（刑法学专业论文）初议性贿赂入罪.pdf

硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 初议性贿赂入罪初议性贿赂入罪 preliminary discussion on sexual bribery crime 作 者 姓 名： 万 涛 涛 指 导 教 师： 朱 建 华 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要内容摘要 “性”原本归属于道德的范畴，但近些年来随着社会经济的快速发展，人们 的利益需求变得多样化，一种新的腐败现象越来越引人关注，即“性贿赂” 。性 贿赂不仅有损社会风化、 违背社会公德、 危害家庭幸福， 更主要的是腐败了官员， 侵害了国家工作人员职务的廉洁性，是一种严重的腐败行为。关于性贿赂是否应 该入罪，理论上争论不止，现行法律也未作明确规定。笔者在查阅了有关性贿赂 的文献资料，经过调查研究整理之后，认为性贿赂应该纳入刑法的规制。本文除 了引言和结语外，共分为四个部分。 第一部分主要是有关性贿赂的一个总的概述，在考察了各著作、论文中有关 性贿赂的含义并分析其利弊之后提出自己对性贿赂含义的界定， 并将其特征做了 一定的阐述，同时对于生活中出现的各式各样的性贿赂进行了归纳分类，此外从 人性需求、社会因素以及现行立法不完善三个方面探讨了性贿赂产生的原因。 第二部分主要是有关性贿赂入罪的争论， 分别介绍了赞成性贿赂入罪的理由 和反对性贿赂入罪的理由，并对双方的观点进行了简要评析，在分析了双方各自 理由的基础上，指出争论的焦点所在。 第三部分主要是性贿赂入罪的依据研究，是本文的核心所在，一方面从法理 分析和现实紧迫性两个角度论证了性贿赂入罪的必要性， 另一方面针对性贿赂入 罪的认定难、取证难、证明难和量刑难等问题一一做了出路探讨，充分论证了性 贿赂入罪的可行性。 第四部分主要是关于性贿赂入罪的立法构想， 对其他国家地区的立法例进行 考察，分析目前几种入罪模式的优点及不足，最后提出笔者的具体立法建议。 关键词：性贿赂；犯罪化；权色交易；非财产性利益 abstractabstract originally,“sex” belongs to the ethical category.however,with the rapid development of social economy,the interests of people need becomes diversified.a new corruption-sexual bribery is attracting more and more attention.sexual bribery is not only harmful to social customs,social morality and happy family life,but also makes the officals corrupt and infracts the honest of the officals.it is a seriously corrupt action.it is a controversial question in theory that whether the sexual bribery should be incorporated into the law or not.the present law has not explicitly stipulated it too.after looking up the documents and materials about sexual corruption and working over it,we think that sexual bribery should be incoroporated into the criminal regulation.the artical divides into four parts except the introduction and peroration. the first part is an overview about sexual bribery.after inspecting and analyzing the definition in literatures and thesises,i put forward my own definition and illustrate its characteristic,classifying varied sexual bribery in life at the same time.moreover,i probe the casue of sexual bribery in three aspects of human needs,social factors and faultiness of the present laws. the second part discusses the dispute about categorizing sexual bribery as a crime.i introduces reasons to approve and oppose the conviction of sexual bribery and comments them briefly.we can see the focus basing on analusing reasons for both sides. the third part investigates the fundation of the conviction of sexual bribery,which is the heart of my thesis.on the one hand,the necessity of the conviction of sexual bribery has been probed in two aspects,the theory and an immediacy in reality.on the other hand,i fully demonstrates the possibilty of the conviction of sexual bribery,by discussing the difficulty in confirming,obtaining evidence,testifying and sentencing criterion of sexual bribery. the fourth part is the legislative idea about categorizing sexual bribery as a crime.observing other countries laws and analysing advantages and disadvantages of severals crime patterns at present,then i raises some legislative suggestions. key words: sexual bribery;criminalization;power-sex deal;non property interests 3 目 录 引引 言言 . 1 一、性贿赂的概述一、性贿赂的概述 . 2 （一）性贿赂的含义及特征 . 2 （二）性贿赂的分类 . 4 （三）性贿赂产生的原因 . 4 二、性贿赂应否入罪的争论及评析二、性贿赂应否入罪的争论及评析 . 6 （一）赞成性贿赂入罪及其理由 . 7 （二）反对性贿赂入罪及其理由 . 8 （三）对双方争论的评析 . 11 三、性贿赂入罪的依据研究三、性贿赂入罪的依据研究 . 13 （一）性贿赂入罪的必要性分析 . 13 （二）性贿赂入罪的可行性分析 . 17 四四、性贿赂入罪的立法构想、性贿赂入罪的立法构想 . 24 （一）国外及港澳台地区的立法考察 . 24 （二）性贿赂入罪的模式之争 . 26 （三）性贿赂入罪的具体立法建议 . 28 结结 语语 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 参考文献参考文献 . 31 初议性贿赂入罪 1 引言 现实生活中，除了传统的财物贿赂以外，还出现了一些财物变相甚至非财产 性利益的贿赂，其中最引人关注的当属性贿赂。近年来从检察机关查处的贪污贿 赂案件来看，大多都与包二奶、性贿赂有关，越来越多因为腐败而落马官员被爆 出与性贿赂有关的丑闻。事实表明性贿赂呈现出不断上升的趋势，并有愈演愈烈 之势。目前而言，性贿赂已经作为一种客观存在的现象，这是不容忽视的。随着 权色交易现象的不断蔓延，对这类行为的研究以及定性争论也将更加深入。是否 应该将性贿赂入罪，理论界争议很大，赞成者和反对者都有各自的理由。这个问 题其实关乎到贿赂犯罪的内涵和外延的界定，同时也是认定贿赂犯罪的关键。所 以在研究贿赂犯罪相关问题时， 对性贿赂入罪问题的看法不同将会直接影响贿赂 犯罪的成立和刑事处罚的力度及范围。 由此可见，对性贿赂入罪问题的研究具有重要意义。可以说，这是完善贿赂 犯罪立法和司法的重点所在。它不仅是目前我国刑法学界争论的一个焦点，而且 对我国的反腐败立法与国际接轨而言也是一个重要契机。 本文将采用分析比较法、 文献分析法以及历史研究法， 首先从性贿赂的含义、 类型及特征入手，分析其产生的原因，揭示其现状及危害，然后引出是否要将性 贿赂入罪这一争议，从争论的焦点和理由入手，在理论上论证了将性贿赂纳入刑 法规制的必要性，并且从现实角度分析了入罪的可行性，同时借鉴其他国家地区 的立法例，分析目前几种入罪模式的利弊，最后提出本人的立法构想。本文写作 的重点在于对性贿罪入罪的必要性和可行性进行深入分析和研究， 在性贿赂应否 入罪上，我们比较容易得出相一致的结论，但在能否入罪的问题上却存在较大的 争议，本文写作的难点也在于此，如何认定性贿赂将成为一个比较复杂的难题。 针对否定性贿赂入罪的观点，主要是取证难、证明难、量刑难等问题，本文将提 出自己的解决方案，尤其是司法实践方面的解决方案，将作一次有益的尝试，这 也是本文的创新点所在。 西南政法大学硕士学位论文 2 一、一、性贿赂的概述 （一）性贿赂的含义及特征 1.性贿赂的含义界定 与传统的财物贿赂一样，性贿赂也是人类社会发展到一定阶段的产物，我们 在讨论是否应该将性贿赂入罪之前，首先要做的便是科学的界定性贿赂的内涵。 不少学者在探讨这个问题时，都给出了自己的定义，笔者经过整理，归纳如下： （1）性贿赂是指国家工作人员利用手中掌握的权力，主动向他人索性，或 者非法接受他人给与的性服务为他人谋取利益的行为。 1 （2）性贿赂即行贿者为达到某种私利、目地，用“性”赠与对方，以买通 对方，实现自己的目的。 2 （3）性贿赂，通俗的讲就是行为人采取提供色情服务的方式贿赂国家工作 人员，为的是利用对方手中掌握的权力来为自己谋取不法利益。 3 （4）性贿赂，本质上是一种权色交易，掌握权力的一方利用手中掌握的权 力以及权力带来的利益与另一方发生性关系以满足其生理或感情的需求； 而另一 方则采取雇用美色或者利用自身姿色投怀送抱、推荐枕席的方式来勾引职权者， 进而从对方处获取不当的财物和利益。 4 （5）性贿赂，顾名思义，行贿方为了换取对方手中的职权来实现自己谋求 的利益或好处，自愿或被迫向对方提供性服务以满足对方的需求。 5 （6）性贿赂，按照字面上的意思来讲就是：行贿的一方为了达到谋求不法 利益的目的，甘愿向国家工作人员提供性服务以此来满足对方的需求，从而换取 对方手中的职权来帮助自己获得不法利益。 6 不难看出，学界对于性贿赂的含义也没有形成统一的意见，学者们从不同的 角度定义了性贿赂， 通过仔细分析我们便能看出这些定义或多或少都存在一些问 1 参见李娜主编： 逻辑学导论 ，湖北：武汉大学出版社，2010 年版，第 11 页。 2 龙一平： “惩治腐败与性贿赂的立法化” ， 行政与法 ，2004 年第 8 期，第 102103 页。 3 参见邢璧琳、魏冰： “论中国司法实践中的性贿赂” ， 法制与社会 ，2007 年第 4 期，第 545 页。 4 参见刘宪权、阮传胜： “性贿赂行为犯罪化不足取” ， 上海政法管理干部学院学报 ，2003 年第 2 期。 5 参见姜涛： “性贿赂探微” ， 当代法学 ，2003 年第 7 期。 6 参见陈义平、戚红娟： “关于性贿赂研究中的几个理论问题” ， 中国性科学 ，2007 年第 1 期。 初议性贿赂入罪 3 题：首先，没有区分性行贿和性受贿，大多使用性行贿来定义，有损概念的完整 性；其次，在受贿主体范围界定方面存在差异，第一种、第三种和第六种观点， 明确了受贿主体为国家工作人员，而第二种和第五种观点却认为是一般主体；第 三，定义中用语不够准确，用词不够规范，比如第四种观点中居然用了“投怀送 抱，推荐枕席” ，这些并非法律术语。 综上所述，笔者认为有必要将性贿赂的概念重新予以界定，性贿赂有广义和 狭义之分， 狭义的性贿赂是指行为人或单位为谋取不正当利益而给予国家工作人 员性服务，或者国家工作人员利用职务上的便利，主动向他人索取性服务或接受 他人的性服务，为他人谋取利益的行为。而广义的性贿赂只是在性受贿（索贿） 的主体方面相比狭义的性贿赂有所扩大，不但包含了国家工作人员，而且包含了 公司、企业或者其他单位的工作人员。 在理解性贿赂的概念时，我们还要注意以下几个问题：第一，主体方面，由 于性贿赂是一种对合性犯罪，所以必然存在性行贿者和性受贿者，而且性受贿者 只能是自然人主体，不存在单位接受性贿赂，因为单位不具有性需求和接受性服 务的能力；第二，行为方面，所谓性贿赂必须是提供的性服务这种特殊的服务行 为；第三，主观方面，性行贿者和性受贿者双方都只能是故意，因为性贿赂具有 很强的的目的性，结果也具有可预见性，行为人明知自己行为是以色谋利，或者 行为人明知自己的行为是以权谋色，故不存在过失；第四，性贿赂不同于财物贿 赂，不可能事后退“赃” ，性服务是一种不可逆转的“消费” 。 2.性贿赂的特征 性贿赂与财物贿赂是贿赂怪胎的一对孪生兄弟， 所以性贿赂具有和一般贿赂 犯罪的共同特征，他们都是贿赂的一种形式。当然它也存在其自身的特有属性： 第一，性贿赂具有非物质性，性贿赂提供的性服务属于生理需求，是精神层面上 的，看不见摸不着，不同于传统的财物贿赂，性服务与人身紧密相连，难以量化 和计价，具有非物质性；第二，性贿赂涉及的利益主体较为复杂，它与财物贿赂 不同的是，常常涉及三方关系，一是性行贿者，即直接或者间接提供性服务的自 然人或单位，二是直接实施性服务的人员，三是接受性贿赂的人员；第三，性贿 赂具有隐蔽性，众所周知，性服务这种行为对时间和场所有特殊的选择，因而具 有很强的隐蔽性，不易被发现，往往会造成调查取证难，难以定罪。 西南政法大学硕士学位论文 4 （二）性贿赂的分类 从被披露的情况来看，性贿赂的具体表现形式主要有以下几种：第一，国家 工作人员去色情场所嫖妓， 他人买单； 第二， 行贿方根据对方的喜好专门物色 “小 姐” ，再找一个环境优雅、隐秘的场所供其享乐；第三，当权者包养情人的花费 均由行贿方承担；第四，国家工作人员主动向年轻美貌的异性下属索要性服务， 明示或暗示以此可以获得升迁或其他好处；第五，行贿方本身姿色较好，主动去 勾引当权者，并与之发生性关系，通过长期的相处发展为情人或恋人关系，然后 从对方处获取不法利益；第六，行贿方通过雇佣一些美色来给国家工作人员提供 性服务，然后使对方利用手中的权力来为自己谋取非法利益。 从上述形形色色的性贿赂方式中不难看出，性贿赂的种类复杂多样，笔者试 着按照一定的标准对其进行分类，以便对性贿赂犯罪化问题的研究进一步深入。 按照有无涉及财产或其他利益的贿赂， 性贿赂可以分为单纯的性贿赂和混合 的性贿赂，前者指的是没有财产或者其他利益的贿赂，而仅仅只存在性贿赂，后 者是指既有性贿赂又存在财产或者其他利益的贿赂，这在实务中出现的较多。这 种分类的意义将有助于我们解决一旦将性贿赂入罪后对双重贿赂科学定罪量刑 的问题。 按照是否涉及第三方，性贿赂可以分为直接性贿赂和间接性贿赂，前者是指 行为人为谋取不正当的利益而直接利用自身姿色向对方提供性服务， 这里的参与 人仅为双方，即性行贿者本人和性受贿者，例如蒋艳萍性贿赂各级上司、李平性 贿赂成克杰、陈丽性贿赂焦俊贤等案件；后者是指性行贿者不以自身姿色而是通 过其他方式使第三方向对方提供性服务，以谋取不正当利益，这里的参与人为三 方，即性行贿者、性服务者和性受贿者。间接性贿赂按照是否付费又可以分为付 费式性贿赂和非付费式性贿赂。 例如， 在厦门远华特大走私案中， 赖昌星建造 “红 楼” ，雇佣美色拉拢腐蚀众多官员，这就是典型的付费式性贿赂；而在湖北省天 门市原市委书记张二江受贿、挪用公款案中，妻子向张二江提供性贿赂，使得丈 夫得到升迁，这便是典型的非付费式性贿赂。这种分类的意义将有助于我们理清 性贿赂中的各方关系，以便科学的定罪量刑。 （三）性贿赂产生的原因 初议性贿赂入罪 5 性贿赂我国古代就有，并非近些年才出现，众所周知的三十六计中就有“美 人计” ，还有范蠡把西施献给吴国的君王夫差，才能使被囚禁的越王勾践得以回 国，这样的例子可谓是举不胜举。当今社会也有不少“聪明之人”效仿古人，利 用美色来俘获职权者以达到自己谋取不法利益之目的。 性贿赂之所以会出现而且 具有很高的成功率是有其原因的。 1.人性需求的多样化 古人云“食色，性也” 。性需求原本就是人所具有的最原始的生理需求之一。 美国心理学家马斯洛曾经提出过著名的“基本需求层次理论”， 该理论把需求从 低到高分为五种。其中性需求和吃饭、穿衣、住宅等需求归属于人类最基本的需 求，如果这些最基本的需求得不到满足的话，人类的生存就会成为问题。此外， “有钱能使鬼推磨” ，金钱至上的信条千百年来一直在左右着人们。通常情况下， 在贿赂犯罪中，财物一般是行贿者的首选，这是人的贪婪弱点所致，利欲的本性 使然，然而并非所有的事情都是有钱能办得到的，这也就是人的七情六欲所致。 有些国家工作人员已经不能满足于物质利益的追求， 转而追求其他利益， 所谓 “君 子爱财亦好色” ，性贿赂在此供求关系中产生也就不足为奇了。由此可见，人性 需求的多样性是性贿赂存在的一个内在因素。 2.社会因素 我国经济的飞速发展，城市化进程不断加速，城乡一体化也在不断升级，整 个社会处于巨大的转型期。在这样一种大环境下，人们在享受发展带来的成果的 同时，也被发展带来的压力所拖累着。一方面，为了更快更多的追求物质利益或 者迫于就业生存的压力，有些人自愿出卖色相，从事性服务；另一方面，随着我 们和国际社会接轨，西方思潮的大量涌入，传统的观念正在逐步被打破，人们的 性观念越来越开放。在这样的社会背景下，性贿赂有了其滋生的社会土壤，应运 而生。 3.我国现行立法的不完善和滞后性 通过查阅我国现行的刑法典可知， 我国现行刑法涉及贿赂内容的法条主要有 以下几条：第一百六十三条非国家工作人员受贿罪、第一百六十四条对非国家工 西南政法大学硕士学位论文 6 作人员行贿罪、第三百八十五条受贿罪、第三百八十七条单位受贿罪、第三百八 十八条受贿罪、 第三百八十八条之一利用影响力受贿罪、 第三百八十九条行贿罪、 第三百九十一条对单位行贿罪、 第三百九十二条介绍贿赂罪和第三百九十三条单 位行贿罪。这些法条中所述的贿赂对象均为财物。此外，2008 年最高法和最高 检曾联合发布了一个关于处理商业贿赂案件的司法解释。 7按照这个司法解释， 贿赂的对象可谓有所扩大，可以是财产性利益。从上述刑法条文和司法解释我们 不难看出： 按照我国现行刑法的规定以及司法解释， 贿赂的对象是指财产性利益， 并不包括其他非财产性利益，性贿赂没有被纳入刑法的规制范围，由于法律的不 完善和滞后性，这对于打击性贿赂以及反腐败都是极其不利的。缺少有力的法律 措施进行打击和遏制，这也是近些年性贿赂十分猖獗的一个主要原因。 二、性贿赂应否入罪的争论及评析 近些年来性贿赂现象层出不穷，不断涌现，大有恶化蔓延之势。人们对此的 关注也越来越多，争论就从未停止过。早在 20 世纪 80 年代的时候，在我国刑法 学界就曾讨论过要不要增设“性贿赂罪” 。到了 1997 年刑法修订时，又有不少专 家学者站出来，主张将性贿赂犯罪化，对性贿赂要采用刑罚惩罚，呼吁将其纳入 刑事立法。有个名字我们不能忘记，那就是金卫东，他在 2000 年的刑法学研讨 会上提交了一篇应设立性贿赂罪的文章。一时掀起千成浪，各大媒体纷纷报 道，性贿赂问题再度走进在公众视野，社会关注度得到了前所未有的提升。诸多 刑法学者纷纷撰文，各抒己见，在刑法学界展开了一场关于性贿赂要不要入罪的 大讨论。此次讨论，推动了学者们关于性贿赂诸多问题走向更深入的研究。随后 几年， 一些全国人大代表就性贿赂问题还向大会提出过专门的议案。 比如在 2001 年和 2002 年召开两会期间，分别有全国人大代表联名向大会提交了增设“性贿 赂罪”的议案和增设“非财物贿赂罪”的议案。2007 年公安部消防局发布的公 安消防部队四个严禁中首次提到“性贿赂”一词，这一问题再次引起了刑法学 界的普遍关注。从目前研究的现状来看，对于性贿赂应否入罪主要有两种截然不 7 关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见第 7 条规定：商业贿赂中的财物，既包括金钱 和财物，也包括可以用金钱计算金额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券） 、 旅游费用等” 。 初议性贿赂入罪 7 同的观点，即肯定说和否定说。 （一）赞成性贿赂入罪及其理由 持肯定说的学者是赞成将性贿赂纳入刑法的规制的， 他们认为性贿赂犯罪化 是十分必要的，也是十分合理的，笔者经过整理将他们的理由归纳如下： 1之所以要将性贿赂犯罪化是因为其具有严重的社会危害性，而且性贿赂 与传统的财物贿赂一样，都具有贿赂犯罪的本质特征。贝卡利亚在他的论犯罪 与刑罚中写到， “衡量犯罪的真正尺标，即犯罪对社会的危害” 。 8由此可见， 社会危害性是一切犯罪的最基本的特征。性贿赂一般都较为隐蔽，故很少留有证 据， 此外， 它的社会危害性也要比传统的财物贿赂大得多。 首先， 它具有诱发性， 性贿赂不会因为实现了某种利益而结束， 它反而会诱发当事人去追求更大的非法 利益，长此以往，权力将发生质变，彻底沦为少数人获取不法利益的工具，滋生 更多的腐败；其次，它具有持续性， “性贿赂”者利用了人性的弱点，使性受贿 者陷入不正当的两性关系中，抓住他们的把柄，反复持续的为贿赂者谋取不法利 益；第三，它具有感染性，贪色者接受性贿赂这种不正之风将会对周围的人们产 生一定的影响，甚至会感染他们，从而会导致大量违法犯罪行为的发生。 2.性贿赂行为符合贿赂犯罪的构成要件。首先从客体上看，贿赂犯罪侵犯的 客体是国家工作人员职务的廉洁性，性贿赂 9也同样侵犯了国家工作人员职务的 廉洁性。其次在客观方面，性贿赂与行贿罪、受贿罪表现相同，行贿罪的客观表 现是行为人给予国家工作人员财物的行为； 受贿罪的客观表现是行为人利用职务 之便，或是主动向他人索要财物，或是接受他人财物，为他人谋取利益的行为。 而性贿赂 10的客观表现是国家工作人员利用职务上的便利，主动向他人索取性服 务或接受他人的性服务，为他人谋取利益的行为。通过对比不难看出，性贿赂与 贿赂犯罪在客观方面的表现是相同的。再次从主体方面看，行贿罪的主体是一般 主体，而受贿罪的主体必须是国家工作人员，比较来看，性贿赂 11的行贿方主体 也是一般主体，而受贿方须为国家工作人员。两者在主体是一致的。最后来看主 8 意贝卡利亚： 论犯罪与刑罚 ，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，2000 年版，第 48 页。 9 此处的性贿赂指的是狭义的性贿赂。 10 同上。 11 同上。 西南政法大学硕士学位论文 8 观方面，性贿赂与行贿罪、受贿罪一样都表现为故意，不能是过失。 12 3.性贿赂涉及的不仅仅是道德问题，也关乎法律问题。众所周知，法律与道 德直到现代社会才有了较为明确的区分， 在那之前， 法律与道德的界限甚为模糊。 况且根据具体情况将道德法律化或者将法律道德化，也都是可以理解的。若国家 公务人员道德低下，甚至腐化，对权力的行使产生了严重影响，仅仅视其为生活 作风问题给予党纪政纪处罚，恐怕是不妥的，这显然会放纵和鼓励犯罪。再者， 男欢女爱当然无可厚非， 也不能受法律的制裁， 但是如果他们进行的是权色交易， 用权换性或者是以性谋权，那就不能说是道德、生活作风的问题了，双方的行为 实际上影响了权力的正常行使，腐化了权力，使其变为私人谋利的工具，显然侵 犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，触犯了法律，不但要受到道德的谴责，还 理应受到法律的制裁。 13 4.认为性贿赂犯罪化会违背刑法的谦抑性原则，此种观点是说不通的。性贿 赂的社会危害性之大，甚至已经超过了传统的财物贿赂，如果仅仅依靠道德来调 整其效果可能甚微，若采用民事、行政的手段和措施实际上也很难奏效，由此可 见，现有的措施已经不能阻止性贿赂危害的蔓延。再者，由于立法的不完善，缺 乏相关的法律，这使得许多性贿赂都成了法律的漏网之鱼。对那些进行权色交易 的腐败分子，仅仅处以党纪政纪的惩罚，恐怕是不够的，也是不妥的，这显然是 在放纵那些腐败分子，使他们逃脱了法律的制裁。所以说，性贿赂与刑法的谦抑 性理念并不相悖。 14 5.性贿赂的调查取证可谓比较困难，但实际上我们对此也并非无能为力。取 证难不能也不应该成为阻碍性贿赂入罪的理由或借口。由于性贿赂自身的特殊 性，涉及私密，较为隐蔽，的确为取证工作带来了一定的困难，但是就取证本身 而言，它就是一项高技术的活动，对任何犯罪的取证都并非易事，都存在失败的 风险，我们并不能因为取证难而对其听之任之，不将其纳入法律规制范围，相反 法律对其更应该“跟进并制约” 。现代社会，高科技发展迅猛，侦查技术和手段 日益现代化和高科技化，我们相信取证问题将不再会是很大的难题。 （二）反对性贿赂入罪及其理由 12 参见谢林刚： “性贿赂犯罪研究” ， 广西政法干部管理学院学报 ，2003 年第 4 期，第 62 页。 13 参见梁根林： 刑事法网：扩张与限缩 ，北京：法律出版社，2005 年版，第 213 页。 14 参见孟庆华： 受贿罪研究新动向 ，北京：方正出版社，2005 年版，第 73 页。 初议性贿赂入罪 9 然而，在性贿赂是否应当入罪问题上也并非只有一种声音，持性贿赂不应当 入罪观点的学者也有不少，他们反对性贿赂纳入刑法规制的理由主要有以下几 点： 1.将性贿赂犯罪化违背了刑法的谦抑性原则。刑法的谦抑性是指，将一种危 害社会的行为纳入刑法视野的条件有两个： 第一， 该行为具备严重的社会危害性； 第二，作为对危害行为的反应，刑罚应当具有不可避免性。 15按照这一原则，国 家的刑事政策一般是：对于犯罪人的处罚，只要能给予较轻的，便不会给予较重 的。 性贿赂本身所具备的诱惑力已经超过了财物贿赂，它拉拢腐蚀官员的杀伤力 也更强，但目前来讲，对性贿赂还不足以适用刑法手段。翻阅那些已经查处的贪 污贿赂案件，涉及到性贿赂的案件一般都是比较严重的案件，此外还伴随其他严 重的职务犯罪或经济犯罪，性贿赂只是其中的一部分，很少单独出现。故作为其 他案件的附属情节或部分是性贿赂存在的常态情形。 16况且有这样一句刑法格言， 即“刑罚与其严厉不如缓和” 。一旦将性贿赂入罪，那么便会加重了对非法性交 易行为的处罚，这与刑法的谦抑性理念是相违背的。将性贿赂犯罪化不仅是对刑 罚均衡性的破坏， 而且对我国的法制建设也是不利的， 我国刑法会有重新走上 “重 刑主义”的危险。 2.将性贿赂犯罪化会使法律与道德混淆不清， 这样法律与道德的界限又会变 得模糊起来。性贿赂，在法社会学家看来，它是一种社会失范行为；在普通民众 的认知范围内，它更偏向于道德范畴。如果强行将性贿赂纳入刑法规制，那势必 容易混淆道德与法律的界限。我们不能随意把刑法的触角伸向道德的领域，这样 难免会有侵犯人权和隐私权的嫌疑。 3.将性贿赂犯罪化会冲击我国的传统文化观念。性贿赂的内容是性服务， 而传统的财物贿赂的内容则是财物。性服务涉及人身自然属性，属于道德范畴， 不可转让，而财物不仅可以转让，而且它与人身自然属性也是可以分离的。行为 人采用财物贿赂的方式贿赂时，这里的“财物”就是行为的对象和工具，但行为 人采用性贿赂的方式贿赂时，这里的“性服务”就是行为的对象和工具，于是便 会得出“性服务是工具或商品”的谬论，这显然不能为民众所接受，因为这与我 国的伦理道德严重相悖。 15 参见陈兴良： 刑法哲学 ，北京：中国政法大学出版社，2007 年版，第 7-8 页。 16 参见黄涛： “性贿赂罪之探讨” ， 人民检察 ，2001 年第 7 期，第 13-14 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 4.将性贿赂犯罪化在实践中可操作性不强。这主要体现为对性贿赂的认定、 取证、 证明以及量刑等都比较困难。我国刑法学界的两位泰斗人物高铭暄和马克 昌教授也是不约而同的认为，性贿赂存在司法操作的难题，比如内涵界定不清， 很难认定，一旦入罪，取证量刑也都是问题。性贿赂的隐蔽性很强，较难发现， 不管是行贿者还是受贿者，大多通过各种中介，间接进行性贿赂，这就为侦查取 证带来了相当大的困难。性贿赂必然会有人身接触，单次持续时间不会很长，一 旦性服务实施完毕，客观证据很难保留下来，再者，即使存在的话，调查取证难 免会涉及当事人的私密，很可能会侵犯当事人的隐私权。即使掌握了双方存在不 正当性关系的证据，在证明上也会遇到难题，比如怎样去证明被告人在主观上的 故意？万一对方抗辩声称双方发生不正当性关系是自愿的，是两情相悦，与贿赂 无关。此外，在现行刑法框架之下，贿赂犯罪属于职务性经济犯罪，与财产或者 财产性利益密不可分，是数额犯。 17然而，性贿赂却很难量化，无论是将其作为 次数犯、行为犯还是结果犯来定罪量刑，在司法操作上都存在一定的难度，这也 不符合我国主客观相统一的刑事原则。 5.将性贿赂犯罪化没有必要。因为依据我国现行刑法的规定，已经足以 对性贿赂行为加以规范，故不存在对其再进行刑事立法的必要。纵观实践中已经 查处的贿赂案件，几乎不存在单纯的性贿赂案件，性贿赂只是其中的一个情节。 性贿赂大多与财物贿赂相伴，是财物贿赂案件中的附带部分。所以在处理这些案 件时，只需考虑性贿赂这个情节，其实没有必要将它作为定罪量刑的主要因素。 性贿赂可以分为两大类：一是直接性贿赂，即行为人为谋取不正当的利益而直接 利用自身姿色向对方提供性服务，这里的参与人仅为双方，即性行贿者本人和性 受贿者； 二是间接性贿赂， 即性行贿者不以自身姿色而是通过其他方式 （如收买、 介绍、雇佣性工作者或强迫、引诱他人出卖色相）使第三方向对方提供性服务， 以谋取不正当利益，这里的参与人为三方，即性行贿者、性服务者和性受贿者。 对于前者，因为主观色彩太浓而很难追究性行贿者的责任，但是我们完全可以对 性受贿者通过其他罪名加以定罪量刑。对于后者，我们可以适用介绍卖淫罪或者 组织、 引诱、 强迫卖淫罪来处罚性行贿者， 这类犯罪的处罚比一般的行贿罪要重。 由此通过对性行贿者加强处罚，同样也可以达到遏制性贿赂腐败的目的。 17 受贿罪的量化是根据财物的价值分了四个档：不满 5000 元但犯罪情节较重的；5000 元以上不满 5 万元 的；5 万元以上不满 10 万元的；10 万元以上的。 初议性贿赂入罪 11 （三）对双方争论的评析 在性贿赂应否入罪问题上，肯定说与否定说可谓争得不可开交，双方你来我 往，观点鲜明，互相反驳。持肯定说的学者大多是从性贿赂具有严重的社会危害 性、 犯罪的基本理论和构成理论、不违背刑法谦抑性以及可以克服操作上的取证 难、认定难问题等角度来进行论证的，他们指出性贿赂的现状十分严重，社会危 害性极大，其它手段已经不能制止其危害蔓延，到了非用刑法规制的急迫地步， 而且性贿赂符合犯罪的构成要件，同时也具备入罪的可行性；而持否定说的学者 则主要从我国的传统文化观念、道德与法律界限、违背刑法谦抑性以及对性贿赂 在实践中认定、取证困难等多个角度进行论证的，他们认为性贿赂虽然表现为权 色交易，但本质上还是男女关系、道德问题，故不能将其纳入法律的规制，即使 可以纳入到刑法范畴，在司法实践中都很难操作。从中我们不难看出，其实双方 争议的焦点主要集中在以下两个层面：一个是应然层面，即性贿赂在理论上应不 应该入罪；一个是实然层面，即性贿赂入罪是否具有操作性。 在应不应该入罪问题上，持否定说的学者主要提出了两点理由，一个理由是 性贿赂属于道德范畴，将性贿赂犯罪化会混淆法律和道德界限，另一个理由是将 性贿赂犯罪化会违背刑法的谦抑性原则。首先，我们来看第一个理由，性贿赂真 的属于道德范畴吗？将性贿赂犯罪化真的会混淆道德与法律的界限吗？本人愚 见，那可未必。我们不可否认，法律尤其是刑法，它不是万能的，实际上它也不 能对社会生活的各个方面都进行干预。 性贿赂涉及到性爱， 是当事人双方的私密， 但是不可否认的是性贿赂也涉及到了以性谋权，用权换性的问题，这就与权力的 行使相关了，性贿赂影响了权力的正常行使，所以它不再仅仅是生活作风和道德 问题了，也这就是说性贿赂不仅仅事关道德问题，也关乎法律问题。再者，正如 博登海默所述： “法律和道德代表着不同的规范性命令，然而它们控制的领域都 在部分上是重叠的。从另一个角度来看，道德中有些领域是位于法律管辖范围之 外的， 而法律中也有些部分在很大程度上是不受道德判断影响的。但实质性的法 律规范制度仍然是存在的， 其目的就在于强化和使人们对一个健全的社会所必不 可少的道德规范的遵守。 ” 18考察历史不难发现，将道德法律化或者将法律道德化 18 美博登海默： 法理学法哲学与法律方法 ，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999 年版， 第 379 页。 西南政法大学硕士学位论文 12 是不同时期的不同要求。如果将性贿赂仅仅视为道德问题，对那些接受性贿赂的 国家工作人员将其定性为生活作风腐败，用党纪政纪来惩罚他们，那么后果显而 易见，其实就是在放纵和鼓励犯罪。由此可见，性贿赂不仅是道德问题，而且也 是法律问题，将其犯罪化并不会混淆道德和法律的界限。其次，我们再来看第二 个理由，将性贿赂犯罪化真的会违背刑法的谦抑性原则吗？本人并不认同此观 点。刑法的谦抑性原则，又称必要性原则，即立法者只能在一个规范属于必不可 少的条件下，也就是说除了这个规范外再也找不到其他的替代规范，才可以把这 种违反法秩序的行为规定为犯罪。实际上，刑法乃社会之最后的法律控制手段， 动用刑罚的前提是其他法律手段均不能有效调整，故只能采取刑罚手段。来自英 国的著名学者边沁就曾指出，以下三种情形不得使用刑罚：第一，没有惩罚的事 由，行为本身无害，即不存在损害；存在同意的情况，实际上也是没有损害的； 行为利大于害，比如正当防卫；存在损害，但可以通过其他方式来补救。第二， 惩罚没有效果，主要是指运用刑罚起不了应有的效果或作用；刑法未作出相关规 定；刑法作出的规定没有人知道；行为人意志因素，比如年幼、精神有问题等； 存在意外情况或不可抗力。第三，惩罚的代价过高，因而惩罚没有必要。 19这实 际上是给我们提供了一个较为具体的判断标准。目前，性贿赂的发案并非个别偶 然现象，其呈现出蔓延趋势，逐步常态化，其危害性远远超过了财物贿赂，道德 的调整、民事和行政法律手段及措施皆不能遏制其危害的泛滥，我们对此不能视 而不见，现行刑事立法的缺陷使得司法实务部门对此无能为力，可以说这已经严 重阻碍了我们打击腐败和惩治犯罪。由此可见，我们将性贿赂犯罪化处理其实并 不违背刑法谦抑性原则。 在实然问题上，这可能是否定论者最有利的反驳点之所在，他们就性贿赂入 罪存在认定难、取证难、证明难、量刑难等操作问题进行了全面质疑。持肯定说 的学者对此问题要么避而不谈，要么略加论述，一带而过，很少有文章对此展开 专门论述来反驳这些质疑。不可否认，性贿赂要想入罪必须解决上述操作中的难 题，由于性贿赂行为表现的特殊性，权色交易一般比较隐蔽，调查取证相对比较 困难， 然而实践中又有多少案件的调查取证是容易、轻松的呢？我们不能把性贿 赂的调查取证难作为一个借口或理由，以此来阻止性贿赂犯罪化。笔者将在下文 中针对持否定说的学者提出的认定难、 取证难、 证明难、 量刑难等质疑加以辩驳， 19 参见英边沁： 道德与立法原理导论 ，时殷弘译，北京：商务印书馆，2000 年版，第 216 页。 初议性贿赂入罪 13 这里就不再一一展开论述，以免重复。 三、性贿赂入罪的依据研究性贿赂入罪的依据研究 在上文中，我们已经介绍了性贿赂应否入罪的问题，争议还是比较大的，笔 者分别介绍了肯定说和否定说的观点及理由， 并且对他们的观点及理由进行了简 要评析。本人是赞成将性贿赂犯罪化的，那么下面笔者将对性贿赂入罪的依据进 行研究，主要从两个方面入手，即性贿赂入罪的必要性分析和可行性分析。 （一）性贿赂入罪的必要性分析 在简要评析了有关性贿赂是否应该入罪之争之后，我们可以简单得出，性贿 赂是应该要入罪的。但是对于一个行为是否应该将其纳入刑法规制，我们并不能 只从表面进行评价，而要从更深层面进行理论阐述，唯有如此，才能准确把握住 这一行为的法律本质和特征。对于性贿赂入罪的必要性分析，笔者将从两个方面 入手， 即性贿赂入罪的法理分析和现实紧迫性，以此来揭示性贿赂犯罪化的深层 原因。 1.性贿赂入罪的法理分析 社会生活中，人们的行为多种多样，我们不可能把所有的行为都纳入刑法的 规制范畴， 这就需要一个标准。 行为具有相当程度的社会危害性， 是犯罪最本质、 带有决定意义的特征。 20贝卡利亚就认为，犯罪对社会的危害才是衡量犯罪的真 正标尺。 21由此可见，社会危害性才是犯罪的本质特征，这也是区分罪与非罪的 根本所在。刑法上所说的社会危害性是指，行为对刑法所保护的社会关系造成或 可能造成这样或那样损害的特征。 22犯罪所要求的社会危害性必须是严重的社会 危害性，一般的、轻微的社会危害性并不能构成犯罪，比如邻里间相互谩骂、偶 尔偷一块橡皮等。社会危害性只有上升到一定的程度，具备了严重的社会危害性 时才有可能构成犯罪。 20 齐文远： 刑法学 ，北京：北京大学出版社，2007 年 4 月版，第 48 页。 21 参见意贝卡利亚： 论犯罪与刑罚 ，黄风译，北京：北京大学出版社，2008 年版，第 22 页。 22 高铭暄、马克昌主编： 刑法学 ，北京：北京大学出版社，2010 年版，第 49 页。 西南政法大学硕士学位论文 14 考察社会危害性，主要依据以下三个方面：首先，要从历史的观点来看，即 我们要用历史的发展的眼光来考察某一行为是不是具有社会危害性， 因为社会危 害性是一个历史范畴，它会随着社会的发展而变化，同一行为在某一个时期是被 允许的，可是在另一个时期却是被禁止的。例如，建国之初，私商开米店、布店 是允许的，因为这对国民经济的恢复以及人民生活都很有利，后来私商私贩囤积 居奇，操控市场，为了稳定物价以及保障人民生活，国家实行统购统销，私人贩 卖米、 布等遂被禁止。 从历史上来看， 我国古代对性贿赂早有规制， 春秋时的 “晋 叔鱼案” 便是典型。 作为腐败的基本类型， 财腐败和性腐败在古代便被并举入罪， 唐律 中就有相应记载。 目前查处的大量案件表明， 性贿赂已成大肆蔓延之势， 腐败官员滥用权力，危害人民切身利益，笔者认为性贿赂应该犯罪化，这符合现 实以及历史的考虑。其次，要主客观相结合来看，即我们在衡量社会危害性的大 小时要综合各种因素，而不能只看一个或一种因素。性贿赂在主观上，行贿方具 有谋取不正当利益的故意， 受贿方也具有权色交易的意图， 主观上明显具备恶意。 客观方面，行贿方为谋取不正当利益而给予对方性服务，或者职权者利用职务之 便， 或是接受他人提供的性服务， 或是主动向他人