（法学理论专业论文）法权结构论：权力与权利互动的分析框架.pdf

i 摘 要 权力与权利作为人们“生活世界”领域的两种法权形态已经成了经验的运作并 构成互动实践已成共识。但是，由于生活的复杂性以及权力与权利在传统意义上作 用于公共领域与私人领域的疆域已经打破且日益相互渗透，因而，这使得权力与权 利在实践操作层面变得模糊，在理论上也难于清晰认知。故而，从法理的视角上看， 我们如何重新挖掘并梳理权力与权利之间何以实现互动、这种互动又是怎样演变而 成等问题，需要给予一个明见性且清晰性的回答。 “法权结构论”是为阐释权力与权利互动而建构的分析框架。法权结构是指包 含于法之中的权力和权利二者之间的互动关系。它由主体认知、法律规定和现实表 现三个层面有机组合而成。传统法权结构中的权力与权利处于“互侵”状态，而现 代法权结构的本质则是权力与权利之间的“互动” 。互动型的法权结构体现在三个基 本层次：应然态、法定态和实然态；表现为三个具体特征：权力的多元化和“元权 力”的制度化表达；权利的自治化与规范化的制度构建；社会性权力和权利的勃兴 与权限制约机制的型构。 由于“问题化”是从社会生活的日常常识中，提示、要求和寻找理论问题的过 程，日常的常识成了可供问题化辩难的当然出处，常识是朝向问题的，是通向理论 的重要的乃至是唯一的入口。因而，当下收入我们眼帘的、作为我们“生活世界” 的“和谐社会”，成了印证法权结构理论的“存在者”。法权结构的分析旨在于与 这些日常的常识进行辩难，首要步骤是在尊重、接受并认可“和谐社会”之后，对 之提出质疑、划清界限，从而建构起特定的法权研究对象，整理出“和谐社会”中 所含括的理论问题；以使诸如“和谐社会”的常识作为“存在者”所含有的理论可 能得以显露，从而被给予出“存在”的意义来。在这个层面上，通过发掘法权结构 的利益本质，打通法权理论与社会整体利益理论之间的关联，我们可察知法权结构 论对于当下和谐社会改革与进步、民生问题之解决等的实践价值。 关键词：法权结构；权力；权利；社会整体利益；和谐法权 关键词：法权结构；权力；权利；社会整体利益；和谐法权 ii abstract it is commonly acknowledged that as two forms in the living world of humans, power and right have become operation of experience and interactive with each other. however, due to complexity in life and the fact that domains of power and right in public and private areas in traditional sense have been broken and penetrated into each other, distinction between power and right has been blurred in practice and hard to be recognized in theory. therefore, from the perspective of jurisprudence, we need to give a clear answer as to how to redigest and clarify the interactive relation between power and right and its evolvement. theory of relation between power and right is an analytical framework established to expound interaction between power and right. the relation between power and right refers to their interactive relation, organically composed of subject recognition, legal provisions and actual manifestation. power and right are mutually intrusive in their traditional relation but interactive in their modern one. the modern interactive relation is manifested in three layers, namely ought-to-be state, legal state and actual state. its main three characteristics lie in powers pluralism and systematical description of original power, system construction of rights autonomy and normalization, and flourish of social power and right and construction of restriction system. because problemization is a process to find clue to and seek for theoretical problems from the common sense in daily life, common sense in daily life consequently becomes the resource of debating problemization. common sense is oriental to problems and is the vital and the only entrance to theory; hence, what we can see as the harmonious society in our living world becomes the existent to verify the theory of power and right. the analysis of the theory of power and right aims to debate the common sense, and the first step is to question harmonious society and make a clear distinction from it after respecting, accepting and recognizing it, so that a special object of power and right research can be constructed, theoretical problems in the harmonious society can be sorted out and the theory can be revealed in the common sense in the harmonious society as the existent to manifest the significance of being existent. from this point, we can find out the practical value of the theory of power and right to the current reformation and progress of the harmonious society and the peoples livelihood by seeking for the interest iii essence of the structure of power and right and linking this theory and social integrated interest theory. key words: structure of power and right; power; right; integrated social interest; harmony between power and right 学位论文原创性声明与版权使用授权书 湖湖 南南 大大 学学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得 的研究成果。 除了文中特别加以标注引用的内容外， 本论文不包含任何其他个 人或集体已经发表或撰写的成果作品。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集 体， 均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律后果由本人承 担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和 借阅。 本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1、保密，在_年解密后适用本授权书。 2、不保密。 （请在以上相应方框内打“” ） 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 硕士学位论文 1 第 1 章 绪 论 1.1 选题背景及意义 研究法权结构问题及其对当下的意义，就是要在我们日常生活的法权“现象” 或者“话语”中寻求理论问题；从当下的众多繁杂的文献材料中回到“事实本身” ， 即回到权力与权利互动之间关系，换言之，法权结构的深层意象中。 权力与权利的关系是法学的基本命题之一，对这一问题的研究不仅具有重大的 理论意义，还具有不可忽视的实践价值。典型的问题之一就是权力与权利的运作均 出现结构性问题，比如，由于社会的分化，私权也产生分化，出于利益的考量，强 势的私权（权利）同强势的公权（权力）在许多领域形成共谋，与弱势的私权之间 形成对抗并侵害弱势私权之利，对此，已有的法权理论很难有合理的解释力。在实 践中，上述问题的“现实化”表现，如“住房拆迁” ，就涉及到权力与权利之间的关 系处理问题，因而，在这个意义上说，当代中国法治建设的一个重大障碍也许在于 权力与权利之间的关系未能厘清，难以和谐共存。因此为了巩固和完善社会主义法 治建设、建设和谐社会，厘清权力与权利之间的关系、实现权力与权利之间的互动 就显得殊为重要。 1.2 文献简要梳理 从文献学的角度考虑，对此方面的研究，在国外是很难找到学者对此的对应的 资料。一方面，从语词形式上考虑， “法权”概念本身，在国外就不可能有此说法， 甚至也找不到对应；另一方面，从语词实质上考虑，也不存在包含“权利与权力” 内涵的语词；因而，针对学术上的分析而言，文章本身展开的逻辑更多是在伽达默 尔的“诠释学”的理解意义上进行的（这在文章的分析中会有所体现） 。因而，在文 献梳理上，笔者可能更多集中在“中国化”的分析进路上。这里的一个重大理由也 许是，从当下中国的社会实践来看，这个命题本身的研究在中国的语境下可能或许 更具有意义。从目前检索的情况来看，学界对于这个问题的研究成果有一些，但是 并不很集中。在中国， “法权”概念提出在法学界有过曲折历程。这个词最先在汉语 中使用是意指“治外法权” 1，并不涉及我们现今所理解的内涵。解放后至改革开放 前，受意识形态的影响，我国中共中央马克思、恩格斯、列宁和斯大林著作编译局 的有关学者起先将德语和俄语中的 recht 和pabo 译为“法权” ，后又改译为“法” 或“权利” 。 1最近，又有学者提出并论证用“法权”作为“权利和权力”的统称， 法权结构论：权力与权利互动的分析框架 2 建构法学基本范畴，以避免法理学上因权利与权力纠缠不清所带来的弊端。 而且作 者十分坚持其一贯立场。但是，这种立场能维持多久，笔者还抱有存疑的态度。因 为，在传统的法权问题研究上，现有的法学文献，或多或少会发现学界既有的很多 研究成果由于缺少一个统摄性的分析框架，导致权力与权利往往被对立起来、分割 开来，难以真正明晰二者之间的关系。因而，本文将权力和权利作为辨证的双方， 置于一个矛盾的对立统一体中（本文称为“法权结构” ） ，具体分析二者互动的渊源 和进路。其目的在于通过建构“法权结构”的权力权利二元互动分析图式，以期 对当下和谐社会的构建起到一定的理论支撑作用。 1.3 主要研究内容 权力与权利作为人们“生活世界”领域的两种法权形态已经成了经验的运作并 构成互动实践已成共识。但是，由于生活的复杂性以及权力与权利在传统意义上作 用于公共领域与私人领域的疆域已经打破且日益相互渗透，因而，这使得权力与权 利在实践操作层面变得模糊，在理论上也难于清晰认知。故而，从法理的视角上看， 我们如何重新挖掘并梳理权力与权利之间何以实现互动、这种互动又是怎样演变而 成等问题，需要给予一个明见性且清晰性的回答。笔者认为，要全面、准确地认识 权力与权利的互动，需要建构一个分析框架，需要从一种结构的稳定与变异的动态 意义上来分析这两者之间的互动关系，以实现对当下社会人们生活实际的指导与示 范性。 本文的研究旨在于从三个向度上展开问题：首先是提出法权结构的问题化并进 行适当描述，指出法权结构问题及其对当下的意义，就是要在我们日常生活的法权 “现象”或者“话语”中寻求理论问题；从当下的众多繁杂的文献材料中回到“事 实本身” ，即回到权力与权利互动之间关系，并对法权结构作出内在描述。其次，从 历史纬度开启法权结构的三个层次的外在描述，以进一步论证法权结构问题化之问 题。最后，结合当下现行的中国社会实践，指出，当下中国“和谐社会” ，以法权视 角来切近，本质上应是“和谐法权” 。 该学者认为， 法权是法定权利和法定权力的统一体， 不同于有的学者所认为的法权就是 “法定之权利” 的简称。 从法学角度认知，它是法律承认和保护的全部利益，并以某一社会或国家中归属已定之全部财产为物质承担者， 表现为各种形式的法律权利和权力。同时，他还提出，权利的主体为社会个体，内容为法律承认和保护的社会个 体利益；权力的主体为公共机关和准公共机关，内容为法律确认和保护的社会公共利益。参见童之伟著法权与 宪政 ，山东人民出版社 2001 年版，第 175194 页。另外，涉及有关法权理论的文章有：陈忠诚，邵爱红 “法 权”还是“权利”之争 ， 法学 ，1999 年第 6 期；董克强等生产力决定社会发展理论的重要补充法权理 论 ， 生产力研究 ，2000 年第 12 期；秦前红评法权宪法论之法理基础 ， 法学研究 ，2002 年第 1 期；徐 加胜财产所有权产权法权 ， 淄博学院学报 ，1998 年第 4 期；郭吉军论法权制度的传统缺陷及其现 实基础 ， 甘肃理论学刊 ，2002 年 1 页；陈赟人格、法权与所有制形式 ， 社会科学论坛 ，2002 年第 3 期； 童之伟法权中心说补论 ， 法商研究 ，2002 年第 1 期等。 硕士学位论文 3 第 2 章 法权结构的问题化及描述 在近几年的法学研究中， 许多学者都提出要关注中国的社会实践， 要有中国 “问 题意识” 。且不说这种论点抑或立场是如何树立，深究起来，值得追问的是，到底是 “问题意识” （idea of problem）,还是“问题化” （problemization）?2“问题 意识”无非是对现实的一些认识、想法而已，依照胡塞尔的说法，就是“无根据的 意见或者判断” ；而“问题化”则是从社会生活的日常常识中，提示、要求和寻找理 论问题的过程。日常的常识成了可供问题化地辩难的当然出处，常识是朝向问题的， 是通向理论的重要的，乃至是唯一的入口。与日常的常识进行辩难，首要步骤是在 尊重、接受并认可常识之后，对之提出质疑、划清界限，从而建构起特定的研究对 象，整理出常识中所含括的问题；从常识到问题的跃升构成了学术理论的开端，问 题化使得常识所含有的理论可能得以显露，常识是理论的碎片；然后推进到对于问 题的理论研究。 而之所以要研究法权结构问题及其对当下的意义，就是要在我们日常生活的法 权“现象”或者“话语”中寻求理论问题；从当下的众多繁杂的文献材料中回到“事 实本身” ，即回到权力与权利互动之间关系，换言之，法权结构的深层意象中。 2.1 法权结构的问题化 “法权”一词在学者们的著述中并不少见，这也成了显见的社会事实，但对其 内涵的揭示却可谓仁者见仁，智者见智。 3据一些学者考察，由于马克思经典文献的 翻译者彼时难以把握“法” 、 “权利” 、 “权力”等词的区别，于是一股脑地将德文中 的有关单词“recht”译为“法权”以模糊地概括上述内容。虽然这种含混不清的用 法后来得到了翻译者的纠正，但其产生的学术影响却残存至今。一种表现就是现在 很多学者仍然用“法权”表示纯粹的（法律）权利，即“法律规定和保护的权利” 。 4同样，个别经济法学者也在此意义上使用过“法权” 。当然，在我国对法权的理解， 有学者认为法权即法律权力和法律权利的模糊混合。不过，在这一意义上使用“法 权”的学者很少细致地论证他人和自己使用的这个词语，但根据论著的内容又可推 定其根本的含义在于指称（法律）权力和（法律）权利的混合，故称之为“模糊混 合” 。这种用法相当普遍。如有在研究国企改革时运用的，比如认为法权包括企业产 权、所有权，有关主管部门的执法主导权、依法审结权等； 5或者认为“政企职责不 分的根本原因，是政府和企业的权力不分” ； 6 “法人法权，是法人应享有的法律权 利” 。 7有在政治学领域运用的，8也有在行政法领域运用的，9还有在抽象的政治哲 学和伦理学中运用的。 10 法权结构论：权力与权利互动的分析框架 4 当然，在我国学者中，关于法权及法权结构研究最多且理论贡献最大者首推童 之伟教授。我国学者童之伟教授认为法权“是从法学角度认知的、法律承认和保护 的全部利益，它以某些社会或国家中归属已定之全部财产为物质承担者，表现为各 种形式的法律权利和权力” 。 法权结构， “指的是法权总量中权利要素和权力要素两 者间的比例” 。这种用法自提出以来，其主要内容逐渐为一些学者所认同。 关于法权结构的定义，本文在基本概念上亦同意童之伟教授的观点，但在具体 的内涵上进行了一些拓展。首先，结构如果仅仅指的是一种“比例” ，未免有些狭窄。 比例主要是一种数量的参照，是一种静态的概念。一个结构中两个事物之间的关系 显然还应包括动态的，即事物之间的关系内涵。其次，法权是从“法学角度认知的” ， “是由经济关系决定的法权关系和客观法则” ，这显然是就理论研究者而言；而“承 认和保护全部利益”的“法律”则“是立法者对法权关系、客观法则的确认和表达” ， 这又明显是针对立法者而言。所以，这种定义实际上是将法权的不同形态糅合到一 起，应对其加以区分以更有利于理论的协调。最后，权利和权力的本质是“法律已 经确定的不同主体所有的财产，表现为不同形式的权能与职能。 ” 1这一判断虽揭示 了它们的利益属性，而没有涉及社会属性。这一点又与童之伟教授的“公民权利 国家权力”的二元结构划分相关联，虽然他并没有否认其余的权力主体和权利主 体，但是仅仅抽象地将前者局限在“公共机关、准公共机关” ，将后者规定为“外国 人、无国籍人和法人及其他社会组织” ， 1显然缺乏更为细致的概括。综上所述，笔 者给出的法权结构的定义是：法权结构是指包含于法之中的权力和权利二者之间的 互动关系，由主体认知、法律规定和现实表现三个方面有机组合而成。 第一、关于法权结构中的“法” 。按照本文的研究理路，综合各种法学流派的一 般性理论，本文倾向于从功能和历史的角度对法权结构中的“法”进行一种描述性 的概括 11：即法权结构中的“法”包括三个层面：一是主体认知的“法” ，主要是从 学理角度而言的，包括学者对于规则及制度的价值追求、一般民众对于规则及制度 的普遍向往，主要体现为学理性的著述、大众的信念；二是法律规定的“法” ，主要 是指成文制定法，即由国家机关、国家授权机关制定或认可的规范性文件；三是现 实表现的“法” ，主要是指制度生活的行动者实际确立、维护并遵守的实践规则。以 上三个层面分别构成法权结构的不同形态：应然态、法定态和实然态。 12 第二、关于法权结构中的权力和权利。传统法理学强调权利和权力的法律属性， 童之伟： 法权与宪政 ，山东人民出版社 2001 年版，第 36 页。这是童教授 2000 年在以法权中心系统解释法 现象的构想一文中的界定，相比他 1995 年在法权的法哲学阐释一文中的定义，就利益属性而言， “法权是 反映在法学上的、由法律承认和保护的社会的全部利益，具体表现为各种形式的法定之权” ，显然更为具体。以 上两文均见童之伟： 法权与宪政 ，山东人民出版社 2001 年版。 当然，也有学者提出不同意见，可参见刘旺洪： 权利本位的理论逻辑与童之伟教授商榷 ，载中国法学 2001 年第 2 期；还有学者提出了建设性的意见，参见秦前红： 评法权宪法论之法理基础 ，载法学研究2002 第 1 期。 从抽象的政治经济学层面入手研究法权，还可参见董克强、徐则林、贾秋实： 生产力决定社会发展理论的重要 补充法权理论 ，载生产力研究2000 年第 1 期。 硕士学位论文 5 童教授强调二者的政治经济学属性，二者都有一定的合理性。本文主要揭示它们的 社会属性。根据政治哲学和社会学的研究成果，权力更主要强调一种“控制权” ，而 权利则主要意指一种“行动的自由” 。 13权力和权利的本质利益属性，也不再局限于 单纯的经济利益或资源，而扩大到了几乎一切形式的资源。 “权力是一种社会关系。 它是指任何主体能够运用其拥有的资源，对他人发生强制性的影响力、支配力，促 使或命令、强迫对方按权力者的意志和价值标准作为或不作为” 。对权力的宽泛理解 随之带来了权力主体的泛化，“这种权力的拥有者或主体若是国家， 就称为国家权力； 是社会组织或公民个人，就是社会权力” 。 “权力同权利的区别是，权力能够 （有 能力与资格）以自己的强制力作为或不作为；权利则只是可以（有资格） 作为或不作为，权利主体自身无直接对他人的强制力。 ” 14在当今社会，由于资源形 式多样且数量巨大，任何公民个人、团体、国家机关等等都可以享有一定的资源， 若是在一定的范围内获得了广泛的同意， 自然就会产生强制性的支配和控制能力。 15 同时，权力与权利除了数量上的比例关系，还存在其他多种形式的关系。包括二者 相互的影响，二者在一定的社会情势下发生的互相转化，二者在具体场域中的不同 组合，二者在互相作用的过程中可能产生的“第三者” ，不同存在形态的权利与权力 之间产生的关系。 2.2 法权结构之描述 在叙事学意义上，描述本身就是从日常生活中经常被引用的叙事例证，如电影、 音乐录像片、广告、电视和报纸新闻、神话、绘画、唱歌、喜剧性连环画、轶闻趣 事、笑话、假日里的小故事，当然也包括立法、执法、司法中的种种现象之行为中 的理论提升。 16因而，对法权结构本身的描述，也是这种理论提升的一种过程，是 对法权结构的整体素描或建构；也是对法权结构的解构。遵循上述对法权结构的问 题化理路，法权结构可区分为内在描述与外在描述二元范式，前者解决其内在的互 动框架问题，后者旨在于从演化的视角对其外在过程作出阅读。首先，我们对其作 出内在的结构性描述。 2.2.1 法权结构的特性 首先，法权结构的主体特征是多元性。前文已述，权力主体和权利主体的形式 多样，国家可以成为权力的主体，社会团体、法人甚至公民个人，都可以凭借自身 具有的资源以及获得的同意产生支配、影响他人的能力，成为权力主体。而这些权 力主体，在一定的场域中，又同时会成为权利主体，这是不言自明的。法权结构主 体的多元化尤其应当提出的是社会组织的权利与权力，而且其所拥有的权力在一定 程度上更为重要。从某种角度而言，法人和公民一样，都是单个的个体，而社会组 织却具有一种群体性，像行业自治组织这样的社会团体更具有国家这个最大的公共 法权结构论：权力与权利互动的分析框架 6 群体的特征，同时它们又享有同法人和公民个体一样的权利。因此，在整个法权结 构中，尽管社会团体的权利和权力往往是由国家权力和公民权利派生或结合而来， 但却具有更为重要的意义。 其次，法权结构的内容特征是辩证性。第一，权利与权力不仅自身会随着社会 历史条件的变化而发生变化，在一定的条件下二者甚至会相互转化。在国家权力之 外越来越多的社会权力，实质上就是这种运动和转化的体现。第二，权利和权力都 不是孤立存在的社会关系，它在法权结构以及更大的社会结构中，与其他各种变量 发生接触和交往，这种联系产生了许许多多的因变异或进化而生发的权利形式与权 力形式。最后，笔者将在后文表明，法权结构的变迁，即法权结构变迁作为权力经 由功能性分解和结构性分离而逐步向权利回归也体现了一种进步的发展。 2.2.2 法权结构的样态 按照国内著名法理学家李步云教授的观点，所谓“法的应然”就是指“法应当 是什么” ；而“法的实然”则是指“法实际是什么” 。前者是指“制定法所应当反映 的客观存在的现实社会关系的性质、状况和规律” ；后者是指实际存在的制定法。 12 前文已述，理论的表述及界定主要取决于研究者的切入角度。笔者以为，李步云教 授做出的法的“应然与实然”的界定隐含了这样一种预设：这里的“法”指的是成 文制定法。而如果从本文的角度来看，即按照主体认知、法律（成文制定法）规定 和现实表现的“三维结构”来看， “实际存在的制定法”以及其所规定的内容更接近 于“法定”的内涵，而就“实然”的字面意思而言，似乎将它定义为法律及其规定 的内容在现实社会生活中的实际表现更为妥当。由于法权结构深深嵌入法的结构分 析范式中，因而，李步云教授这种对法的内在结构的描述，有助于我们分析法权结 构的基本样态。在这个意义上，本文将法权结构界分为应然态、法定态和实然态三 种。法权结构的应然态包括学者对于权利和权力二者关系的理论定位、普通民众对 于它们二者的基本的、共通的信念以及在客观规律的作用下能够或者必然出现的情 势。法定态的法权结构主要是指法律（前文给出的定义由国家机关、国家授权 机关制定或认可的规范性文件）规定和体现的权利与权力二者之间的关系。实然态 的法权结构主要包括法定态的法权结构在社会生活中的实际状况，法定态的法权结 构没有规定的权利和权力经由社会生活的具体情势塑造而形成的具体形态，这一部 分可能是与应然态的法权结构重合的，也有一部分是在此范围之外。一般说来，应 然态的法权结构，特别是学者对此问题的理论研究总是走在最前面，由于应然态法 权结构的不断完善，理论对立法的指导作用逐渐体现出来，法定态的完善又继而导 致现实的社会权力和权利关系得到更好的调整，学者和立法者通过总结其中体现出 来的经验和教训又可以不同程度地完善应然态和法定态的法权结构，构成一个良性 循环。 12当然，由于可能有时甚至是必然出现的摩擦和矛盾，这一良性循 硕士学位论文 7 环过程可能会受到不同程度的破坏，此时就特别需要各个环节的自觉或自发的调整。 总而言之，法权结构的三种形态互相影响，互相转化。 “三态合一”固然是最理想的 结局，然而正因为理想而变得不可能，正是由于三者之间的冲突、变化以及转化， 才产生了法权结构的变迁。 2.2.3 法权结构的性质界分 就性质而言，笔者以为，过往的人类社会发展所体现出来的法权结构可以分为 原始法的法权结构、传统法的法权结构和现代法的法权结构，而且整个历史纬度伴 随的是上述三种法权结构的依次变迁。 总体而言，权利与权力二者之间错综复杂的关系可以分为两个极端：互侵与互 动。所谓“互侵” ，包括两层含义：一是指单极化的权力（国家权力）对个体权利的 吞噬；二是指分散化的个体权利对国家权力的反对或者武力反抗，以及个体权利对 原属于公共权力领域的侵犯。所谓“互动” ，同样是从两个面相而言：一是指多元化 的权力（国家权力与社会权力）对社会个体权利和团体权利的尊重与信任；二是指 有组织的、自治的社会个体权利和团体权利对公共权力（国家权力与社会权力）的 监督与信从（一种建立在信任和信念基础之上的配合与服从） 。 一般说来，法权结 构不是静态的，而是常处于变动不居之中。就人类历史的在总体发展趋势而言，法 权结构表现为由“互侵”到“互动”的变迁。比如说，权力对权利的态度以及相应 的行动，从吞噬、封杀开始，逐渐演变为打压、排斥、包含，再到有限承认、有限 放任，再到有限尊重、有限支持，直到高度信任、广泛合作，等等。权利对权力的 态度以及相应的行动，也从屈服、盲从，逐渐演变为反对、暴力反抗，再到理性思 考、有限参与，再到追求自治、积极参与、严格监督，等等。 17当然，这是理想的 变迁描述，实际发展过程中的反复甚至倒退是不可避免的。 与许多基本的范畴和概念一样，对“传统” 、 “现代”的具体含义很难做出确切甚至具体的含义，语词的困境也 许就在于此。不同的理论学科、学派都根据自己的视角和需要进行了不同的论述。结合本文具体论述的命题，就 政治哲学的一般层面而言，现代性强调的是公共权力的多元化，特别是国家权力与市民社会权利的交融与渗透。 参见哈耶克： 自由社会秩序的若干原则 ， 自由主义 ， 自生自发秩序与第三范畴人之行动而非人之设计 的结果等等一系列论文，均载于哈耶克： 哈耶克论文集 ，邓正来选编、译，首都经济贸易大学出版社 2001 年版。另参见苏力： 后现代思潮与中国法学和法制 ，载苏力： 法治及其本土资源 ，中国政法大学出版社 1996 年版；茅于轼： 关于“现代社会冲突” ，载汪丁丁主编： 自由与秩序 ，中国社会科学出版社 2002 年版。 “有组织的、自治的个体权利和团体权利”实质上就是市民社会的权利，与公共权力中的非国家权力一起，构 成市民社会的法权结构，这是现代社会法权结构的重要特征。相关论述详见邓正来、景跃进： 建构中国的市民 社会 ，载邓正来： 市民社会理论的研究 ，中国政法大学出版社 2002 年版；参见黄宗智： 中国的“公共领域” 与“市民社会”？国家与社会间的第三领域 ，载邓正来、 英亚历山大编： 国家与市民社会 一种社会理论的研究路径 ，中央编译出版社 2002 年版。 法权结构论：权力与权利互动的分析框架 8 第 3 章 法权结构的历史之维 如果说法权结构的内在描述是确定其问题化和静态的认知的话，那么，对法权 结构的外在描述则是廓清其存在的样式和动态的演进，并寻求到其进化的一般规律 性。从历史的角度来研究，就是为了解决后者所给予的系列问题。德国历史学家德 罗伊森指出，我们必须认定历史材料一定是与现实相关的材料；或者换个角度说， 现实中的一切包含着我们历史研究时使用的材料。因为只有过去的事件中还存留到 现在的，才不是真正逝去了的过去。 18换句话说，我们只有把握了过去传递到现在 的、隐含在事物中的精神，才能够理解和领会其个中的奥秘。 依照法律进化的编年史，我们可以将法律的演化大略分成原始法、传统法和现 代法三部分，这种界定的标准主要是依据马克思的生产力与生产关系的社会变迁原 理得出的。依照一些学者的研究，原始法主要是指与原始的群体化生产基础相适应 的“法律制度体系” （实际上是属于原始习惯，本质上也是一种规则体系） ；传统法 是指与个体小生产方式相适应的法律制度体系；现代法则是与社会化大生产相适应 的法律规则体系。 19然而，由于后现代法尽管有些萌芽，但还没足以质变成有异与 现代法的基本形态，因而，仍然将之一统归于现代法的法体系中进行考察。 3.1 原始法的法权结构 对原始法的认知，从辞源学上，会因为各学派的认识不同有差异。一些社会学 者，如霍贝尔的原始人的法 ；一些人类学者，如拉德克利夫布朗的原始社会 的结构与功能一书的第十二章“原始法” ；一些法学家，如梅因则以古代法相 称，马凌诺夫斯基的初民社会中的法律等 16。虽然名称不同，但是从其各自著 作的大体内容上讲， “原始法”与“古代法”在语词上也是可以置换使用的。 秉承上述分析框架，原始法的法权结构应有两层意思，一是指这种“法权结构” 存在于原始社会之中；二是指这种“法权结构”是原始的，出现在国家产生之前， 换言之，它并不是一种“法定态” ，而主要是一种“实然态” 。原始法权结构中的权 利与权力二者之间的关系体现为“原始的互动” 。之所以是“互动” ，下文将通过史 实具体展示，原始社会中实际存在的权利与权力二者之间关系事实上已经基本符合 前文界定的“互动”的主要特征。而之所以是“原始” ，是指这种互动所凭借的基础 （尤其是经济基础）比较脆弱，从严格意义上讲，与现代法权结构的“互动”有着 很大差距。 根据恩格斯的研究，北美洲的易洛魁人是原始社会氏族制度的典型代表，它所 具有的氏族、胞族、部落和部落联盟等各个社会实体，在形成和发展的过程中产生 硕士学位论文 9 了一整套的规范和调整相互关系的习惯、惯例、规范和制度。根据前文对权力和权 利的社会性、功能性的界定，即将权力看作是一种能够影响他人或控制他人的能力， 而权利则是一种能够行动的自由，那么我们就不仅能够在原始社会的实际生活（本 文主要关心的是政治生活）中发现“实然态”的法权结构，而且还可以惊奇地发现 这种法权结构所达到的令人吃惊的高度。易洛魁人的氏族有这样几个给人以深刻印 象的特征：1、氏族推选一个酋长（平时的首脑）和一个首领（军事领袖） 。2、氏族 可以任意撤换酋长和军事首领，与推选一样，这是由全氏族男女共同决定的，部落 议事会也可以违反氏族的意志而撤换酋长。3、氏族有议事会，它是氏族的一切成年 男女享有平等表决权的民主集会，是氏族的最高权力机关。在胞族和部落内部，基 本的制度安排并无太多差别。比如在部落议事会上，两个胞族彼此相对，每个演说 者在讲话时，都把各胞族的代表当作特别的团体。 而在广大的印第安人组成的部落联盟内部，1、每个部落都有自己的地区和自己 的名称；有独特的、仅为这个部落所有的方言。2、有宣布所选出的酋长和军事首领 正式就职的权利，当然也同时具有撤换他们的权利。3、有讨论公共事务的部落议事 会， “它是由各个氏族的酋长和军事首领组成的这些人是氏族的真正代表，因为 他们是随时可以撤换的；议事会公开开会，四周围着部落的其余成员，这些成员有 权加入讨论和发表自己的意见；决议由议事会做出” 。 204、在有些部落中间，有一 个最高的首领，但他的权力并不大，他是酋长之一，当需要紧急行动时，他应当在 议事会召集会议做出最后决定之前采取临时的措施。 在氏族制度最发达的阶段部落联盟阶段，上述一切制度安排亦达到了顶峰： 1、五个血缘亲属部落以在部落的一切内部事务上完全平等和独立为基础，结成永世 联盟。2、联盟的机关是联盟议事会，由五十个地位和权限平等的酋长组成，这个议 事会对联盟的一切事务作最后的决定。3、这五十个酋长，在联盟成立时，被分配在 各部落和氏族中，担任专为联盟目的而设立的新的公职，他们在各自的部落中也是 酋长，享有参加部落议事会和表决的权利。4、联盟议事会的一切决议，须经全体一 致通过。5、表决是按部落举行的，这样，每个部落以及每个部落内的议事会全体成 员，都必须一致赞成，决议才算有效。6、五个部落议事会中每一个都可以召集联盟 议事会， 但联盟议事会本身不得自行召集。 7、 会议在聚集起来的民众面前公开举行， 每个易洛魁人都可以发言，但只有议事会才能作决定。8、联盟没有一长制首长，即 没有主掌执行权的首脑。但联盟有两个具有平等职能和平等权力的最高军事首长。 除了北美洲的易洛魁之外，雅典和罗马建国前的希腊人的氏族制度和罗马人的 氏族制度同样体现了上述特征。只要我们稍微细心地观察一下，就会发现原始社会 氏族制度中的民主、和谐的政治状态，以及在这种状态下各个社会实体之间的和平 法权结构论：权力与权利互动的分析框架 10 的社会秩序以及因此带来的原始人类的共同发展。 在这样一种政治状态中，我们亦 不难发现原始社会实际存在的“原始互动式”的法权结构。 恩格斯以一种非常欣赏 甚至崇敬的口吻对此评论道， “这种十分单纯质朴的氏族制度是一种多么美妙的制度 啊！没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱， 没有诉讼，而一切都是有条有理的” 。 20 而从权利发生学意义上说，原始社会（亦称初民社会或原始共产主义社会）中， 由于生产能力的极端低下，人们只有通过集体协作才能获得最基本的生活保障资料， 这样就产生了以共有生产资料， 共同劳动， 产品共同分配为特征的原始共产制度。 11 这种制度以氏族的血缘为纽带，产生了原始社会关系，这种关系是“由物质生产和 人自身生产所导致的人与人之间的关系” ， 21它具体表现为生产关系（包括生产、分 配、交换和消费关系等）和血缘关系（包括婚姻关系、长幼关系、姻亲关系等） 。这 些关系中的人的行为： “第一，是无权利与义务之分的社会行为；第二，以相互义务 为中心的社会行为；第三，交换产品和维护生命、身体等天然所有物的社会行为” ； 21因而，一个人使用生产资料或参加群体性劳动，甚至是参与血亲复仇的行动，我 们很难说他是在行使权利（力）还是履行义务，正如恩格斯指出： “在氏族制度内部，权利和义务之间没有任何差别；参加公共事务，实行血亲复 仇或为此接受赎罪，究竟是权利还是义务这种问题，对印第安人来说是不存在的； 在印第安人看来，这种问题正如吃饭、睡觉、打猎究竟是权利还是义务的问题一样 荒谬。 ” 20 所以，在原始社会，人们之间的权利关系并不显现，权利和义务的分野不明朗， 亦缺乏必要的权力观念。 在这个阶段， “法权”概念因社会现实的缺失，无法抽象 到理性高度， “法权”本身可以说处于混沌、未开化状态，没有我们可指称的现代意 义上的法权观念或理念。为了研究方便，我们可以冠以“法权”之称谓，而附之于 “混沌”状态，以说明这个时期是没有，亦不存在法权问题，但有一点可以肯定， 这种原始社会关系中孕育着“法权”概念生成的可能性，因为“萌芽虽然还不是树 本身，但在自身中已有着树，并且包含着树的全部力量” 。 22原始社会关系的存在是 法权生成的前夜。 诚然，恩格斯的研究也表明了许多原始社会实体之间的战争，但是，由于生存条件的制约，人口数量的限制， 对于一个原始的社会实体来讲，并没有很多自然的扩张欲望，相反，正是彼此之间的和平状态以及带来了更高程 度上发展的可能， 导致人口数量的增加、 生存条件的改善等等， 才引发了一定程度的扩张和征服欲望。 另一方面， 地域分布比较远的原始社会实体由于自身条件和客观条件的限制，实际上的联系（武装形式或和平形式）很少， 而地域分布比较接近的社会实体由于上述原因则普遍形成了一种原始的“和平与发展”状态。总而言之，对于我 们的研究更具有价值的，仍然是原始社会实体之间的这种联系和状态。 童之伟教授认为原始社会里存在的仅仅是 “权利和权力的混沌未分状态” ， 笔者以为如果从社会性和功能性的角 度来定义权力和权利，仍可以厘清原始社会权力和权利现象的界限。参见童之伟： 法权与宪政 ，山东人民出版 社 2001 年版，第 27 页。 比如，有的学者指出，氏族制度是个社会结构简单，利益界域模糊，权利与义务统一，社会靠习惯和传统维系 的制度，在氏族制度下，没有统治和奴役的余地，自然就没有政治权力得以发生的条件。参见王沪宁主编政治 的逻辑马克思主义政治学原理 ，上海人民出版社 1994 年版，第 233 页。 硕士学位论文 11 不可否认的是，正如恩格斯后来指出的，这种原始的互动式法权结构只能是原 始社会特定生产力的产物，当这种生产力变化之后，它也就自然而然地瓦解了。然 而，经济基础决定上层建筑，但这并不意味着上层建筑就丝毫不具有独立性。实际 上，由于作为一种政治制度体现和实现的上层建筑往往比经济基础更容易让人们感 觉得到，一定形式的上层建筑一旦固定，往往就更容易积淀于人们心中。如果某些 代表上层建筑的制度（比如基本的民主制度）确实具有非常高度的进步性，那么即 使产生这种上层建筑的经济基础变化、消失了，甚至新的经济基础产生的新的上层 建筑已经实现了，原有的上层建筑还是会深刻地影响人们在新的上层建筑关系中的 实践，甚至往往成为改革甚至推翻现有上层建筑的基本力量。比如，原始社会被奴 隶社会和封建社会取代之后，原始的民主制以及“和平与发展”的状态也随即被专 制制度和无休止的战争与掠夺所取代，无论我们怎样从宏观角度来肯定这种变化的 客观进步性，不可否认的事实是，正是对“互动式法权结构”的秉承和追求，人类 才在自己的文明及制度史上取得了一个又一个进步。奴隶和农民的起义也好，文艺 复兴也罢，特别是资产阶级革命以后建立的新的民主政治和法治国家，都深刻且现 实地说明了这个问题。 原始社会以后的历史就是国家产生和发展的历史了，在这一充斥了人类的战争 与掠夺的漫长的历史时期内，其中体现出来的更多的是对原始法的法权结构的破坏， 就积极的层面而言，特别是针对 20 世纪后半叶，全人类对追求新的互动式的法权结 构所做出的努力和贡献而言，可以做出如下两个结论：1、从某种意义而言，其中体 现的主要是对“互动式法权结构”反面的证明。2、根据前文的理解和判断，它们实 际上是全人类基于自己的理性和对历史的反思而形成的、 原始社会的法权结构在 “一 种更高形式上的复活” 。 3.2 传统法的法权结构 如前所述，依照陈乃新