（宪法学与行政法学专业论文）论行政诉讼中的自由心证.pdf

摘要 本文就自由心证在行政诉讼中的运用进行了价值与实证分析；肯定现 有行政诉讼证据规劂和实践中，自由心证所承载的良知与理性、逻辑与经 验贯穿行政诉讼始终；解构较之其他诉讼，自由心证在行政诉讼中体现出 的共性，以及由于行政诉讼的价值追求、性质、结构的特殊陛，自由心证 在行政诉讼中相应呈现出的特殊之处；梳理自由心证在行政诉讼现有法规 中的构成，并就其限定与完善提出了相应的立法建议。文章分为引言和正 文，共五个部分，约3 0 0 0 0 字。 第部分价值分析：自由心证之于行政诉讼的价值。自由心证存在于 行政诉讼中，是行政诉讼追求其价值目标的要求，也是行政诉讼认定事实 的现实需求。行政诉讼的独有特征给予了自由心证有特有的生存和发挥空 间。自由心证是行政诉讼实现宪政价值的基石。行政诉讼中客观真实与认 定事实的差距决定了自由心证的存在意义。行政诉讼自身的特殊陛也呼唤 自由心证。首先，行政诉讼的目的和性质，需要具“适度性”的自由心证。 其次，行政诉讼举证责任设置需要自由心证的契合。再次，行政程序证据 制度影响着自由心证之存立。最后，有限法定规则的有限性与滞后性，给 予自由心证生存的空间。 第二部分实证分析：自由心证在我国行政诉讼中之现状。自由心证原 则在我国( ( 干亍政诉讼法与关于行政诉讼证据若干问题的规定势中虽没 有明确规定，但其理念、要素、实效在相关规定及审判实践中是客观存在 的。最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定( 以下简称证据 规定) 第5 4 条规定是我国行政诉讼证据制度现代化的重要标志，它实际 上赋予了法官自由心证的权力，并对自由心证进行了原则性的约束。当然， 长期对自由心证持批判态度的影响，行政诉讼法未对证据模式作明文规定， 自由心证的证明标准未得以落实，缺乏系统的规范等，都给确立、运用行 政诉讼中的自由心证造成了一定阻碍，需要得力措施以填补空白。总而言 之，行政诉讼相关立法与审判实践共同勾勒出自由心证的粗略框架，为行 政诉讼中自由心证的进一步详尽和完善留下了空间。 第三部分行政诉讼中自由心证的域外经验。纵观各国的近代证据制度 发展历史，就是部自由心证由绝对走向相对的历史，就是部自由心证 由自由走向不自由的历史。以法国刑事诉讼法典中首次确立的绝对化的自 由心证，随着诉讼实践的发展，其弊端逐渐暴露。为此，各国在z - 战以后， 都对法官形成内心确信设立了必要的限制性规则，使自由心证从绝对走向 相对，在行政诉讼中也有相应之体现。 大陆法系自由心证证据制度是批判地继承封建制度上法定证据制度的 历史产物。在( ( 法国刑事诉讼法典第3 4 2 条规定了堪称经典的自由心证 证据制度的古典公式后，其他国家纷纷效仿。大陆法系国家的三大诉讼都 实行自由心证原则，对于职业化的法官，约束其裁决事实的证据规则并不 详尽，以留给法官广泛的自由裁量权，约束法官的规则更多的是职业道德、 自然规律和上诉制度等一般陛规则。 由于英美法国家的法律制度是以英国法为样板而建立的，所以英美法 系国家证据制度的历史演变主要在英国发生。其证据制度没有经过法定证 据制度的阶段，而是直接过渡到了自由心证制度。英美法中行政案件没有 独立的归类，而属于民事案件的一部分，正如英国学者所说，叽乎所有关 于行政法的案件都是民事的，其为刑事诉讼的对称”。因而，行政案件事实 的证明标准是以民事标准作为基本证明标准，即优势证据标准，另外还可 能派生出其他标准。 第四部分完善我国行政诉讼自由心证制度的构想。要保证自由心证在 行政诉讼中合理运行，需要考虑以下要素：首先，从主体要素上考虑，要 保证行政法官的独立性与职业化。其次，自由心证的客体即证据证明力， 应以证据能力制度为基础保障。再次，经验法则与逻辑法作为行政诉讼中 自由心证的方法依据，应在证据评价中各司其职。最后，心证结果的合理 性由切合行政诉讼的客观证明标准予以保障。 但由于在自由心证合理运作的要素方面的缺失，对自由心证的存疑和 不加以规制，行政诉讼中滥用自由裁量权的情形频频出现，自由心证面临 层层障碍，未能充分在行政诉讼中发挥优势，防碍着行政诉讼宪政价值的 实现。为了使自由心证发挥其认定事实的积极作用，同时防止擅断的危险 性，我国行政诉讼证据制度一方面应该明确规定各种证据规劂，包括各种 取证规贝i j 、举证规贝j 、质证规则和一定的认证规则；另一方面，在评断证 据的证明价值时，应该给予法官足够的自由裁量权，要让法官根据具体i 隋 况做出字0 断。立法上以合理的证据能力制度限定自由心证的客观证据范围。 确立行政诉讼证据证明标准；设置心证公开制度以增加裁判透明度；提高 法官素质，促进司法独立；完善心证监督制度。 a b s t r a c t t h i sa r t i c l eh a sc a r r i e do nt h ev a l u ea n dd e m o n s t r a t i o na n a l y s i so nt h e f r e ee v a l u a t i o no fe v i d e n c ei na d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g su t i l i z a t i o n ； a f f i r m i n gc o n s c i e n c ea n dr a t i o n a l i t yw h i c hf r e ee v a l u a t i o no fe v i d e n c e b e a r si ne x i s t i n ga d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g se v i d e n c er o l ea n dp r a c t i c e ， l o g i c a n de x p e r i e n c ep e n e t r a t ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g st h r o u g h o u t ； c o m p a r e dw i t ho t h e rl a w s u i t s ，f i n d i n gt h e i rg e n e r a l c h a r a c t e rw h i c h m a n i f e s t si nt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s ，a sw e l la st h ea d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g sv a l u ep u r s u e ，t h en a t u r e ，t h es t r u c t u r ep a r t i c u l a r i t y ，t h es p e c i a l p l a c eo ff r e ee v a l u a t i o no fe v i d e n c e w h i c hp r e s e n t sc o r r e s p o n d i n g l yi nt h e a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s ；c o m b i n gt h ec o n s t i t u t e so ff r e ee v a l u a t i o no f e v i d e n c ei na d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g se x i s t i n gr e g u l a t i o n sa n dp u t t i n g f o r w a r dt h ec o r r e s p o n d i n gl e g i s l a t i o np r o p o s a lo ni t sd e f i n i t i o na n dt h e c o n s u m m a t i o n t h ea r t i d ed i v i d e si n t ot h ei n t r o d u c t i o na n dt h em a i nt e x t , a l t o g e t h e rf i v ep a r t s ，a p p r o x i m a t e l y3 0 0 0 0 c h a r a c t e r s f i r s tp a r t ：v a l u ea n a l y s i s ：t h ev a l u eo ff r e ee v a l u a t i o no fe v i d e n c ei n a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s t h ef l e ee v a l u a t i o no fe v i d e n c ee x i s t i n gi nt h e a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g si st h er e q u e s to ft h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s p u r s u i n gi t sv a l u eg o a l ，a l s oi s t h em a l i s t i cn e e do ft h ea d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g sr e c o g n i z i n gt h ef a c t s o l ep o s s e s s i o no ft h ec h a r a c t e r i s t i co f t h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g sg i v et h ef r e ee v a l u a t i o no fe v i d e n c et oh a v e t h eu n i q u es u r v i v a la n dt h ed i s p l a y i n gs p a c e s e c o n dp a r t ：d e m o n s t r a t i v ea n a l y s i s ：t h ep r e s e n ts i t u a t i o no ff r e e e v a l u a t i o no fe v i d e n c ei no u rc o u n t r yt h o u g hl a c k i n go fl a wp r e s c r i b e d d e f i n i t e l y h o w e v e r f r e ee v a l u a t i o no fe v i d e n c ee x i s t si nt h e t r i a lp r a c t i c e f o ral o n gt i m et h ec r i t i q u em a n n e ri n f l u e n c et h ef x e ee v a l u a t i o no f e v i d e n c en o tt ob ew r i t t e ni n t ot h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r a ll a w i nb d i 正 l c o r r e l a t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g sl e g i s l a t i o n a n dt h et r i a l p r a c t i c eo u t l i n e st h ef r a m eo ft h ef r e ee v a l u a t i o no fe v i d e n c ef u r t h e r l e a v i n gm o r es p a c et ot h ed e v e l o p m e n ta n dc o n s u m m a t i o no ft h ef r e e e v a l u a t i o no fe v i d e n c ei nt h ea d m i n i s t r a t w e p r o c e e d i n g s t h et h i r dp a r t ：t h ee x p e r i e n c eo ft h ef r e ee v a l u a t i o no fe v i d e n c eo f a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g si no t h e rc o u n t r i e s t h ed e v e l o p m e n th i s t o r yo f e v i d e n c es y s t e mi nm o d e mt i m ei st h eh i s t o r yo ff r e ee v a l u a t i o no f e v i d e n c ef r o mf r e et on o tf r e e a f t e rw o r l dw a ri i ，a l lf o r m e di n n e r m o s t f e e l i n g sc o n f i d e n c eo fj u d g ei sb es e tu pt h ee s s e n t i a lr e s t r i c t i v er u l e t h e r e f o r e ，t h ef r e ee v a l u a t i o no fe v i d e n c ew a sf r o mb e i n ga b s o l u t e l yt o b e i n gr e l a t i v e l y ，w h i c h h a db e e nm a n i f e s t e di nt h ea d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g s t h ef o u r t hp a r t ：c o n c e p t i o no fc o n s u m m a t i n gf r e ee v a l u a t i o no f e v i d e n c es y s t e mi no u rc o u n t r ya d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s a n dt h i sp a r t a l s op o i n t so u ts o m es i g n i f i c a n tf a c t o r sw h i c hc o u l dg u a r a n t e et h ef r e e e v a l u a t i o no fe v i d e n c et oi m p l e m e n tr e a s o n a b l yi no n eh a n di ti sn e c e s s a r y t od e f i n et h em l eo fe v i d e n c e ，a n do t h e rh a n d , a tt h et i m eo f e v a l u a t i n gt h e v a l u eo fs o m ee v i d e n c e ，g i v i n gt h e j u d g e sm o r ef r e ea u t h o r i t yt oj u d g ea n d l e tt h e md e c i d ea c c o r d i n gt od i f f e r e n ts i t u a t i o ni sa l s oi m p o r t a n t d e c i d i n g t h es c a l eo ff r e ee v a l u a t i o no fe v i d e n c es y s t e mi nl e g i s l a t i o n ，s e t t i n gu pa s t a n d a r do fe v a l u a t i n ge v i d e n c ei na d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s ，m a k i n gi t p u b l i ct os t r e n g t h e nt h eo p e n n e s so fj u d g m e n t , i m p r o v i n gt h eq u a l i t yo f t h o s ej u d g e s ，a d v a n c i n gt h ej u d i c i a li n d e p e n d e n ta n dc o n s u m m a t i n gt h e s u p e r v i s i n gs y s t e mo f f r e ee v a l u a t i o no fe v i d e n c e 2 引言 自由心证制度是指证据的取舍和证明力的大小，以及案件事实的认定， 均由法官根据自己的良心和理陛自由判断，形成内心确信的一种证据制度。 此种制度是否存在于我国诉讼之中一直倍受争议。相对民事诉讼、刑事诉 讼而言，行政诉讼中自由心证是否有生存的空间? 是否有其特有的存在价 值和独有特征? 自由心证在行政诉讼的相关规定中是如何体现的? 存在哪 些缺陷? 如何保证自由心证在行政诉讼中的合理运用? 本文就自由心证在 行政诉讼中的运用进行了价值与实证分析；肯定现有行政诉讼证据规则和 实践中，自由心证所承载的良知与理性、逻辑与经验贯穿行政诉讼始终； 解构较之其他诉讼，自由心证在行政诉讼中体现出的共性，以及由于行政 诉讼的价值追求，性质、结构的特殊j 陛，自由心证在行政诉讼中相应呈现 出的特殊之处；梳理自由心证在行政诉讼现有法规中的构成，并就其限定 与完善提出了相应的立法建议。 一、价值分析：自由心证之于行政诉讼的价值 自由心证存在于行政诉讼中，是行政诉讼追求其价值目标的要求，也 是行政诉讼认定事实的现实需求行政诉讼的独有特征给予了自由心证有 特有的生存和发挥空间。 ( 一) 自由心证是行政诉讼实现宪政价值的基石 行政诉讼制度是个人与国家的对峙，是对国家公权力的怀疑和扬弃， 它不但具有维护权利、监督行政权力的内在价值，而且还具有突破其自身 价值的功能，即培育和传播现代宪政思想。行政诉讼制度的不断完善使它 挣脱自身价值的羁绊，而拓展了宪政主义空间。宪政的精义在于控制国家 权力，保护公民权利。各国的宪政制度虽有所差别，但都必须在最低限受 上确保权力制衡、司法独立和保障权利原则的实现。我国的行政诉讼制度 发展了国家权力分工制约原则，实现保障公民权利的宪法规范，还将进一 步促进司法独立，因而切合宪政精神，具有重要的宪政价值和意义。行政 诉讼制度建构了公民权利对行政权力的监督制约机制作为“民告官”的 法，其价值日标定位于保护公民的权益，同时维护和监督行政机关依法行使 职权。为此，除了公开、严格的诉讼程序保障之外，行政诉讼法还赋予了 人民法院一系列实体权力。但实际中，行政诉讼无论是在设置上或者运作 上，均存在着不少欠缺和疏漏，使得行政诉讼机制在运作过程中迷失了追 逐价值目标的方向。行政诉讼要走出困境，改变司法权与行政权的失衡状 态，强化法院的独立地位是必然之路。自由心证赋予法官一定程度上的自 由裁量权、一定的独立判断空间，是推动司法独立的一大动力，也是宪政 价值实现的基石之一。由此，自由心证的合理运作具有重要的宪政意义。 ( 二) 行政诉讼中客观真实与认定事实的差距决定了自由心证的存在 意义 自由心证凸现的是法官的价值性判断。而在我国传统的证据思维中， 存在着重客观性而轻价值性的定势，强调实事求是，试图绝对地再现案件 事实。但由于种种主客观条件的限制，使得发现客观真实仅仅是一种理想， 而不能作为法院判案的现实依据。首先，客观痕迹有局限性。在审判案件 中能够再现曾发生过的客观事实固然最好，但作为逝去的过去时，客观事 实发生时留下的痕迹要么已经全然消失，要么残缺不全，要么法院不能获 及。这些有可能使客观事实无法再现，或使证据反映的事实与客观事实不 相符合。其次，认识手段的限制性实际上，追求客观真实仍是法院在认 定事实时需遵循的具体、直接目标，只不过认识的手段被严格地限制了， 即必须按照法律手段发现和认定客观事实，而不是随心所欲地、不受限制 地探求客观真实。而按照法律手段认定的法律事实，实际上是经过法定程 序再现、是经过法律评价了的客观真实。因而，不能说法律事实不是客观 事实，但法律事实并不是原原本本的客观事实，原原本本的客观事实已成 为“过去时”，它只能通过法官认识和法律程序的加工、再现，而进入诉讼 程序中来，并作为裁判的事实根据，因而法律事实永远是主观化的客观事 实。我国追求客观真实的反思开始于“以事实为根据”，这里应当对“事实” 作出正确的界定和理解，即法院据以作出裁判的“事实”是法院按照法律 手段认定的事实即法律事实。对此，法律界基本上已达成了共识。最高人 民法院尚扬院长在在全国高级法院院长会议上的讲话( 2 0 0 1 年1 2 月1 7 日) 中指出：“司法公正的体现，应当是在当事人举证、质证后，人民法院 根据查证属实的证据，认定案件事实，依法作出裁判。人民法院应当努力 做到法律事实与客观事实的一致，但由于司法机关和当事人收集证据的局 限陛，人民法院通过公正、公平程序，根据证据、事实和法律作出的裁判结 果可能与客观实际不完全吻合。但是，在正常情况下只要做到了法律上的 2 真实，裁判结果就应当认为是公正的。遵循和尊重司法活动这一客观规律， 是实现司法公正的前提条件”。这标志人们对法律事实与客观事实的探讨 已被最高审判机关认可、吸收和实现成果转化，而且这种认识已经非常科 学和到位。最后，审判的时限性。审理案件的目的是解决和平息法律争端， 而案件的审判必须在特定时间内完成，不可能旷日持久和久拖不决，即使 认定的事实再准确，迟到的正义也不是现代审判所追求的。因而，自由心 证是客观真实与认定事实存在差距而作出的选择 ( 三) 行政诉讼自身的特殊性呼唤自由心证 与民事，刑事诉讼相比，行政诉讼的自身特征决定了自由心证存在的 必要性和独有的特点。 首先，行政诉讼的目的和性质，需要具适度性”的自由心证。 中华人民共和国行政诉讼法第一条规定：为保证人民法院正确、及时 审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政 机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”因此，我国行政诉讼制度的 目的是，维护和监督行政机关依法行政，保护行政相对人的合法权益。行 政诉讼不同于其他诉讼，它是因公权力行使而引起的争议的审查，是行政 权与审手4 权相互制约的一种途径。行政诉讼证据制度作为行政诉讼的重要 内容，由于行政诉讼证据具有技术性和专业性，使得法官在行使自由心证 时受到限制，有可能要求法官尊重行政机关对证据和案件事实的认定，但 也要谨防因此而倚重于行政机关的事实认定。具体而言人民法院与行政机 关同为行使国家权力的国家机关。虽然行政行为一旦进入行动诉讼程序后， 某种程度上意味着司法高于行政，但行政机关对案件事实的认定对人民法 院审理案件仍具有意义，因为行政机关是行使国家权力的机关，它的地位 不同于一般民事主体。人民法院若全盘否定行政机关对案件事实的认定， 在行政诉讼程序中全面重新调查认定案件事实，既不符合国家权力划分的 要求，也不符合科学规律；另一方面，若全面尊重行政机关对案件事实的 认定，人民法院只对行政机关适用法律进行审查，也不利于发挥行政诉讼 的作用，不能对行政机关进行有效监督。对于行政机关认定的案件事实， 人民法院不能全面否定，也不能一概认同，而应当是适度的尊重和审查。 要达到适度审查，就不仅仅是机械、有限的硬陛规则所能保证的，留给法 官审时度势的空间，肯定自由心证的功效，才有利于行政诉讼中对案件事 。孔祥俊；行政诉讼证据规则与法律适用，人民法院出版社。2 0 0 5 年6 月第一版，第1 1 6 1 1 7 页 3 实的认定。 行政诉讼的本质为行政权与司法权在诉讼中的特殊关系，是公民、法 人或者其他组织在认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯了自己的合 法权益时，依法向法院请求司法保护，并由法院对行政行为进行审查和裁 判的一种诉讼活动。行政诉讼是因国家行政权力的行使而形成的争议，不 同于因私权利行使出现的民事争议，也不同于国家行使刑罚权追究犯罪、 惩罚犯罪人的刑事诉讼活动。诉讼陛质的不同，必然导致自由心证遵循的 认证标准不同。行政诉讼的客体是被诉行政行为，直接涉及公共利益和公 民、法人或者其他组织的财产权和生命权之外的人身权。与刑事诉讼动辄 事关国家安全、生命权相比，与民事争议仅涉及个人财产权和自由权、生 命权之外的人身权相比，行政诉讼客体对公共利益和个人利益影响的严重 程度比民事诉讼高，比刑事诉讼低。同时，繁重的行政管理任务使效率成 为行政管理的首要要求，行政诉讼在保障公平的同时，会更多地注重程序 的诉讼效率。这就要求法官在进行自由心证的过程中，更加积极地发挥主 观能动性。而其心证所要遵循的标准，既没有必要像刑事诉讼那样严格， 也不能比民事诉讼低，而应该处于两者之间。 其次，行政诉讼举证责任设置需要自由心证的契合。 行政诉讼中设置了举证责任倒置。( ( 干亍政诉讼法第3 2 条规定，被告 对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证 据和所依据的规范性文件。可见，我国行政诉讼法意图借此来解决事实认 定的困境。但是证据评价是审查特定的待证事实是否已经证明的程序，只 有到程序结束、事实仍真伪不明时，法官才依举证责任分配作出判决。可 见证据评价是事实评价问题，而举证责任是法律适用问题，两者分属不同 领域。因此，在证据评价层面e 进行事实认定时，不应直接进入举证责任 分配领域，举证责任分配不能全全解决认定事实之问题。面对行政诉讼中 真伪不明的情形较多的状况，唯有正视行政诉讼中法官依自由心证进行证 据评价，在此种积极判断仍无济于事时，才可诉诸举证责任。以具有弹性 的自由心证与僵硬的举证责任分配充分契合，达到行政诉讼认定事实的现 实和效率需要。 再次，行政程序证据制度影响着自由心证之存立。 在行政诉讼的合法性审查中，很重要的内容是审查被告作出具体行政 行为时认定的事实和它所依据的证据，这就产生了行政程序证据与行政诉 讼证据的特殊关系。也就是说，行政诉讼审查证据的重点是行政机关在行 政程序中已经作为定案依据的证据。行政诉讼证据制度与行政程序证据制 度有密切联系，表现为：两者证据种类和内容有同一性；证明对象基本相 同，包括与被诉具体行政行为合法性有关的实体陛事实和程序性事实；证 明标准的一致性，对同一行政案件，行政诉讼与行政程序所采用的证明标 准应一致，否则行政机关将无所适从，而行政行为的多样性决定了不同的 行政案件应有不同的证明标准( 如行政许可与严厉的行政处罚的证明标准 不一) 。这就要求法院依自身之判断，选择合适的标准，而此处之判断是离 不开自由心证的视野的，自由心证应当是贯穿证据审查判断始终的生命线。 此外，行政诉讼各方主体力量的不平等需要自由心证进行平衡。 行政诉讼中当事人的力量明显悬殊。作为原告的行政相对人提供证据 的能力相对较弱，法官调查收集证据的权力没有完全被否定。尽管行政诉 讼是由当事人提起的诉讼，有控辩式诉讼的因素，但由于行政诉讼中，法 官控制和主导诉讼，使得诉讼具有浓厚的纠问式诉讼的特点，并且这是一 种半秘密诉讼。一方面，行政机关的内部工作并不公开，行政诉讼受到行 政行为秘密性质的影响，而由于书面文件是行政机关日常工作的重要表现 形式，因而书面证据更受行政法官重视；另一方面，行政法官亦要遵守法 庭辩论的规则，使行政诉讼当事人知道诉讼的所有证据要素，以进行有效 的辩护，又使行诉具有了不完全秘密性。为了抵消当事人之间的不平等， 行政法官往往为了保护私人一方的利益行使调查权，运用自由心证独立地 进行判断，以此减少行政诉讼各方力量不平等带来的弊端。 最后，有限法定规则的有限性与滞后性，绐子自由心证生存的空间。 法定规则规定在具有何种证据时作出何种的事实认定；而自由心证则 是仅仅在法律中确定一个证明标准，由司法者面对各种证据自行判断，若 他认为这些证据的证明力达到了法定证明标准时，便作出相应的事实认定。 行政案件的多样陛决定了具体睛况常常以出人意料的方式发生，对其证据 证明力的判断难以一定之规则体系所囊括。正如波斯纳所说：铍调整的活 动越具有流动性，它就越不可能完全为规则所控制”m 法定规测先天的有 限性弱点，使它在纷繁复杂的事实问题面前一筹莫展。我国现行相关法律 中对行政证据的规劂少之又少，加之证据证明力的判断要结合其他证据， 在联系中得以体现，于是常识与逻辑发挥着定性分析的重要作用，而不是 。波斯纳：法理学问题，苏力译，中国政法大学出版社。1 9 9 4 年舨，第5 9 页 5 法定证据之下所有证据证明力的简单相加，没有一个一劳永逸的公式可以 取代所有人的主观能动性。证据作为社会化了的事实，随着社会的发展处 于不断的变化之中，复杂多变的社会关系常常使毫无关联的事物突然产生 联系法律因其相对滞后性，总是对不断变化的事实应接不暇。虽然这种 滞后性是不可避免的，且就社会平稳发展而言，一定程度上是有必要的。 但是，一旦这种滞后性延展到证据证明力上，便是不可辩驳的劣势，将会 把事实认定引向误区。波斯纳认为，明确的规则是形式正义的要求一一它 有利于保障同样情况得到同样对待，并且又增强了法律结论的可预测性。 但另一方面，规则的稳定性又使其不能驾驭无限的经验法则，而标准则给 予事实审理者一一法官或陪审团一一更多的裁量权，去运用广阔的经验法 则对更多的事实进行发现、权衡和比较，从而推动实质正义的实现。回总之， 法律可以在证据能力及具体程序方面作出详细的规定，但只要追求案件事 实的目标存在，自由对于司法者判断证据证明力就显得无比重要了，自由 是证据证明力判断活动中的客观规律。法定证据规则的局限性要求赋予法 官认定事实的裁量权，这种裁量权就是自由心证。近代以来，各国虽然在 具体的证据制度上表现出千差万别，但都无例外地确立了证据裁判主义， 其作为自由心证原则的前提，要求法官的自由心证要建立在客观存在的证 据基础之上，而不能任意裁断。自由心证便是在此前提下产生的一种裁决 证据证明力的原则。 二、实证分析：自由心证在我国行政诉讼中之现状 自由心证原则在我国行政诉讼法与关于行政诉讼证据若干问题 的规定中虽没有明确规定，但其理念、要素、实效在相关规定及审判实 践中是客观存在的。 最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定( 以下简称证据 规定) 第5 4 条规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据 进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理 和生活经验，进行全面、客观和公正的分析判断，确定证据与案件事实之 间的证明关系，排除不具有关联陛的证据材料，准确认定案件事实。”该条 规定是我国行政诉讼证据制度现代化的重要标志，它实际上赋予了法官自 。波斯纳：法理学问题，苏力译，中国政法大学出版社，1 9 9 4 年，第5 7 页。 6 由心证的权力，并对自由心证进行了原则性的约束。它立足于法官认定证 据的自由裁量权；强调突出法庭的主导地位，有助于维护法官的独立地位； 强调了法庭形成心证所必须考虑的综合因素；对心证范围作出限定，法官 只能在有限的证据基础上认定事实，而这种认定是依据差异万千的个案情 况有的放矢地作出，不可能简单地通过预设规则而得出结论。 而( ( 证据规定第6 7 条，则涉及到自由心证的一大要素一一心证标准。 “在不受外力的影响下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认 可的，可以认定该证据的证明效力；对方当事人予以否认的，但不能提供 充分证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。”其 中“一方当事人提供的证据，对方当事人予以否认的，但不能提供充分证 据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。”这表明了 行政诉讼中证据证明力的认定标准是高度盖然陛标准。法官审理案件是根 据一定的标准来判断证据是否具有证明力，高度盖然性标准是从事物发展 的高度概率中推定案情，评定证据。本条规定要求法官综合分析、判断全 案情况，审查认定证据的证明效力，是自由心证要求的体现，且本证在法 官心证过程要达到高度盖然陛的标准，以实现内心确信。 ( ( 证据规定第6 3 条规定了优势证据，即一般隋形下，认定某些证据 的证据效力高于另一些。这些规定看似具有法定证据色彩，但其本质上属 于任意性规范，即在一般漪况下如此认定，而在特殊情况下不必一概如此 认定。在不如此认定的情形下，法官必须阐明理由。如此规定优势证据， 主要还是为法官主观化的自由心证提供尽量充分的客观化标准，也避免在 确定证据优势效力方面招致当事人无理非议。且通过优势证据规则为自由 心证提供客观化标准，符合我国现实需要。针对我国法官素质参差不齐、 配套措施不完善，超职权主义的影响尚未全部消退，客观化的优势证据规 则一定程度上防止了法官在认证上的随j 心所欲，在自由心证和法定证据之 间发挥平衡器作用。 在司法实践中，最高人民法院的司法解释不可能也没必要解决所有问 题。因此，人民法院依自由心证判断的空间是巨大的，自由心证的理念在 行政审判领域的每一个角落都有所渗透。例如，行政诉讼法中有许多 但书条款以及认为”性条款、“可以”性条款，这些条款实际上赋予了 。张树义主编：最高人民法院( 关于行政诉讼证据若干问题的规定释评 ，中国法制出版社。2 0 0 ) 年， 第2 9 1 页。 。该观点参考孔祥俊：行政诉讼证据规则与法律适用，人民法院出版社，2 0 0 5 年6 月第一版。 7 法官一定的自由裁量权，这种自由裁量权背后的法理基础正是自由心证。 正如证据规定第5 9 条规定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告 提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人 民法院一般不予采纳。这里的一般”就有酌定之意，给予了行政法官自 由心证的空间。 当然，长期对自由心证持批判态度的影响，行政诉讼法未对证据模式 作明文规定，自由心证的证明标准未得以落实，缺乏系统的规范等，都给 确立、运用行政诉讼中的自由心证造成了一定阻碍，需要得力措施以填补 空白。 总而言之，行政诉讼相关立法与审判实践共同勾勒出自由心证的粗略 框架，为行政诉讼中自由心证的进一步详尽和完善留下了空间。 三、行政诉讼中自由心证的域外经验 纵观各国的近代证据制度发展历史，就是一部自由心证由绝对走向相 对的历史，就是一部自由心证由自由走向不自由的历史。以法国刑事诉讼 法典中首次确立的绝对化的自由心证，随着诉讼实践的发展，其弊端逐渐 暴露。为此，各国在二战以后，都对法官形成内心确信设立了必要的限制 性规则，使自由心证从绝对走向相对，在行政诉讼中也有相应之体现。 ( 一) 大陆法系国家的自由心证制度 大陆法系自由心证证据制度是批判地继承封建制度上法定证据制度的 历史产物。在法国刑事诉讼法典第3 4 2 条规定了堪称经典的自由心证 证据制度的古典公式后，其他国家纷纷效仿。大陆法系国家的三大诉讼都 实行自由心证原则，对于职业化的法官，约束其裁决事实的证据规劂并不 详尽，以留给法官广泛的自由裁量权，约束法官的规则更多的是职业道德， 自然规律和上诉制度等一般陛规则。 法国行政法院法对法官的自由心证作出了明确规定，该法第1 0 8 条规 定：“法院依据其由诉讼程序中获得的整体结果，按其自由心证作出裁判。 在判决中必须说明其作出判断的理由何在。”但自由心证有两条限制：第一， 法官必须对其决定说明理由；第二，法官形成内心确信所依赖的证据必须 是依法取得的，而且不侵犯辩方的权利。 意大利对自由心证原则也作出了限制性规定：法官不能依靠非法取得 的证据或其他违法的证据形成内心确信；法官在对证据作出判断时应说明 所采用的标准；不得根据嫌疑推断事实的存在，除非有关嫌疑是重大的、 明确的和相互一致的。 德国行政法院法对自由心证作出了明确规定，其第1 0 8 条规定，( 自 由心证) 法院根据他的从全部诉讼中最终结果获得的确信进行裁判，判决 书应当说明确信的根据。”包括宪法和行政法在内的公法诉讼，法官必须形 成排除合理怀疑的确信，只有在法律明确规定其他的证明标准时，才不适 用排除合理怀疑标准。目前，采用优势证据标准的主张开始越来越流行。 ( 二) 英美法系国家的自由心证 由于英美法国家的法律制度是以英国法为样板而建立的，所以英美法 系国家证据制度的历史演变主要在英国发生。其证据制度没有经过法定证 据制度的阶段，而是直接过渡到了自由心证制度。英美法中行政案件没有 独立的归类，而属于民事案件的一部分，正如英国学者所说，“几乎所有关 于行政法的案件都是民事的，其为刑事诉讼的对称”。因而，行政案件事实 的证明标准是以民事标准作为基本证明标准，即优势证据标准，另外还可 能派生出其他标准。9 英国的自由心证制度与大陆法系各国有很大区别。由于英国采用陪审 制和当事人主义的诉讼形式，导致任何证据的证明力都有陪审团自由地判 断，法律不能预先规定证据的证明能力。同时，由于实行陪审制度，为了 让职业法官对不熟悉法律的陪审团进行证据判断上的指导，必须通过判例 积累形成一系列的证据规则。因此，英国的自由心证制度赋予法官以审查 判断证据证明力的自由，但其证据法并不预先规定各种证据的证明力，而 是确立一整套证据规则，用以规范和判断证据活动。 美国有关自由心证的规定体瑰在( ( 联邦证据规则中。除少数情况下， 法庭根据请求将该证据限制在其适当的适用范围内，并向陪审团相应作出 指示外，法律对大多数证据的效力都是不加限制的。法官对大多数证据的 证明价值都享有自由裁量权，都可以自由心证。同时，美国联邦最高法院 对不同的行政案件规定了不同的证明标准：在行政机关的处理决定会导致 。孔祥俊：行政诉讼证据规则与法律适用，人民法院出版社，2 0 0 5 年6 月第一版，第2 1 8 页。 。孔祥俊：行政诉讼证据规则与法律适用，人民法院出版社，2 0 0 5 年6 月第一版2 1 2 页，参见 a 蹦i n i s t r a t l v el 吼b ys i rw i l l 删砒d e e i g l i 跚e d i t l 0 nb ys i rw i l l i 删毗盹a 舯0 l r i s t 卵髓r f o l l s y t h 0 x f o 衄u n i v e r s i t yp r e s s p 2 9 7 严厉的剥夺权利”和“即刻的生计困难”时，也就是说会侵犯公民、法 人或者其他组织基本权利时，采用清楚的，明确的和令人信服的证明标准。 除法律明确规定适用该证明标准外，法院应当适用占优势的盖然性标准对 行政行为进行审查。 四、完善我国行政诉讼自由心证制度的构想 通过上述认识，我们应意识到自由心证原则之“自由”，很大程度上是 相对于法定证据制度规制证据证明力而言的台湾学者李学灯指出：“自由 心证原则系对待法定证据主义，亦即机械评估而言。如非对待言之，即属 无所指归”。自由心证的自由不可能是绝对的，感性因素及其他因素对判 断的影响是无法摆脱的，因而对自由心证进行科学的制约是必要的。尤其 对于处理公民权利与行政权力的行政诉讼，更需谨慎地运用心证，在充分 保障公民权利和维护行政职权间寻求平衡。 ( 一) 完善我国行政诉讼自由心证制度的基本原则 理论上一般认为，对自由心证的限制包括：法律规定一些证据的证明 力和应当排除证明力的情况，法官不得违背这些规定；法官在自由判断证 据证明力时应当符合常理和逻辑规则；法官的自由心证建立在客观证据基 础上；心证独立不受干涉；司法中立和公开等。要保证自由心证在行政诉 讼中合理运行，需要考虑以下要素： 首先，从主体要素上考虑，要保证行政法官的独立性与职业化。 自由心证作为一种判断活动，是一个运用理性的过程，这一过程需要 司法独立作为重要制度性保障。如果在实施判断的过程中，受到理陛之外 因素的干扰，“自由”将无从谈起。同时，自由心证原则的确立是司法权迈 向独立的重要一步。行政法官由于面对的是行政权力与公民权利的较量， 在现实中难免受到行政权施加的压力，甚至是干涉。考虑到案件事实呈现 的众说纷纭，尤其面对行政诉讼中当事入力量悬殊大，行政事务高效陛的 要求，迫切需要具有权威地位的裁判者给出具效率性的确定性结论，而这 种权威力量来源于法律赋予法官自由。正如波斯纳所说：“司法决定的权威 性是因为它们来自一个政治上被认可的源泉，而不是一些被社会赋予了认 。李学灯：证据法比较研究，五南图书出版公司，1 9 9 2 年，第7 0 3 7 0 4 页。 1 0 识上的完全信任的个人都同意这些决定是正确的。”。由此可见，自由心证 与司法独立是相辅相成的，自由心证由司法独立而生，也需要司法独立的 保障。如果法律缺乏意志独立，自由心证时受到来自各方面的干扰，其认 定结果只可能与事实相背离，达不到预期的效果，也只能使自由心证走向 灭亡。“任何一种对法官施加的外在压力，无非是要法官在认定事实或适用 法律方面确立一种预决的结论，这种结论要么来自于一种预断、偏见，要 么来自于一种非理陛的猜测，但它们都违反了程序理性原则的要求，不符 合认识活动的客观要求和规律”。为保障法官的独立地位，各国都有一系 列相应的具体制度，如高薪制、终身任职制，法官升迁、惩戒免受法院内 部行政领导和上级法官控制，不得兼任其他职务，在执行司法审判职能过 程中享有司法豁免权等等。我国行政诉讼中实行法官自由心证，相应地需 要承认法官独立的意志，并从制度上给予保障。 法官职业化是对行政法官理性、良心的外化和善意行使自由心证的原 则性要求。自由心证的运用往往会涉及到理性”、“良心”等带有主观色 彩的字眼。正因为这种主