（法学理论专业论文）试论法官自由裁量权.pdf

试论法官自由裁量权 内容摘要 法官自由裁量权是司法权的重要组成部分，在一定程度上影响到法治进程， 无论是在现实生活中还是在理论研究中，都是值得着重探讨的问题。法官自由裁 量权是法官在审判活动中遇到疑难案件而无法适用现成法律规则或面临多个法 律规则冲突时，依据法律精神、法律原则或道德准则，充分发挥主观能动性，合 理地选择、适用法律，对案件做出公正、公平、符合良心的判决的权力。现代社 会对法治的要求不断增强，促使人们对法律的社会控制功能的期待不断提升，但 是由于法律的局限性，法律不能给人们带来所有合理的预期。因此，作为法律局 限性的补充与救济，法官自由裁量权就成为司法过程的必需品。但是法官作为人 的特性及自由裁量权作为权力的特性决定了自由裁量权有被滥用的风险。在我 国，法官自由裁量权的问题还没有得到学术界、政府普遍的重视，法官自由裁量 权在理论架构层面没有详细的规定；另方面，中国法官在实际审判工作中比西 方法律完善国家的法官掌握更大的自由裁量权空间，时常有滥用法官自由裁量权 的事件发生，甚至直接导致司法腐败。基于以上情况，有必要加强对法官自由裁 量权理论的研究，并对我国法官自由裁量权使用过程中出现的问题加以分析，并 提出法官自由裁量权合理运作的建议，以规范法官自由裁量行为。 本文的结构和内容共分为三个部分： 第一部分，法官自由裁量权概述。本部分首先通过对法官自由裁量权的英文 单词j u d i c i a ld i s c r e t i o n 作词义分析，得出法官自由裁量权的大概定义；其后阐述 了法官自由裁量权的历史发展规律，并指出了英美法系与大陆法系发展过程的不 同；通过介绍和比较西方法理学界有关法官自由裁量权的不同理论主张，最后得 出法官自由裁量权的几个属性。 第二部分，我国法官自由裁量权的现状评析。本部分首先介绍了我国传统文 化思想中有关法官自由裁量权的因素，随后阐述了现在我国法官自由裁量权存在 的问题理论上和立法上的忽视与现实生活中的大量使用不当甚至滥用的矛 盾，在其后分析中指出法官自由裁量权具有作为填补法律的局限性、创建和谐的 法律秩序、促进法律发展的价值，同时也具有一般权力都具有的缺陷，应当承认 其存在，并合理的运用它。 试论法官自由裁量权 第三部分，法官自由裁量权的合理运作。本部分设计了法官自由裁量权运用 的合理机制。首先提出了法官运用自由裁量权的原则，其后分别在法律和非法律 层面建构了法官自由裁量权的控制机制，在法律控制中提出用立法控制和司法程 序控制，在非法律控制中提出建立合理的法官制度和合理运用舆论的力量来控制 法官自由裁量权。 关键词：法官自由裁量权存在价值缺陷控制机制 l i 试论法官自由裁量权 a b s t r a c t j u d i c i a id i s c r e t i o ni st h ei m p o r t a n tc o n s t i t u e n to ft h e i u r i s d i c t i o n , a f f e c t st h e g o v e r n m e n tb y l a wa d v a n c e m e n ti nt h ec e r t a i nd e g r e e i ti st h eq u e s t i o nw h i c hi s w o r t he m p h a t i c a l l yd i s c u s s i n gnt h er e a ll i f oo ri nt h ef u n d a m e n t a lr e s e a r c h j u d i c i a l d i s c r e t i o ni st h ep o w 盯t om a k e sf a i rd e c i s i o nw h e ni u d g ec o m e sa c r o s st h ed i 街c u l t c a s ew h i c hi su n a b l et ob es u i t a b l et h er e a d y - m a d el e g a lr u l e0 1 t of a c em a n y c o n f l i c t e dl e g a lr u l e 皿坨m o d e ms o c i e t yu n c e a s i n g l ys t r e n g t h e n st ot h eg o v e r n m e n t b yl a wr e q u e s t , i tu r g e st h ep e o p l eu n c e a s i n g l yt op r o m o t et ot h el e g a ls o c i e t yc o n t r o l f u n c t i o na n t i c i p a t i o n b u t 够ar e s u l to ft h el e g a ll i m i t a t i o n , t h el a wc a n n o tb r i n ga l l r e a s o n a b l ea n t i c i p a t i n gt ot h ep e o p l e t h e r e f o r e , t o o kt h el e g a ll i m i t e ds u p p l e m e n t a n dt h er e l i e l , j u d i c i a ld i s c r c t i o nb e c o m e st h ee s s e n t i a li t o mo ft h ei u d i c i a lp r o c e s s b u tp e r s o n t sc h a r a c t e r i s t i ca n dt h ec h a r a c t e r i s t i co fa u t h o r i t yd e c i d e sh a v et h er i s kb e a b u s e d i no u rc o u n t r y , t h eq u e s t i o no fj u d i c i a ld i s c r e t i o nh a sn o to b t a i n e dt h e a t t e n t i o nb yt h ea c a d e m i cc i r c l e sa n dt h eg o v e r n m e n t i ti sn o th a v i n gt h ed e t a i l e d s t i p u l a t i o ni nt h e o r y o nt h eo t h e rh a n d , i nt h ea c t u a la d m i n i s t r a t i o no fi u s f i c et h e j u d g ei nc h i n ag r a s p sm o r es p a c eo f j u d i c i a ld i s c r e t i o nt h a nt h ej u d g ei nw e s t e r nl a w c o n s u m m a t i o nc o u n t r y , o r c nh a st h ee v e n to c c u r r e n o ew h i c ha b u s e st h ed i s c r e t i o n ， e v e nd i r e c t l yc a u $ 嚣j u d i c i a lc o r r u p t i o n b a s e do ns i t u n t i o na b o v e , i ti sn e c e s s a r yt o s t r e n g t h e nt h et h e o r yr e s e a r c ho f j u d i c i a ld i s c r e t i o n , t oa n a l y z et h eq u e s t i o nw h i c h a p p e a r si nt h ep r o c e s si no u rc o u n t r y , t op u tf o r w a r dt h er e a s o n a b l eo p e r a t i o n p r o p o s a l ，f o rc a u s e dt h eb e h a v i o ro f j u d i c i a ld i s c r e t i o nb ec o r r e c t t l l i sa r t i c l ed i v i d e si n t ot h r e ep a r t s ： t h ef i r s tp a r ti st h eo u t l i n eo fj u d i c i a ld i s c r e t i o n t i l i sp a r tf i r s tt h r o u g hm a k e st h e w o r dm e a n i n ga n a l y s i st oe n g l i s hw o r dj u d i c i a ld i s c r e t i o n , o b t a i n sp r o b a b l yd e f i n e o fi u d i c i a ld i s c r e t i o n a t i e rt h a te l a b o r a t e dt h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n tr u l eo fj u d i c i a l d i s c r e t i o na n dh a sp o i n t e do u tt h ed i f f e r e n c eo fd e v e l o p i n gp r o c e s sb e t w e e nt h e e n g l i s ha m e r i c al e g a ls y s t e ma n dt h em a i n l a n dl e g a ls y s t e m t h r o u g hi n t r o d u c e da n d c o m p a r e dt h ew e s t e r nl e g a lp r i n c i p l et h e o r yo fl a we d u c a t i o n a lw o r l dd i f f e r e n tt h e o r y t oa d v o c a t e ，f i n a l l yo b t a i n sj u d g ef r e e l yt od e c i d ea f t e rd e l i b e r a t i o nt h ep o w e rs e v e r a l a t t r i b u t 鹪 t h es e c o n dp a r ti st h ee v a l u a t i o no fi u d i c i a ld i s c r e t i o ni no u rc o u n t r yp r e s e n ts i t u a t i o n t 1 1 i sp a r tf i r s ti n t r o d u c e dt h ef a c t o r sc o n c e r n e dj u d g ed i s c r c t i o ni no u rc o u n t r y t r a d i t i o n a lc u l t u r et h o u g h t ，a f t e r w a r d se l a b o r a t e dt h ep r e s e n ti no u rc o u n t r ye x i s t e n c e q u e s t i o nc o n c e r n e di u d g ed i s c r e t i o nw h i c hc o n f l i c tb e t w e e nt h en e g l e c ti nt h e o r yo ri n l e g i s l a t i o na n dt h ew r o n gu s ei nr e a ll i f em a s s i v e a t i e rt h a tt h ea n a l y s i sp o i n t e do u t i u d i c i a ld i s c r e t i o nh a st a k e st h ef i l ll a wt h ei i m i t a t i o n , t h ef o u n d a t i o nh a r m o n i o u sl a w o r d e r t h ep r o m o t i o nl a wd e v e l o p m e n tv a l u e s i m u l t a n e o u s l ya l s oh a st h ef l a ww h i c h t h eg e n e r a la u t h o r i t ya l lh a s ，w em u s ta c k n o w l e d g ei t se x i s t e n c e ，a n dr e a s o n a b l e u t i l i z a t i o ni t t h et h i r dp a r ti st h er e a s o n a b l eo p e r a t i o no fi u d i c i a ld i s c r e t i o n 础sp a r th a sd e s i g n e d t h eu t i l i z a t i o nr e a s o n a b l em e c h a n i s mo fj u d i c i a ld i s c r e t i o n f i r s tw ep r o p o s e dt h e l i l 试论法官自由裁量权 u t i l i z a t i o np r i n c i p l ew h e nj u d g eu s et h ed i s c r e t i o n , a f t e rt h a ts e p a r a t e l yc o n s t r u c t e di n l e g a la n dt h en o n - l e g a ls t r a t i f i c a t i o np l a n eh a se n m t r u c t e dt h ec o n t r o lm e c h a n i s mo f j u d i c i a ld i s c r e t i o n w ep r o p o s e si nt h el e g a lc o n t r o lw i t ht h el e g i s l a t i o nc o n t r o la n d t h ej u d i c i a lp r o c e s sc o n t r o l ，i nt h en o n - l e g a lc o n t r o lj u d i c i a ld i s c r e t i o np r o p o s e d e s t a b l i s h m e n tr e a s o n a b l ej u d g et h es y s t e ma n dr e a s o n a b l yc o n l t o l su s i n gt h ep u b l i c o p i n i o n k e yw o r d s ：j u d i c i a ld i s c r e t i o ne x i s t e n c ev a l u ef l a wc o n t r o lm e c h a n i s m 试论法官自由裁量权 引言 中国的近现代史就是一部国人寻求和迈向法治道路的历史，法治社会无疑是 人们最为盼望的生活环境，也是期盼复兴与富强的中华民族寄予厚望的良药。从 新中国成立之后特别是改革开放以来，全国上下、从中央到地方都在投入到法治 建设之中，学术界、实务界都在广泛的讨论法制建设的话题。在中国现代法制建 设的历程中，司法改革一直备受人们关注，而司法改革的一个重要问题则是如何 看待法官自由裁量权。 法官自由裁量是司法过程中经常发生的现象，从人类社会出现以来，法官自 由裁量权伴随着司法审判的出现一起诞生。但是，作为涉及到法官主观意志的活 动，在法治社会本身是“以规则为中心的法律秩序”的前提诉求下，法官自由裁 量权的合理性或者正当性经常受到质疑。尤其在现代中国的背景下，受一些情况 的制约，一些司法系统的判决受到了人民的广泛质疑，对于法官手中的自由裁量 权更是不能信任。目前，我国法官自由裁量权的行使状态并不是很理想。长期以 来，我国法学界占支配性的观点是反对法官拥有自由裁量权，对西方国家的独立 审判制度和法官的自由裁量权持批判态度。然而，由于法律不完善、法制不健全 的客观实际，我国法官在事实上比公开承认法官拥有自由裁量权的英美法系国家 的法官，握有更大的自由裁量权，并且由于缺乏完善的制度监督，法官滥用自由 裁量权的现象比较普遍人民群众反映强烈的司法腐败问题，从某种意义上讲，就 是反对法官滥用自由裁量权。 我国法官自由裁量权出现上述问题的主要原因在于：第一，很长一段时间以 来，法官自由裁量权的行使没有受到足够的重视，甚至受到非议，被封闭或回避； 第二，法律规则没有对自由裁量权给予足够科学的设计和规范；第三，执法环境 的不理想，使法官经常受到不当干扰，影响了法官依法行使审判职权；第四，许 多法官对于如何正确行使自由裁量权缺乏理性的认识或者自身缺乏必备的素质， 从而影响到自由裁量权的行使效果。对于这些问题，我们应该正视现实，从理论 上加强对法官自由裁量权的研究，分析法官自由裁量权存在的价值和缺陷，并构 架一种有力的制度来合理的运作法官的自由裁量权。 试论法官自由裁量权 一、法官自由裁量权概述 ( 一) 法官自由裁量权的词义分析 在汉语中，法官自由裁量权这一词组本身蕴涵着“法官”、“自由地裁量气 “裁量权”这几个词汇。英文中与“法官自由裁量权”相对应的词是j u d i c i a l d i s c r e t i o n ，从这个英文词语的字面上看，当中并没有类似于 f r e e l y 、“f r e e d o m 这种表明“自由地( 做某事) ”的词汇，但在英文的日常用法上，d i s c r e t i o n 一词 本身不仅意味着一种类似于感受、推理、谨慎、判断这种个人的能力，而且也是 指一种在特定情形下，决定做什么事情的自由。当进一步地把d i s c r e t i o n 一词 从日常用法中恰当地限定在法律语境中，j u d i c i a l d i s c r e t i o n 在英语法律词典中的 解释为： j u d i c i a ld i s c r e t i o n ：也t h ep o w e ro ft h ej u d g et om a k ed e c i s i o n so ns o l t l f i m a t t e r sw i t h o u tb e i n gb o u n db yp r e c e d e n to rs t r i ar u l e se s t a b l i s h e db ys t a t u t e s o n a p p e a lah i g h e rc o u r tw i l lu s u a l l ya c c e p ta n dc o n f i r md e c i s i o n so ft r i a lj u d g e sw h e n e x e r c i s i n gp e r m i t t e dd i s c r e t i o n , u n l e s sc a p r i c i o u s ，s h o w i n gap a t t e r no fb i a s ，o r e x e r c i s i n g d i s c r e t i o n b e y o n d h i s h e r a u t h o r i t y l 中文意思就是：“法官自由裁量权就 是法官在没有先例的约束或法规严格条款规定的情况下对某些案例作出判决的 权力。上诉时上级法院通常接受并确认审判法官在行使许可的自由裁量权时所作 出的判决，除非这些判决是反复无常的、显失公平的，或超越他她的授权范围作 出的自由裁量。”在这里，j u d i c i a ld i s c r e t i o n 反映了在判决中所面临的法律上碰 到的困难，以及通过法律解决纠纷的过程。而这恰恰暗示了法官在司法过程中所 展现的感受、推理、谨慎、判断这种个人的能力，以及由于法律语言的模糊性等 原因，法官为了作出一个恰当判决而有权力在事实判断、证据取舍等方面所享有 的自由。从前面的分析我们可以大致的对法官自由裁量权有以下理解： 首先，它是一种司法权力。权力的行使方式是多种多样的。它可以是完全的 规则适用，也可以是不受任何约束的恣意妄为。但这两种行使方式并不是现实生 活中的常态。我们在现实经验中所感受到的更多的是在制度背景下的对事实判断 d a v i dw a l k e r ：t h eo x f o r dc o m p a n i o nt ol a w ，o x f o r d ：c l a r e n d o np r e s s ，1 9 8 0 ，第1 4 9 页 2 试论法官自由裁量权 或者规则运用的主观取舍。这是调控社会的规则本身与现实生活存在无可消弭的 张力所造成的。因此，只要涉及到公权力的运用，就必然存在不同程度的自由裁 量权。它是法官在审判领域内享有。法官自由裁量权是公共权力行使的一个组成 部分。 其次，它与法律规则相关。行使法官自由裁量权的时候，权力的享有者 法官拥有充分的自由。但这种自由并不等同于武断。它在一定程度上要迎合法律 规则的需要，即“根据法律做某事而不是根据个人的好恶做某事。自由裁量 权不应该是某种专断的、含混不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的，有一定 之规的权力。”1 再次，它存在于一定的空间。尽管不同时代的人们可以采取策略让法官自由 裁量权的适用范围最小化，并用法律规则或者立法来将法律适用中的不确定因素 消除掉，但就如哈特所指出的，由于语言可能的歧义、环境的多样性、具体行为 目的的不确定等等原因，导致了法官自由裁量权的行使是不可避免的。而这种为 法官判断和估量不得不留下的空间就是法官自由裁量权行使的边界。在这个空间 当中，不仅体现为在缺少标准时创设标准，还体现为在标准不清晰时阐释标准， 或者体现为在标准之间发生冲突时评价各自的重要性并作出判决等内容。在一个 确定的范围内，权力的运用者必须体现权力运用的目的，然后决定实现其目的的 策略。而在这个决定过程的每一个环节中，从查明事实到把确定的标准运用到事 实上，直至决定的形成，都不可避免地存在着自由裁量。 最后，它意味着一定的弹性。法官自由裁量权的运用往往是在法律的一般性 原则指引下，依照符合公平正义的方式，对相应的事件进行处理，从而达到公平 合理的处理结果。而公平、正义与否本身就是一个典型的价值判断，而不是事实 判断，2 它本身是一个弹性的概念。不同的人在区分公正和“不公”、正义和“不 义”时很容易发生争议，不仅自己难以说服对方，而且也难以被对方说服。3 不 仅普通人如此，即使在不同法官之间，也可能对同一案件运用何种公正的方式进 行处理产生不同的看法，从而使案件的处理存在着多种法律所允许的可能性。这 荚 科克：科克判例汇编 第5 卷，第9 9 页，转引自 美 施瓦茨著，徐炳译行政法 第5 6 8 页， 群众出版社1 9 8 6 年1 0 月第1 版 2 郑成良：法律之内的正义一个关于司法公正的法律实证主义解读 ，法律出版社2 0 0 2 年版，第4 页。 3 郑成良：法律之内的正义一个关于司法公正的法律实证主义解读，法律出版社2 0 0 2 年版，第5 页 3 试论法官自由裁量权 种多种可能性的存在使自由裁量权的行使体现着一定程度的弹性。1 以上几个方面是我们对法官自由裁量权的词面解读，从其中我们可以联想到 诸如权力与权利、恣意与程序、人治与法治等一系列敏感有对立的符号，使得法 官自由裁量权陷入了矛盾和敏感的困境。各个时代法学家对法官自由裁量权的争 论他们对它是又爱又恨、即推崇又限制就源于此。 ( 二) 法官自由裁量权的历史演进 法官自由裁量权的概念出现时间并不久远，但是法官自由裁量权却是伴随着 人类社会的出现而出现，因为人类文明的成熟而发展。考察法律的发展的历史， 法官自由裁量权大概经过了以下几个阶段：2 第一，绝对自由裁量主义时期( 成文法公布之前的秘密法时期) ，“这种专门 为有特权的少数人所知道的法律，不论这少数人是一个等级、一个贵族团体、一 个祭司团体，或者一个僧侣学院，是一种真正的不成文法。”3 该时代的法官拥有 几乎不受制约的自由裁量权。 第二，受到限制的自由裁量权时期( 简陋成文法的公布时期) 。两河流域在公 元前1 7 世纪制定的汉穆拉比法典规定了许多详尽的法律规则，在一定程度 上限制了法官的自由裁量权。我国春秋战国时期郑国的子产于公元前5 3 6 年的 “铸刑书”开了公布成文法的先例，从而打破了“刑不可知，则威不可测”的专 横诫条。其后的公元前5 1 3 年晋国贵族赵鞅的“铸刑鼎”也是对任意刑杀的“先 王议事以制，不为刑辟”的礼制传统的一种否定。成文法的出现是绝对自由裁量 主义的终结，但由于早期规则的内容比较简陋，所以自由裁量继续广泛存在。 第三，剥夺自由裁量权的严格规则主义时期( 法典大规模编篡时期) 。对法典 的偏爱、对规则的信赖源于对理性主义的尊重，理性主义者在各个领域都力图建 立一个知识的绝对系统，当然也包括法律。因为，理性主义认为在物质的宇宙里， 或在精神中，并没有神妙莫测的事，天上地下一切事物都是可以弄明白的4 。其 代表人物分别是法国的笛卡尔、荷兰的斯宾诺莎和德国的莱布尼茨。莱布尼茨认 为，“法学与数学、逻辑学、形而上学、伦理学、神学一样，属于必然真理，这些 以上几条参考参考李奕：法官自由裁量权论，吉林大学2 0 0 5 年博：t 论文，第 6 页 2 历史发展阶段参考贾敬华：司法自由裁量权的现实分析，载河北法学) 第2 4 卷第4 期，第8 1 页 3 英】悔因：古代法，商务印书馆1 9 5 9 年版，第8 页。 4 丘镇英：西洋哲学史 ，北京师范大学出版社1 9 8 6 年版，第1 0 9 页。 4 试论法官自由裁量权 学科的特点在于可以由理性自身来确定真理性，而不用参照具体的外在存在。”1 根据这样的逻辑，立法者俨然就是行走在地上的神，他们精通语言学、逻辑学， 有能力提取政治、经济、文化、伦理道德以及宗教的本质内容，并把它们有条不 紊地放入到法律的结构之中。所以人们相信在生活中存在着一系列判断是非的标 准，就像乘法口诀一样清晰、明了、精确。规则主义者企图用演绎法把金字塔式 的法律概念体系加工成自足、自给的法律体系，用数学般精确的计算方法把法律 实践改造成纯粹机械的逻辑运算，从立法上和司法上共同维护法学的独立而客观 的品性。对于法官来说，除了想枉法裁判之外是不需要自由裁量权的。 第四，相对自由裁量权时期( 司法理性补充立法理性时期) 。随着达尔文的进 化论和康德的批判哲学的传播，人们对理性主义的绝对性、普适性产生了怀疑。 康德强调了有限理性的思想，认为理性“仅限于可能经验的对象，而在这些对象 里，仅限于在经验里能够被认识的东西”2 。根据经验主义的认知，立法者可以 依据其理性而制定完备无缺的法典只能是一个过时了的神话。既然人们的知识只 能来自于经验，而法官又是法律运作过程中与实践联系最为紧密的群体，那么就 应当让他们享有自由裁量权，作一个缤纷多彩的现实生活和残缺僵硬的法律规则 之间的调节者、沟通者，从而在法律规范和其他规范体系、价值准则以及社会需 要的整合中来实现实质正义。 这样的发展轨迹基本上可以概括人类社会大多数法律类型、大面积地方的法 官自由裁量权历史规律，但是英美法系是个例外，它的情况与这个发展线索有着 不小的出入。这是因为英国早在爱德华一世以前，普通法早已在英格兰站稳脚跟， 立法步履蹒跚，司法却蓬勃发展。那里存在一个由君主政权创立、得力而稳定的 法院体系，管辖来自全国各种各样的初审案件。法院体系由皇家权力作后盾，法 官们训练有素，并能铁面无私地使用法律，通过持续而稳定的判决打造出这个国 家的法律轮廓。在那里，司法体系成为普通法的顶梁柱，崇尚司法先例而非法典， 即使在现在一般为制定法所调整的领域，法官仍享有相当程度的法律解释权，他 们根据古老的解释规则以及普通法和理性的基本原则，对制定法作出解释。法官 们的创造性贡献没有被局限在对制定法的解释上，他们勇于进行理论创新，既不 固守制定法，也不拘于先例，而纯粹是基于衡平的考虑，给与弱者保护。丹宁勋 1 徐国栋：民法摹本原则解释成文法局限性之克服，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第1 6 8 页。 2 德j 康德：未来形而上学导论，商务印书馆1 9 9 5 年版，第1 5 4 页。 5 试论法官自由裁量权 爵创设的“已婚妇女之衡平权力”的概念，就是一个很好的例子。在美国，法官 的地位是至高无上的，因为他们拥有危险审查权，是法律合宪性的最终裁断者。 l 大陆法系与英美法系的情况拆异很大一部分是因为法学家的理论思想在大 陆法系国家受到了重视，而英美法系国家更重视司法界，特别是法官对法律发展 的贡献。想要了解大陆法系国家法官自由裁量权沿着上述轨迹发展的原因，就必 须完整地浏览西方法学家对于法官自由裁量权的理论主张。 ( 三) 西方法理学关于法官自由裁量权的不同理论主张 在理论上，“法官是否享有自由裁量权”一开始就处于理论上的争论焦点。 整部西方法学史诚如庞德所言，就是在宽松的自由裁量和严格的具体规则，无法 司法和严格司法之问不断循环反复的过程。自从人类历史上开始出现审判现象以 来，司法权的许可形式及其妥当限度就一直是争论不休的问题。二千多年前古希 腊思想家柏拉图在其早期的学说中认为，在他的理想国里，国家的法官在裁决争 议时，拥有很大的自由裁量权，因此，柏拉图不希望他们受法典中所规定的固定 且呆板的规则的约束。同时他又提出，共和国是一个行政国家，它是依靠最出色 的人的自由智慧来管理的，而不是依法治来管理的。正义的执行应该是“不据法 律的”。2 但是在西西里岛的锡拉古城建立柏拉图式理想国最终以失败而告终，也 由此而证明了无法律规制下完全由“人”来行使的自由裁量权只是一种“理想” 状态而己。他的学生亚里士多德则主张“法治”而不是“人治”，但他同时又主 张还必须依靠一定程度的人的裁量，因为法律不能完备无遗，不能写定一切环节， 因此“国政仍需仰仗某些人的智虑”。3 亚里士多德通过他的矫正正义论的分析， 提出了当法律因其普遍性、抽象性、典型性而难以周全，难以完全适用具体情况， 常常使个别案件不能做到公正时，法官应以衡平的办法来解决的观点。他将衡平 规定为当法律因其太原则而不能解决具体案件时对法律的一种救济( 补救) 。如 果出现了法律没有规定的特殊的个别的案件，法官可以本着公平而背离法律的字 面含义，并像立法者可能决断的那样审理案件。亚里士多德的司法自由裁量权观 1 本段参考 比 卡内冈：法官、立法者与法学教授欧洲法律史篇 ，薛张敏敏译，北京大学出版杜2 0 0 6 年第1 版，第8 4 8 5 页。 2 美 蹲登海默：法理学、法哲学与法律方法，邓正来译，中同政法大字出版社2 0 0 4 版，第1 0 页 3 古希腊 亚里士多德：政治学，吴寿彭译，商务e p - s 馆1 9 9 6 年版，第2 0 1 页 6 试论法官自由裁量权 念在西方早期的法律实践当中产生了颇为深远的影响。无论是古罗马的裁判官 法，还是中世纪的教会法，以及以后的衡平法，都是深受该观念的影响。 尽管有不少法学家认为自由裁量权并不必然构成对法治的侵犯，实行法治未 必绝对排斥自由裁量观念，但是，随着近代以来西方社会法治观念的兴起，个别 性的裁量活动受到抑制和排斥却是一个客观性事实。“西方近代法治文明的兴起 处于对政府权力恣意的规制，从而给公民的自由安全提供可靠的保障，限制自由 裁量权符合这种时代发展需求。限制司法裁量权遂成为近代西方法理学的主流。” 1 而德国的概念法学、历史法学以及法国的注释法学以及英国的分析法学等严格 规则法学取代了自然法学，在1 9 世纪占据统治地位。严格规则主义力图在司法 活动中排除自由裁量。它这种严格规则主义的立法动机源于对法官司法的不信 任，意在以完备详尽的法则使法官的自由裁量权在很狭窄的范围内实施，以实现 法律的安全价值。法律形式主义( 在英美等国多称为法律形式主义，而在法德等 国多称为概念法学) 主要是强调法律的逻辑自足，在方法论上主要是强调逻辑自 足、逻辑至上和概念第一。他们认为法律对现实生活的调整，仅仅按照逻辑推导 走向法的概念的体系化就能够做到。无论社会生活中发生什么案件，均可以从现 在的法律体系获得解决。这鲜明地反映了启蒙时代的理想相信理性万能，相 信人只要凭靠理性就能创造出最好的社会制度。因此他们认为法典万能和立法万 能，排斥司法自由裁量权。法律形式主义的理想在于通过法学家在教义方面所作 的努力创设一个全面的法律概念系统，并试图把这些概念精练为各种绝对的实体 性概念，作为严格规范结构中演绎推理的可靠和恒久不变的支柱。概念法学派是 从这样一个假设出发的，即实在法律制度是“无缺陷”的，因此只要通过适当的 逻辑分析，便能从现存的法律制度中得出正确的判决。2 法律形式主义的精髓， 一言以蔽之，司法就像一架自动售货机，只要将事实放入，判决就会按程序出来， 法官只是依据有限的几条指令工作而己。历史法学派主张：“法律是发现的，并 t e $ f j 定的，其成长之本质乃系无意识的、自然的过程。法官之职责乃在于发现 法律，适用法律，绝不可以自己：的智慧创造法律。”3 分析实证主义法学派边沁 认为，为避苦求乐实行最大多数人的最大幸福，才成立国家，并通过制定法加以 1 焦宝乾：德沃金的司法自由裁量权理论与中国实践 ，载张文显、李步云主编：法理学论丛第3 卷， 法律出版社2 0 0 2 年版，第4 4 9 页 2 美 博蹙海默：法理学、法哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大字出版社2 0 0 4 版，第1 5 1 页。 3 陈金钊：司法过程中的法律发现，载中国法史学精粹 ，机械工业i j 版社，2 0 0 3 卷，第5 1 6 页。 7 试论法官自由裁量权 保证。政府的活动是而且主要是立法活动，通过立法活动以满足人们的个人利益。 奥斯丁认为，主权者的普遍性质的命令就是法律，真正意义上的法是国家法，不 是自然法。他认为，一个由立法机关制定的好的法律规则体系，即形式上合理的 法律规则体系是以解决各种社会问题为宗旨的，执法者或法官只要遵循规则就可 以审理各种案件，因此，法官不应当有任何的自由裁量权。法律的形式主义导致 了史家所称的法典编撰运动。根据立法技术的一般原理，法律规定的详略与法官 自由裁量权成反比。法律所作规定越多、越详备，法律留给法官的自由裁量权就 越小；反之，法律规定越简略，法律留给法官的自由裁量权就越大。庞德指出： “1 9 世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素。他们相信按严谨的逻辑机械 地建立和实施的封闭的法规体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和 适用中承认人的创造性因素，在组构和确立这一封闭的法规体系的制度中承认人 的创造性因素，是极不恰当的。”1 因此，“大陆法系审判过程所呈现出来的画面 是一种典型的机械式活动的操作图，法官酷似一种专门的工匠，除了特殊的案件 外，他出席法庭仅是为解决各种争讼事实，从现存的法律规定中寻觅显而易见的 法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起 来，并从法律条款与事实的结合中会自动产生的解决办法赋予法律意义。法 官的形象就是立法者所设计和建造的机器的操作者，法官本身的作用也与机器无 异。”2 这种极端规范化和概念化的理论主张显然有不少弊端，理论与实际严重脱 节。因此，从1 9 世纪末开始，在欧洲兴起了自由法运动和利益法学等社会学派。 “司法裁判中情景化的自由裁量主张一时颇为盛行。 3 在欧洲大陆，出现了自由 法学；在美国，诞生了以庞德、霍姆斯、卡多佐为代表的社会法学；并在后来形 成了在自由裁量主张上更为极端的现实主义法学。他们都强调了法律的不确定 性，并以此为突破口，主张法官可以自由甚至任意地发现法律，并且认为法官可 以不依法裁判。自由法学的主要主张是：反对成文法规是唯一法的渊源的观点， 重视社会现实中的“活法”和“自由法”的作用；主张扩大法官的自由裁量权， 1 美 庞德： 法律史解释，曹玉堂等译，华夏出版社1 9 8 9 年版。第1 2 3 页 2 美 梅里曼：丈陆法系，顾培东等译，西南政法学院1 9 8 3 年印行，第3 9 页。 3 焦宝乾：德沃金的司法自由裁量权理论与中国实践，载张文显、李步云主编：法理学论丛第3 卷 法律出版社2 0 0 2 年版，第4 5 0 页 8 试论法官自由裁量权 允许法官可以根据正义原则和习惯自由地创制法律规则。1 它的主要代表人和创 始人就是埃里希。埃利希反对概念法学，即认为法律是供国家官员做出决定或法 官做出判决的依据。他认为这种规则( 法律条文) 不过是法律中很小的一部分。 与法律条文相对的是“活法”。这种“活法”就是人类组织( 商会、教会、学校、 工会等) 的“内在秩序”。它们支配着实际的社会生活，是人类行为的真正决定 因素。“活法不仅是原始的法的形式，而且直到今天，仍然是最基本的法的形式。” 既然活法是最基本的法的形式，起着实际的社会控制作用，那就意味着法官不仅 应当了解成文法条，而且应当了解活法；那也意味着法官可以而且应当在制定法 没有覆盖的领域，运用“自由判决的方法”去发现法律并把它们适用于当前的案 件。埃利希声称，这样做不会导致法官专横，而只会加强法官的责任。使法官的 智慧和才能在审判过程中得以充分发挥，因而对法官的选择提出了更高的要求。 2 他认为只靠成文法是不够的，任何法律都追不上社会生活的发展，每一次制定 出来的规则从本质上讲都是不完整的。它一制定出来便立即过时。法律也永远概 括不了社会生活的各个方面，它一开始就是片面的。即使最稳定的学说和最有力 的立法，当它们一遇上现实生活的暗礁时，便会粉身碎骨。由此，他试图掀起一 场“自由发现法律的运动。”在这里，埃利希指出了成文法的种种局限性，从而 得出了自由裁量主义的结论。不难看出，自由裁量主义的最终原因在于承认变化 着的社会对法律规则的压力。 现实主义法学是继利益法学和自由法学出现的、具有同样激进色彩的一种社 会法学形态。他们主张放弃对法律规则本身的抽象逻辑论证。而强调从经济、心 理及其它社会科学的角度寻找支配法官、律师、以及其他官方决策人士行为的基 本原因。现实主义法学的先驱，一般认为是曾任美国最高法院法官的霍姆斯和哈 佛大学法学院教授格雷。格雷认为，法官习惯的是事后制定法律，在他们的判决 中规定的规则不仅仅是法律渊源，而且就是法律本身。即法律渊源由立法文件、 司法判例、专家意见、习惯、道德原则与政策等构成，而法律本身则是法院为确 定法律权利与义务而制定的规则，所以法官不是发现法律而是创造法律。但与后 来的现实主义法学不同的是，他仍强调法律是由规则构成的，但他主张这种规则 是由法官确定的观点却使他成为现实主义法学的先驱者之一。 。张文显：二十世纪法哲学思潮研究，法律f f 版社1 9 9 6 年版，第1 3 1 页 2 张文显：1 - 十世纪法哲学思潮研究，法律出版社1 9 9 6 年版，第1 3 2 页。 9 试论法官自由裁量权 霍姆斯认为，法官们在立法并且必须立法，但他们只是间歇性地这样做的。 抽象的法律规则根本不能机械地用于裁决人们之问的纠纷，以三段论为手段从规 则中进行演绎推理来判决是不现实的。为此他提出两个关于法律的著名论断，一 是“法律的生命不是逻辑，而是经验”，1 二是“坏蛋理论”。人们应从“坏蛋” 的角度来看待法律。如果你想知道法律而不是其他什么东西，你就一定要从一个 坏蛋的角度来看待法。这个坏蛋不在乎公理和推论，但他很想知道某一法院实际 上可能做些什么。在他心目中，法只是关于法院实际上可能做些什么的预测，因 此“法律就是对法院事实上做什么的预测。”2 霍姆斯和格雷之后，卢埃林和弗兰克等人把霍姆斯和格雷的观点推到了极 端。卢埃林一向反对法学中传统的定义方法和法的定义。在他看来，不研究一个 东西实际上怎样活动的，起什么作用，就不可能知道该东西是什么，法的研究也 是这样的。因此，他建议抛弃传统的定义方法，把注意力集中在说明实际的法律 生活和法律作用上。据此，卢埃林把“法”区分为“纸上的法”或“死法”和“实 际的法”或“活法”，并强调指出，只有实际的法才是真正的法。在这个意义上 来说，法不是本本上的官方律令，法存在于人们的实际活动中，特别是存在法官 的审判活动中法官关于争端做出的就是法。3 弗兰克是美国现实主义法学中“事实怀疑论”的代表人物。他的基本思路是 捍卫现实主义法学的基本思想：法律并不是“书本上的法律”，而是“行动中的 法律”；不是固定的规则，而是官员特别是法官的行为；不是一个规则体系，而 是一批“事实”。弗兰克进一步指出，法官的个性影响甚至决定判决结果。法官 实际上是通过感觉而不是通过判断来判决的，是通过预感而不是通过推理来判 决，这种推理只出现在判决理由中。除了通常所说的规则和原则在刺激着法官的 预感外，法官的特征、性情、偏见和习