出版社 2007 年出版，第 88 页 26 中华人民共和国劳动法第 2 条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人 单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织社会团体和与之建立劳动合同关系的 劳动者，依照本法执行”。 27 刘会青.“大学生劳动权益法律保障问题的探究”，中国政法大学硕士论文，2010，第 9 页。 在校实习生人身意外伤害的法律救济 9 仅仅因为学生身份而否认在校实习生与实习单位建立劳动关系的理由不充 分。首先，在校实习生是具备宪法意义上的劳动者资格。根据我国宪法规定，劳 动权利和受教育的权利是宪法赋予公民的基本权利， 并且鼓励劳动者在劳动的同 时参加学习，由此可见劳动者身份和学生身份并不冲突。28 其次，中华人民 共和国劳动法以及中华人民共和国劳动合同法没有明确排除在校实习生的 劳动者资格。在校实习生群体从年龄、智力、文化技术水平来看，基本属于民法 中完全民事行为能力人，也符合劳动者的主体构成要件。以实习报酬是否为在校 实习生主要生活来源为标准来判断在校大学生是否具备劳动者身份， 既费时也浪 费司法资源更能让实习单位钻空，使得在校实习生处于更不利的地位。根据中 华人民共和国劳动法第 2 条的规定可知，是否具有劳动者身份关键之处是提供 劳动的一方与用人单位之间是否存在劳动关系。 判断在校实习生与实习单位是否 存在劳动关系，应具体情况具体分析。首先，根据中华人民共和国劳动法第 16 条的规定，建立劳动关系应当订立劳动合同，因为劳动合同是劳动者与用人 单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。那么，如果在校实习生与实习 单位已经订立劳动合同，双方建立了劳动关系，在校实习生就是劳动法意义上的 劳动者。其次，如果双方没有订立劳动合同，但属于劳动和社会保障部关于确 立劳动关系有关事项的通知第 1 条规定的情形之一，那么在校实习生与实习单 位的法律关系是事实劳动关系，在校实习生也是劳动法意义上的劳动者。29而且 根据关于贯彻执行若干问题的意见第 4 条的规定， 中华人民共和国劳动法并没有将在校实习生排除在适用范围之外。意见 第 12 条针对的是不以就业为目的而在企业进行社会实践的学生。“没有建立劳 动关系，可以不签订劳动合同”，30可以不签订劳动合同这一表述是否否认了劳 动关系的存在？不能用这条否认劳动关系的存在， 因为是否签订劳动合同与是否 存在劳动关系存在不统一的情形。因此，该条实质上没有否认在校实习生的劳动 者身份。最后，从学理上讲，法律是调整人的行为而非身份的社会规范，通过对 行为的控制达到调整和控制社会关系的目的。因此，对于在实习单位和实习单位 28 中华人民共和国宪法第 19 条规定：“国家发展各种教育设施，扫除文盲，对工人、农民、国家工 作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育，鼓励自学成才。” 29 关于确立劳动关系有关事项的通知第 1 条规定的情形之一：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动 合同，但同时具备下列条件的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格” 30 关于贯彻执行若干问题的意见第 12 条明确规定：“在校生利用业余时间 勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。” 西南政法大学硕士学位论文 10 的劳动者从事同样工作的在校实习生而言，可能由于缺乏实践经验，在完成工作 任务的能力以及业绩方面与实习单位的正式员工相比存在一定差距， 但这并不能 否定他们具有劳动者资格的理由，也不能成为将他们排除在劳动法适用范围之 外。31在校实习生与一般意义上的劳动者身份虽然存在差异，但是其在校生身份 与其劳动者身份并不冲突，只要符合劳动者的实质，就应被纳入劳动法的保护范 围。 只是由于其在校生的身份，在社会保险等方面与实习单位的正式员工有所不 同，属于特殊劳动者。上述案件中，李乔乔、李博正是特殊的劳动者，应该受劳 动法的保护。 2.2.大学生实习期间的法律关系 （1）在校实习生与实习单位的法律关系 有学者根据关于贯彻执行若干问题的意见第 12 条的规定，认为在校实习生与实习单位不存在劳动关系，也不存在事实劳动 关系。实习期间，在校实习生虽然服从实习单位的组织管理，但是并不依附于实 习单位，其身份是学生，仍然对学校具有依附性，因而不具有劳动者身份。实习 期间， 在校大学生处于没有毕业的状态，其档案等个人履历文件也在学校管理之 下，实习单位无法与在校实习生建立劳动关系。所以，在校实习生与实习单位之 间并未建立实质意义上的劳动者与用人单位之间的身份隶属关系， 双方之间不存 在法律上和事实上的劳动关系。 因此在校生在实习期间与实习单位建立的不是劳 动关系，而是一种劳务关系。32 在就业实习中，在校实习生虽然增强了从事这些专业工作的熟练度，但是以 与实习单位将来建立劳动关系为目的， 实习单位也在此期间获得了由廉价劳动力 带来的劳动成果。实习期间，在校实习生是按照实习单位制定的规章进行劳动， 接受实习单位的管理， 与实习单位是管理与服从的关系， 也因此获取相应的报酬， 31 何小勇，潘晶：“在校学生实习或兼职人身伤害赔偿适用法律探讨”，载山东行政学院、山东省经济 管理干部学院学报，2010 年第 5 期，第 96 页。 32 王全兴：劳动法，北京：法律出版社 1997 年版，第 148-149 页。通说认为，劳动关系与劳务关系的 主要区别有四：一、当事人地位不同。前者当事人之间的关系具有隶属性质，劳动提供一方是劳动接受方 的内部成员，后再当事人之间无组织隶属关系，二者地位平等；二、标的不同。前者的标的是劳动力的使 用过程，后者的标的是物化或非物化的劳动成果；三、风险责任不同。前者由劳动接受方承担劳动过程中 的风险责任，后者则由劳务提供方自担风险；四、劳动报酬性质不同。前者劳动报酬是生活消费品的一种 分配形式，遵循按劳分配原则，由劳动接受方持续、定期支付；后者劳务报酬与商品交换中的价款具有同 样性质，遵循商品定价规则，通常由劳务接受方一次性支付或分多次支付。 在校实习生人身意外伤害的法律救济 11 这是区别于劳务关系的。所以，在校实习生与正式员工没有实质区别，符合劳动 关系的基本特征。在自主实习中，在校实习生是在实习单位的指导下工作并因此 获得报酬，按照从属学说的观点，自主实习生符合劳动者的实质特征。而且自主 实习生符合劳动和社会保障