（法学理论专业论文）论行政强制的司法救济——兼评《行政强制法草案》.pdf

i 论行政强制的司法救济 兼评行政强制法（草案） 论行政强制的司法救济 兼评行政强制法（草案） 导师：欧仁山 副教授 研究生：李婕 专业：法学理论 研究方向：宪法与行政法 内容摘要 内容摘要 为了使大部分的行政行为取得预期的效果，我们不仅要依靠行政机关的积极行政，还 不得不依靠行政相对人的协助配合。如果义务人拒绝履行上述义务，而行政法又缺少必要 的强制手段的话，那么，任何的行政命令、决定都将成为一纸空文，行政秩序就很有可能 荡然无存。行政强制在行政行为结构体系之中实际上就成为绝大多数行政手段的最终担保 手段，是行政机关中必不可少的一种“利器” ，对最终实现法律所预期的行政状态发挥着 决定性作用。然而，行政强制容易侵害或牺牲相对人的权利，因此，从保障宪法基本权利 和自由的角度，这种措施必须受到严格的控制。行政强制问题也就很自然地一直处在行政 法理论研究以及行政法制建设关注的范围之内。 本文在梳理行政强制概念演变历史的基础上，提出以行政强制作为基本概念的意见。 笔者认为，行政强制的类型的合理划分应为行政强制执行和行政即时强制。本文通过对部 分国家及我国台湾地区的行政强制的司法救济理论和实践的研究，借鉴了部分国家及我国 台湾地区的行政强制司法救济体制的经验，提出了建立并完善我国的行政强制的司法救济 建议。最后，针对学界提出的行政强制法（草案） 中规定不合理之处及尚未提到的一 些问题，提出一些建议。 本文第一部分对我国行政法学理论界提出的有关行政强制领域的强制行为概念的各 类观点进行初步分析，提出了合理定义行政强制的建议。我国行政法理论在关于如何概括 行政领域的强制性行为的问题的研究上， 还存在重大的分歧。 通过对行政强制的合理界定， 分析行政法学理论界现存的各种类型划分观点，主张将行政强制的类型划分为行政强制执 行与行政即时强制。最后对行政强制的司法救济的概念进行概括，阐述其必要性。 第二部分对英、美、法、德、日等国家及我国台湾地区行政强制司法救济制度的理论 和实践进行介绍。初步总结了部分国家及我国台湾地区行政强制司法救济的特点，即根据 行政强制的性质进行精细化的司法救济设计和不同的行政强制的模式决定不同的司法救 济途径。 第三部分叙述了我国现行法律对行政强制司法救济的规定及理解以及行政强制司法 救济的理论争议。 本文主张将行政强制的类型划分为行政强制执行和行政即时强制， 因此， 对我国行政强制司法救济现状的分析就从行政强制执行和行政即时强制两个部分展开。 ii 第四部分对行政强制法（草案） 提出了几点修改意见。 行政强制法（草案） 的 出台，虽在一定程度上对行政强制司法救济进行了规定，但仍存在着一些问题，不利于行 政强制司法救济的实现。该部分主要从确立合理的行政强制分类，确立对行政即时强制的 设计；取消申请人民法院强制执行的模式，建立专门的行政强制执行机构；明确将全部行 政强制纳入行政诉讼的受案范围三个方面，对进一步修改和完善行政强制法（草案） 提出建议。 关键词：关键词：行政强制；行政强制执行 ；即时强制；司法救济 iii on judicial remedy of administrative compulsion comment on administrative compulsion law (draft) on judicial remedy of administrative compulsion comment on administrative compulsion law (draft) tutors name: ou renshan graduate student name: li jie specialized subject: legal theory direction: constitutional and administrative law abstract abstract in order to make most of the administrative actions achieve the desired results, we are not only relying on the executive, but have to rely on the relative support of assistances. if the duty refused to act these obligations, and the administrative law is lack of necessary enforcement ways, any administrative executive orders, decisions will be with nothings, the executive order will disappear impossibly. the administrative compulsion is the ultimate security device in the administrative structure of the action in effect as the vast majority of administrative, the executive is an essential weapon, and it plays a decisive role in the ultimate realization of the law envisaged by the state. however, the administrative compulsion often sacrifice or against the rights relative to the cost of administration for the expected state, therefore, in this point of view of protecting basic constitutional rights and freedoms, such measures must be strictly controlled. administrative compulsion problems will naturally contain in scope of the concern of administrative law theoretical research and administrative building of the legal system. in this paper, on the base of phenomenon of forced evolution of the administrative compulsions concept, motions that make administrative compulsion as the base concept. the author believes that the types of administrative compulsion devisee into the immediate enforcement and administrative enforcement. in this paper, through the research of partial national and taiwan areas administration compulsion judicature relief systems theory and the practice. use for reference of experience of partial national and taiwan areas administration compulsion judicature relief systems theory and the practice. and establish and perfect administrative compulsory system of judicial relief in china. finally, make some suggestions in the combination of “administrative compulsion law (draft)in china, which set unreasonable and has not been mentioned in some of iv the issues. this first part of article gives us a preliminary analysis about all sorts of viewpoints on compulsion behaviors conception in administrative compulsion domain, which is proposed by administrative jurisprudence theorists in our country. and put forward the reasonable definition administration compulsion proposal. through to the administrative compulsions reasonable definition, to analysis jurisprudence theorists of administrative types of division viewpoints, it advocated that divides the types of administrative compulsion to the administration enforces and the administrative immediate compulsion. finally, it carries on the summary of concept of the administrative compulsions judicial relief, and elaborates its necessity. the second part carries on the introduction of partial national and taiwan areas administration compulsion judicature relief systems theory and the practice. in the part of summary, the characteristic of partial countries and our taiwan area administration compulsion judicature relief, is enforces two aspects from the administrative immediate compulsion nature and the administration launches to analysis administration compulsion judicature relief, provides for our country administration compulsion judicature relief systems establishment uses for reference. the third part has analyzed our countrys present situation of administration compulsion judicature relief. this article advocated to divide the administrative compulsions type with the administration enforces and the administrative immediate compulsion, therefore, it enforces two parts to our country administration compulsion judicature relief present situations analysis by the administration and the administration forces immediately. about the analysis of administrative immediate compulsion, it based on itself and in our countrys administration compulsion systems administration precautionary measure, its analysis of present situation is also equally our country administration precautionary measure present situation analysis. the fourth part gives the revision comment consummation to administrative compulsion law (draft). the releasing of administrative compulsion law (draft), although has carried on the stipulation to a certain extent of the administrative compulsion judicature relief, still has some problems, it does not favor to the administrative compulsion judicature relief realization. this part mainly sets from the establishment of reasonable administration compulsion classification and the admin to integrate the administrative proceedings, gives the operational v comment to further revises and the consummation in administrative compulsion law (draft). key words:key words: administrative; compulsion; administrative; enforcement; prompt coercion; judicial remedy 论文独创性声明 论文独创性声明 本人郑重声明，所提交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工 作及取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个人或其 他机构已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出的重要贡献的个人 和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担声明的法律责任。 研究生签名：日期： 论文使用授权声明 论文使用授权声明 本人完全了解广西师范大学有关保留、使用学位论文的规定。广西师范 大学、中国科学技术信息研究所、清华大学论文合作部，有权保留本人所送 交学位论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密 论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布（包括刊登）论文的全部或部分 内容。论文的公布（包括刊登）授权广西师范大学学位办办理。 研究生签名：日期： 导师签名：日期： 1 引言 引言 对于大部分的行政行为来说，其本身还不足以使行政机关的意愿得以执行，还不得不 依靠相对人的协助配合行为，才能取得预期的效果。假设义务人拒绝履行上述义务，而行 政法又缺少必要的强制手段的话，那么，任何的行政命令、决定，甚至行政处罚都将成为 一纸空文，行政秩序就很有可能荡然无存。所以，任何社会都需要一种强制手段，就像是 “达摩克利之剑” ，督促义务人履行法定义务。甚至在情势急迫之际，根本不容行政机关 从容不迫地按照常规办事，必须立即行动起来，即刻获得某种行政状态。在这样的行政秩 序的建立过程中，很可能会招致相对人的不理解、反对甚至是反抗，可能会出现意想不到 的妨害，行政机关也得要有一定的强制性手段。所以，行政强制在行政行为结构体系之中 实际上就成为绝大多数行政手段的最终担保手段，是行政机关中必不可少的一种“利器” ， 对最终实现法律所预期的行政状态发挥着决定性作用。 然而，行政强制往往以侵害或牺牲相对人的权利为代价来换取行政上所预期的状态， 对人格的侵害存在很大的威胁，因此，从保障宪法基本权利和自由的角度，这种措施必须 受到严格的控制。行政强制问题也就很自然地一直处在行政法理论研究以及行政法制建设 关注的范围之内。 1 行政强制的概念及其类型划分，在行政法理论上一直都存在着一定的争议。对行政领 域的强制现象，用一个统一的概念加以概括，对于深化理论研究，及加强和完善相关立法 都是十分必要的。本文在对行政强制现象的统一概念演变进行归纳总结，并提出以行政强 制作为基本概念的意见。关于行政强制的类型划分，随着行政强制法（草案） 的出台， 学者们更多的倾向于将行政强制的类型划分为行政强制执行和行政强制措施。本文认为， 将这种类型划分是将行政强制措施误认为具体行政行为而进行的划分。行政强制措施只是 行政强制的表现形式， 它在没有被行政主体采用时， 只是行政强制行为的一种手段或方法。 因此，行政强制的类型的合理划分应为行政强制执行和行政即时强制。 鉴于行政强制在很大程度上干涉到行政相对人的人身权、财产权，对行政相对人的合 法权益进行侵犯的可能性比其他类型的行政纠纷要大。关于行政强制的救济制度的建立尤 显重要。最大程度的赋予行政相对人诉讼救济权利，有利于保障行政相对人的合法权益。 由于行政强制类型划分在理论界上存在着众多的观点，影响着对行政强制可诉性的研究， 影响着对行政强制的司法救济的研究，进而影响行政强制行政相对人通过诉讼救济维护自 身合法权益。本文在对行政强制的类型进行合理的划分后，对于行政强制行为的可诉性进 行系统分析，并通过对部分国家及我国台湾地区的行政强制的司法救济理论和实践进行归 纳，参照部分国家及我国台湾地区的行政强制司法救济体制，建立且完善我国的行政强制 的司法救济体制。最后，结合我国行政强制法（草案） ，对其中设置不合理之处及尚未 提到的一些问题，提出一些建议。 2 一、 行政强制的司法救济概述 一、 行政强制的司法救济概述 我国行政法理论在关于如何概括行政领域的强制性行为的问题的研究上，还是比较落 后的。不仅未取得共识，而且还存在重大的分歧。由于对行政领域强制形式认识的不同， 对既存概念在不同意义上的把握和使用。不利于理解和认识行政强制。确定合理的基本概 念来统一概括行政领域中使用的强制行为，有助于对行政强制问题的深入研究，且对我国 行政强制领域立法名称的选择也具有重要的现实意义。 （一）行政强制的概念和分类 （一）行政强制的概念和分类 1、行政强制的概念 （1）行政强制概念的演变 长期以来，我国行政法理论关于行政强制的提法种类较多，各种提法并存，且部分提 法的内容彼此交叉。先后或者同时使用行政强制、行政强制执行、行政即时强制、行政强 制措施及非诉讼行政（强制）执行等提法，来概括或者指称其中的一部分。 现将关于行政强制概念界定的观点归结如下：第一，认为行政强制执行行为是行政强 制领域的基本概念，其他形式的行政强制，或作为行政强制执行的组成部分，或作为行政 强制执行的特例来看待。 2这种观点是我国行政法学发展初期的观点；第二，认为行政强 制措施是行政强制领域的基本概念， 其他形式的行政强制， 无论其目的是 “预防” 、 “制止” ， 还是“执行” ，也无论是行政强制执行，即时强制，还是行政调查，都作为行政强制措施 的一种形式而存在。在这里，行政强制执行被视为一种行政强制措施。这是我国行政诉 讼法将行政强制措施规定为一种可诉的具体行政行为以后，逐步形成的观点。第三，以 并行存在的行政强制措施和行政强制执行，来概括行政领域的强制现象。这也是我国行 政诉讼法将行政强制措施规定为一种具体行政行为以后，逐步形成的观点。以行政强 制或行政强制行为作为基本概念，来概括或指称行政领域的强制现象。行政强制执行、行 政即时强制、 行政强制措施等都是行政强制的组成部分， 并作为行政强制的下位概念存在。 这是我国行政法学界近几年形成的观点。 4 笔者认为，以行政强制作为概括行政领域的强制现象的基本概念来使用是比较合理 的。行政强制，是用“行政”一词对强制加以范围和属性的限定。从字面意义上看，它排 除了司法强制，其涵盖面缩小了；从内容上分析，它既可以指冠以行政名称的主体实施的 强制， 又可以不问实施强制的主体是谁， 而单指为实现行政性义务和维护行政秩序的强制。 5 （2）行政强制的合理定义 目前，行政法学界对行政强制的定义，大致有如下几种： 观点一，认为行政强制是指“行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取 强制手段迫使拒不履行行政法义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者 出于维护社会秩序或保护公民人身健康、 安全的需要， 对相对人的人身或财产采取紧急性、 3 即时性强制措施的具体行政行为的总称。 ” 6该观点实际将行政法理论上通常所说的行政强 制执行和即时强制概括为行政强制，或称行政强制行为。同时，该观点用“强制措施”作 为中心词来来说明行政强制。 观点二，认为“行政强制指行政相对人不履行法定义务，由行政主体以强制手段促使 其履行的一种具体行政行为。 ” 7该观点实际上将行政强制等同于行政法理论上通常所说的 行政强制执行。 观点三，是回避行政强制的提法，分别讲述行政强制措施和行政强制执行。 3 观点四，是日本学者从“确保行政实效性”的目的出发，将行政处罚和行政强制均视 为“确保行政上义务履行的制度， ”行政强制则属于该制度的一部分，其内容包括行政强 制执行、行政强制征收和行政上的即时强制。 8另一日本学者和田英夫认为： “行政强制是 一种行政作用，它增加实现行政目的者在身体、财产方面的实力，以此来实现达到行政目 的所需要的状态。行政强制分为行政上的强制执行和行政上的即时强制两种。 9 ” 观点五，认为“行政强制即行政上的强制，它是行政主体为实现行政职能而在行政管 理活动中采取强制方法的行政行为。它的特征就在于手段或方法的强制性，这是此类 行为区别于其他行政行为的关键所在。行政主体不论在何阶段采取强迫手段，也不论其行 政上具体目的， 是为了预防或制止违法以及紧急事态的发生， 还是为了实现行政上的义务， 都应属于行政强制的范畴。 10 ”该观点用行政主体将行政强制同其他行政行为相区别。 观点六，认为行政强制包括行政强制执行和行政强制措施，而行政强制执行又包括行 政机关的自力执行和行政机关申请法院强制执行两部分。 11 观点七，是将行政强制执行、即时强制和行政机关申请法院执行，概括行政（强制） 执行，即用行政（强制）执行涵盖行政强制执行、即时强制和申请法院执行。 12 第六、第七种观点，都是从立法实际需要出发，由明确法律规范的对象入手，没有对 主体进行严格的限定，而是将同类或类似的对象融于一法加以规范。 上述观点的提出，不仅大大丰富了对行政强制的认识，而且为进一步研究行政强制和 加快行政强制立法提供了必要的认识基础和立法模式的选择的可能性。分析、比较上述各 种观点可以发现，其差异主要有以下几个方面： 4 第一，是否用主体对行政强制的范围加以限定的认识不一致。有的观点主张，用行政 主体将行政强制限定在行政行为的范围内，而有的观点则不主张作这样的限定。 第二，行政强制涵盖范围的大小不一。有的观点主张涵盖范围较大，诸如行政强制执 行、即时强制、行政强制措施、行政机关申请法院强制执行等都在其中，而有的观点则主 张范围较小，只包括行政强制执行和即时强制。 第三，对行政强制同目前理论上习用的行政强制执行、即时强制、行政强制措施、行 政机关申请法院执行的关系， 及上述诸概念彼此之间的关系看法不一， 有的甚至混同使用， 彼此包含，比较混乱。 分析、比较上述各种观点同样可以发现，其共同点至少也有以下几点： 4 第一，追求目标的一致性或近似性。无论是“确保行政义务的履行” 、 “维护公共秩序 和公共利益” 、 “达到与履行义务相同的状态”的提法，还是“保护公民、法人和其他组织 的合法权益” ， “出于保护公民人身健康、安全的需要” ， “规范行政（强制）执行权的设立 和实施”的表述，也无论是否明确做出了上述表述，各种观点下行政强制所追求的目标是 一致的，至少是近似的。这就是公共利益和公共秩序的实现，及相对人合法权益的保护。 进而言之，法律的实现是行政强制所追求的目标。 第二，对行政强制本质属性“强制性”的认识的一致。无论各种观点的涵盖范围有多 大差别，无论是否以行政强制作为最上位概念加以概括，各种观点都将具有“强制性”视 为基本属性。 关于行政强制的定义，部分观点认为，从纯粹的、单一的理论追求来看，用行政主体 对行政强制进行范围和属性的限定，并将其理解为一种行政行为，不仅简便易行，而且便 于分析、便于阐述。但社会现象是复杂的，我们不能仅仅为了满足理论分析的需要，就将 虽然属性上有差别，但本质上有联系，甚至有密切联系的现象人为割裂开来。行政机关申 请法院执行，实际承担执行职能的主体是法院，法院的行为从哪个角度讲，都不好归入行 政行为。这是问题的一个方面。另一个方面，行政机关申请法院强制执行同行政机关自行 执行相比，除了执行主体不同外，其追求的目标高度一致，其执行的依据完全相同（具体 行政行为） 。从立法的角度讲，不好将上述问题割裂开来，分散于不同的法律中加以规定。 在立法机关已经启动行政强制立法的背景下，主张应对行政机关自行实施的强制和行政机 关申请法院实施的强制作统一研究，并进行统一的立法。基于这样的认识，行政强制当指 为维护公共秩序和公共利益，保护行政相对人合法权益、与非强制性行为相对应而存在的 一类行为。 4行政强制是指行政机关和人民法院为实现具体行政行为的内容，或为维护公 共利益和公共秩序，预防和制止违法行为和危害事件发生，而实施的强行限制相对人权利 的行为。 5在这里，笔者赞成用行政主体对行政强制进行范围和属性的限定，将其理解为 一种行为。但在主体的规定上，鉴于由人民法院担当执行主体的行政强制执行行为，因主 体的特殊性不利于对其进行司法救济，即人民法院是一独立的司法审判机关，而非行政机 关，对其实施的行为不宜适用行政诉讼救济。所以，关于行政强制的定义，应将行政强制 的主体限定为行政机关。并在实践中逐步取消由人民法院执行行政强制行为，以避免由此 产生的消极影响。 2、行政强制的分类 （1）我国现有主要文献对行政强制的分类 根据依据标准的不同，将行政强制的类型划分为以下几种。 第一，依据是否有确定义务的具体行政行为的先行存在为标准，将行政强制划分为行 政强制执行和行政强制措施。这种划分是我国行政强制法（草案） 所采纳的。 第二，依据实施行政强制主体的不同，将行政强制划分为由行政机关实施的行政强制 和由人民法院依申请实施的行政强制。由行政机关实施的行政强制，包括由行政机关依法 5 自行实施的行政强制执行和由行政机关采取的行政强制措施。这是针对我国行政强制实施 主体的状况进行的分类。 第三， 依据实施行政强制的时间和存在形态的不同， 将行政强制划分为行政强制执行、 行政即时强制和其他行政强制。这是基于对我国行政强制现象的认识进行的分类。 这种分类是以行政强制作为最上位概念，行政强制执行、行政即时强制和其他行政强 制为下位概念。其中，以实际承担执行职能的主体是行政机关和人民法院的不同而划分， 行政强制执行的下位概念有行政机关自行强制执行和人民法院依申请非诉行政执行。 5 第四，将行政强制划分为行政强制执行、行政即时强制及行政调查中的强制。 13有的 教材提出，行政强制是指行政主体为实现行政目的，对相对人的财产、身体及自由等予以 强制而采取的措施。同时，将行政强制分为行政强制执行、行政即时强制和行政调查中强 制等三种类型逐一加以论述。 有的学者则将其中的 “行政调查中的强制” 进一步扩展为 “其 他行政强制” 。 第五，将行政强制划分为行政强制执行、行政强制措施及行政即时强制。 14有的教材 虽以行政强制执行为题，但却将其与行政强制措施及行政即时强制在同一层次上使用，并 认为三者都属于行政强制的组成内容。 第六，将行政强制划分为即时强制和执行性强制（即行政强制执行） 。 15有的学者指 出，行政强制是一种在实践中广泛存在的重要行政行为，根据行为的直接目的不同，行政 强制可分为即时强制和执行性强制（即行政强制执行）两种基本类型。 第七，将行政强制划分为“管理性强制”和“执行性强制” 。有的学者认为，行政强 制是一种手段和目的相结合的行为。行政强制具体包括“管理性”强制和“执行性”强制 （即行政强制执行） 。按照目的不同， “管理性”强制又可分为预防性、制止性和保障性强 制；而以程序为标准， “管理性”强制则可分为一般强制与即时强制。 16 （2） 行政强制法（草案） 对行政强制的类型划分及其缺陷分析 我国行政强制法（草案） 中关于行政强制的划分是以是否有确定义务的具体行政 行为的先行行为存在为标准的。行政强制执行以确定义务的具体行政行为的先行存在为条 件，并以具体行为为执行依据，对具体行政行为确定的义务强制执行。这种分类认为，在 我国，作为行政强制执行依据的具体行政行为相当于联邦德国的基础性行政行为（即作为 行政执行前提条件的行政行为） ，它规定着行政相对人承担的义务。当行政相对人不履行 具体行政行为为其确定的义务时，为了实现具体行政行为的内容，就发生行政强制执行问 题。行政强制执行是为了解决具体行政行为内容（义务内容）实现而涉及的行为与制度。 与行政强制执行不同，行政强制措施不以具体行政行为的先行条件存在为条件，而是针对 违法行为或危害事件而采取的，以预防、制止和消除违法行为和危害事件为目的的限权性 措施。 5在这里，行政强制执行与行政强制措施是并列关系，而非交叉关系。 这种方案的弊端就在于将行政强制措施误认为是具体的行政行为。行政强制措施应当 是行政强制的表现形式,具有依附性,即依附于相应的行政强制。当行政强制措施适用于行 6 政即时强制时,属于行政即时强制措施;当行政强制措施适用于行政强制执行时,属于行政 强制执行措施。 17就语义来说,措施指的是“针对某种情况而采取的处理办法” 。18因此, 行政强制措施指的也就是行政强制行为的方法或手段。只有当这种方法或手段被行政主体 所采用时,才可能表现为一个具体的行为。可见,行政强制措施与行政强制根本不是同一个 层次的概念。严格来说,二者是一种整体与部分的关系,即行政强制措施是行政强制行为内 在的构成要素之一,是不能与“行政强制执行和行政即时强制”这两个作为“行政强制(行 为)”的下位概念相并列的一个概念。任何一个行政行为都必须借助于一定的手段表现出 来,但这种手段与行为本身却并不能够简单等同。其实,当我们将目光投向域外行政法时, 不难发现,无论是在实行判例法、行政强制理论不发达的英美法系国家,还是在崇尚成文 法、行政强制理论十分发达的大陆法系国家,都不存在作为一种独立行政行为的行政强制 措施。因此,在行政强制执行和行政即时强制之外设立一种与其并列的行政强制措施制度 虽然是我国的一大“特色”,但实在没有存在的必要。所有的行政强制措施都可以根据一 定的标准,分别归为行政强制执行措施和行政即时强制措施。将行政强制措施视为一类独 立的行政强制行为既不符合汉语的词义,更是对行政强制行为内部构造的曲解。 （3）国外行政强制的概念及其分类 德国行政法主张将行政强制作为上位概念， 其包括了两个下位概念， 一个是即时强制， 另一个是强制执行（强制执行又由代执行、执行罚、直接强制组成） 。 1 作为行政强制行为的一种重要表现形式行政即时强制中的“即时”二字并非“紧 急”之意。为了说明这一问题,首先让我们来考察一下行政即时强制在国外的运行情况。 英美国家由于没有成文的行政强制法,且行政强制理论不发达,因而行政即时强制的概念 并不明晰。相反的,在大陆法系国家,特别是德国及日本等,行政即时强制是作为一种与行 政强制执行行为相并列的行政强制行为而存在的。正如我国台湾学者城仲模先生所言: “德、奥、日行政法学界对于行政强制之分类及学理说明,几乎一脉相承,即在行政强制 的上位概念之下,区分为行政上强制执行及行政上即时强制 。 ” 19日本学者也指出: “行政强制分为行政上的强制执行和行政上的即时强制两种。 ” 9在德国,行政即时强制不 仅只是一个学理概念,而且还为其行政执行法所认可。该法第 6 条规定 “必须采取即 时执行阻止一个构成刑罚或罚款事实的违法行为发生,或排除迫切危险,而且行政机关属 在其法定权限内时,行政强制的适用可无须预先的行政行为。 ”这一规定显示:行政即时强 制只有在不做出就无法阻止或防止违法行为发生的条件下才能实施;行政即时强制的实施 在事前并不需要做出“基础决定” 。我国台湾地区“行政执行法”第 36 条也规定“行政机 关为阻止犯罪、危害之发生或避免急迫危险,而有即时处置之必要时,得为即时强制。 ”从 该立法规定来看,行政即时强制并不是在“紧急”状态下做出的。因为紧急状态下行政机 关对人身或财产所采取的应急限制措施应当属于紧急行政法的范围,或者说此类事项应当 由一个国家的紧急状态法加以规定。而上述国家和地区的行政执行法都无一例外地属 于一般行政法的范畴。因此,与其说行政即时强制中的“即时”是“紧急”之意,倒不如将 7 其理解为“及时”或者“立即”之意。也就是说,由于事态的性质决定了行政机关不可能 也不应该事先作个决定来等待相对人自我履行,行政机关只能选择“立即”或“及时”执 行。 17 在解决了行政即时强制中的“即时”非“紧急”之意的问题之后,接下来的问题便是: 怎样区分行政即时强制与行政强制执行?在行政法学理上,一种代表性的观点认为,应当以 行政强制行为的“发动条件”和“实施程序”作为区分行政即时强制与行政强制执行的标 准。具体来说,行政强制执行是指行政机关依法定职权,先以行政处分课予人们一定的义务 (包括人们不履行行政法直接规定的义务,行政机关做出行政处分命其履行义务之情形), 若人们不履行其义务时,经法定的催告程序仍无效果时,再以强制手段促其履行义务;行政 即时强制是指遇有急迫的情事,由行政机关直接采取必要的强制措施,以排除危害,无须先 以行政处分课予人们义务且无须践行法定的催告程序。即时强制属于一般强制的例外情 形。区分一般强制与即时强制的关键在于,行政机关实施强制措施以前,是否做出了一个 “行政处分”以及是否经过了催告程序。 20 （4）对我国行政强制类型划分的建议 笔者认为,无论是一般强制还是即时强制,其前提都必须是具有“基础决定” 。没有“基 础决定”而实施的强制只能是“紧急状态”下的强制,而不是“正常状态”下的行政强制。 区分一般强制和即时强制的标准并不是在于事前有无“基础决定”,而是在于事件本身的 性质决定了相对人是否有“自动履行”的可能。具体而言,如果“基础决定”与“强制执 行”之间存在时间上的空隙,行政机关完全可以进一步通过催告程序促使相对人“自动履 行”,只有当相对人仍然不履行时,才需要强制执行,这便是一般强制的运行过程。相反的, 如果事件本身决定相对人不可能“自动履行”,那么行政机关就可以直接以书面、口头甚 至动作形式做出“基础决定”并立即强制执行,而不需通过告诫敦促相对人“自动履行”, 这便是即时强制的运行过程。例如,我国治安管理处罚法第 15 条第 2 款规定“醉酒的 人在醉酒状态中,对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的,应当对其 采取保护性措施约束至酒醒。 ”这种强制就属于典型的即时强制,主要原因是醉酒的人已经 丧失了意志,根本不可能控制自己的行为,因此公安机关应当立即果断地强制执行“约束” 的“基础决定” 。在行政即时强制下,虽然基础决定与强制执行往往交织在一起,甚至前者 还经常被后者所覆盖,但这并不表明基础决定不存在。没有基础决定,就谈不上使决定的内 容通过“强制”得以实现。 综上所述,笔者主张应当以“行政强制”作为行政法上强制性行为的统称。按照“基 础决定与强制执行是否合一”为标准,可以将行政强制进一步划分为两类独立的行为:行政 强制执行和行政即时强制。其中,行政强制执行为一般强制,由基础决定、告诫程序、强制 执行三个环节组成,基础决定与强制执行相分离,如果相对人能够自动履行,则强制执行无 需实施;而在行政即时强制下,基础决定与强制执行相重叠,不可能期待相对人自动履行基 础决定,行政机关“迫不得已”,需要立即实施强制执行。作为一种行为的具体方法或者手 8 段,行政强制措施可以被最终定位为“行政强制行为的具体手段” 。只有当某种静态的方法 或手段被特定的行政主体所采用时,才会连同其他要素一起转化为一类正式的行政行为。 （二）行政强制的司法救济的含义及其必要性 （二）行政强制的司法救济的含义及其必要性 1、行政强制司法救济的含义 司法救济是公民权利救济的最后方式,是公民在行政救济、社会救济失败后寻求权利 保障的最后一条途径,也是法治国家保障公民权利的最终一道防线。此处的司法救济，指 的是司法审查，即人民法院依据行政诉讼法对其规定的行政诉讼受案范围中的行政行 为的合法性进行审查的国家司法活动。 21基于不同的法律观念和世界各国不同的法治实 践，对于司法审查有着不同的表述。在我国，对于司法审查用行政诉讼这一概念表述。 22 由此可见，行政强制的司法救济，是指公民、法人或其他组织认为行政机关及其工作 人员的行政强制行为侵害自己的合法权益时，依法向人民法院提起诉讼请求，并由人民法 院对该行政强制行为进行审查并做出裁判的活动。在行政强制司法救济过程中： （1）行政强制司法救济原告是主观上认为其合法权益受到行政强制行为侵害的公民、 法人或其他组织。只限于行政强制行为的行政相对人。原告的合法权益是否受到行政强制 行为的侵犯，是否胜诉，要由人民法院通过法定程序，根据事实和法律进行审查，做出裁 判。 （2）行政强制司法救济被告是原告认为其行政强制行为侵害原告合法权益的、具有 国家行政职权的行政主体，包括继受被告资格的其他行政主体。 （3）人民法院的行政强制司法救济活动不仅包括行政争议的审查裁判，也包括对原 告起诉的程序性审查、决定、裁定等诉讼活动。 2、行政强制司法救济的必要性 （1）行政强制司法救济，是由行政强制行为的性质所决定的。 强制性是行政强制的性质之一。这种强制表现为，当被强制人不履行被强制义务时， 行政强制主体可以实施强制手段，直接或间接地达到义务被履行的相同状态；行政强制主 体在实施该强制行为时，相对人有容忍的义务。 23 凯尔森在法与国家的一般理论一书中将行政强制描述为： “在所有文明的国家中， 行政机关被授权强行撤出即将倒塌的房屋中的居民，拆毁建筑物以制止火灾的蔓延，宰杀 染有某种疾病的牲畜， 拘留 （约束） 肉体或精神状态对同胞公民的健康或生命有危险的人。 ” 24在这里，我们可以很清楚地看到行政强制行为强制性背后隐藏的危险性。行政强制作 为抽象强制现实化的一种形态，是通过行政执法机构及其工作人员的行为，现实地落实对 特定行为或特定义务人进行强制的内容的。该行为直接面对的是相对人的人身、财产等合 法权益。虽然行政强制行为的实施有实体上和程序上的规范，但实际实施过程中，仍存在 着为实现所谓公共利益而无视相对人合法权益的行为。侵害相对人的合法权益的同时，又 达不到实施行政强制行为所要的效果，影响代表公权力的行政机关。 4 行政强制司法救济，对相对人合法权益受到行政强制行为带来的侵害起到救济的作 9 用。也间接规制行政机关实施行政强制行为。行政强制行为所隐藏的危险性是由其强制性 带来的，因此，针对被侵害的合法权益的救济也是由行政强制行为的强制性所决定的。 （2）行政强制司法救济，是实现公民司法救济权的有力保障 司法救济权是指公民在认为自己的宪法权利和法律权利受到侵害或与他人权利发生 争议时，或者在面临刑事指控时，享有的要求法院启动审判程序，予以公正审理，做出公 正裁判的权利。就司法救济权与实体人权的逻辑关系而言，两者是救济与被救济的关系， 离开司法救济权，公民享有的实体人权受到侵害后难以得到司法机关及时、有效和公正的 救济。因此，其在人权体系中占有极为重要的位置。 25 行政强制司法救济作为司法救济的一种，是特指在行政强制领域内进行的司法救济。 行政强制司法救济作为行政强制领域的各项救济的最后一道屏障，起到保证救济最终性的 公正的作用。当行政相对人认为行政机关实施的行政强制行为侵害了其合法权益，有权利 向人民法院提其行政诉讼，通过人民法院对案件的审理，根据事实，依据法律做出裁判， 对其进行救济。这里的权利便来源于司法救济权，而行政强制司法救济的实现，也就是司 法救济权的实现。因此，建立和完善行政强制司法救济制度，是实现