（法学理论专业论文）论罗伯特·博克原初理解理论.pdf

山东大学颈士学位论文 中文摘要 美国宪法解释的理论史实际上就是原旨主义者和非原旨主义者的争论史要 想对美国宪法解释理论有所了解，不能不以原旨主义为基本的着眼点罗伯特i i 博克( r o b e r ti lb o r k ) 被誉为美国当代宪法解释理论界最富影响并最具有智识权 威的司法限制的拥护者。他提出的原初理解理论受到学界的广泛关注，既有很多支 持者也有很多著名学者( 包括德沃金，波斯纳等) 对其进行批判本文包括四个部 分： 第一部分，介绍在博克联邦最高法院法官任命听证程序前后，进行的一场有关 宪法解释正确标准的争论，并分析博克在争论中的地位作用。以及他提出原初理解 理论的原因 第二部分，原初理解理论主要包括两个基本命题：一是中立原则可以解决司法 审查中存在的反多数难题：二是原初理解理论可以指引法官同时在原则的来源、界 定以及适用方面做到中立以往的中立原则是指法官审判时傲到。相同情况相同对 待”即实现原则适用的中立性博克提出只有在原则的来源、界定以及适用这三 个方面同时实现中立才能确保法官权威的合法性，他认为只有原初理解理论能够在 以上三个方面满足对原则中立性的要求。 第三部分，在回应布伦南、布莱斯特、德沃金、伊利等法官或者学者对原初理 解提出的批判时，有的时候博克的反驳是有一定道理的，但是从总体上来看他的理 论缺乏前后一致性；强调将有争议的问题交由多数派解决，却没有一种更深层次的 理由支持这种建议；约束法官权力的初衷也很难通过该理论得以实现；所以可以说 他没能通过严密的理论论证来捍卫他的原初理解理论 第四部分原初理解理论的评价分析原初理解与相关的原旨主义、文本主义 的关系。指出博克的宪法解释理论在具有限制司法霸权维护民主等积极意义之外的 局限性有：狭义的宪法权利观在宪法中找到的是一种符合特定历史时期，特定人群 对宪法原则的理解：严格按照原初理解进行的宪法解释根本无法使一个历史文本具 有世代适用的灵活性；把有争议的宪法问题交给多数派解决违反了。任何人不得作 为自己事情的裁判”的法律原则等等 关键词：罗伯特博克，原初理解，中立原则，宪法解释夯易厶叫! 支弘 山东大擘磺士肇位论文 t h el l 姗 i e sh i s t o r yo fa m e r i e n nc o m t i t u t i o ni l l l a l 楸l i t i o nk 喀b ea l m o s tt h eh i s t o r yo f t h e l c b 咖b e t w t 薯no r i g i m l i s mm a dn o n - o r i g i n a l i s m t ow a mt os t u d yt l j et l 瑚r i c so f a m e r i e a mc o n s t i t u t i o nj l l t c r p 删觚i m v et ot a k eo r i g i n a l i s m 鹳l i a s i ep o i n tt ob e n t t c n d e dt o r o b e r ti t b o r ki sa na d v o c a t o ro f j u d i c i a lr e s t r i c t i o nw i t hm o s ti n f l u e n c e a n d 珏蝌k n o w l e d g en u t h o r i t y i nl h et l 肆耐f i d d , h ei sn l s oa n o r i g i n a l i s t h i st l a c o r yo f o r i e li r a , t e r m , l i n gh _ sal o to fs u p p o 馘a tt h e 鞠眦t i m ea l s oc 1 1 1 1 1 m a l a y c o n t r o v e r s i e s i nt h ef i r s tp a r to f t l a i si s s u ea u t h o ri 1 3 1 1 o d u c ct h et h e o r i e so f 蝴d e m i cd e t 疆蜒 b a a , g r o u n db e f o r en n d a f t e rb o r k sc o n f n m a f i o na tf i r s t ；t l l e ns h ee s t i m n t eb o r k s p o s i t i o na n df l m c l i o ni nt h en c a d e m i cd e b a t e i nt h es e c o n dp a r t , a u t h o ri n t r o d u e , e dt h em a i ni d e ao f o r i s i r l a l 珊妇a 或a l i d 岵i nh i s b o o k b o r ks a i do n l yt h et h e o r yo f n e u t r a lp r i n c i p l e s nr e s o l v et h em m i s o n i a nd i l e m m a 锄dt h ep h i l o s o p h yo fo r i g i n a lu n d e r s t a n d i n gi sc a p a b l eo fs u p p l y i n g u t r a l i t yi na n t h 靴印纽i nd e r i v i n g , d e f i n i n g , a n da p o l y i n 8p r i n c i p l e i nt h et h i r dp a r t , i u l t h o i r 舢g l i e dt l l a ts o m c t i m 酷b o r kb 船c e r t a i nt r u t hw h e nh c r e s p o n d e do b j c e t i o mw h i c l aw a sp u tf o r w a r db ys o i l f l t cj u d g ea n ds e o l o r s b u tt o ch i s t h e o r yt o t a l l yi th a db e e nl a c ko fe o m i s t e n e y ；l 譬s u g g e s tt h 砒d e m o c r a t i cc h o i c em u s tb e a c c e p t e db yt h ej u 码薛w h e r et h ec o n s t i t u t i o ni ss i l e n t , b u th eh a v e1 1 1 0d e c p 口l c a nt o s u p p o r tt l a i s 鲫嘲蛐a i mt oc o n f l l l et h ep o w e ro f j u d g e sc a n n o tr e a l i z et h r o u g hh i s o r i g i n a lu n d e r s t a n d i n g s o 戳啪e o r t c l u dt h 破b o r kw 瑟f a i lt od e f e n dh i st l 韵r y i nt h ef i r t hi r , , e s t i n u l t e db o r k st l a c o r y t h ea u o t l a o rf m d c ds o m ed i f f e r e n c e sa n d r e l a t i o na m o n go r i g i n a lu n d e r s t a n d i n g , o r i g i i i a a i s m , a n dt e x t u a l i s m s i l op o i n t e dt h a th i s t h e o r y h a sl 螂i t i v ee f f e e to nl i m i t t i n gt b ej u d i c i a l i 嘲c m o n ya n dm a i 删面矗i n g d e m o c r a c y b u t 越t h e 戳峨t i m eh i st h e o r ya l s oh 3 s om a n yl i m i t a t i o n s f o re x a m p l e ，h c n t t a e ko nm o d e mr i g h t st h e o r y ；i fw ef o l l o wh i so r i g i n a lm a s t a l l d i n gs e v e r e l yt h e c o n s t i t u t i o ni n 蛔【p 删彻w i l li o i t sa g i l i t y ；l e t t i n gt h em a j o r i t yt os o l v ea n y c o n s t i t u t i o n a lc o n t r o v e r s yb r e a c ht h el a w l _ r i n e i p l et l u i t a n y o n ec a nn o tb et h ej u d g eo f 2 当茎茎竺曼主兰垡堡兰 h i so w na f f a i r 酝 k e y w o r d s ：r o b e r ti i b o r k , o r i g i n a lu n , k n u m d i n g n e u t r a lp r i n c i p l e s , c o n s t i t u t i o n a l i n 地f p 伽肌 夯厶b 弘 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下。独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名：盔厶兰!e l 期；基立主：兰 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：蠡丛垒导师签名：皂乙些霆日，期：丝丑绍丝论文作者签名：拯丝丝导师签名：q 乙丛刍日，期：纽二绍丝 山东大学焉j ：学位论文 前言 当前宪法学研究还多停留在价值宪法学、规范分析宪法学与社会宪法学的研究层 砸上，宪法解释学还没有成为一种学术主流由于起步晚以及没有司法性质的宪法解 释等制度因素，。我国目前对宪法解释理论的研究尚处于初步阶段”m 有关宪法解 释的专著只有山东大学范进学教授的宪法解释的理论建构 ，其他学者多是在宪法 著作中专列一章对宪法解释问题进行一般性的介绍从1 9 9 0 年至2 0 0 6 年有关宪法解 释的学术论文仅有数十篇。所幸宪政实践对宪法解释理论的需求，已经吸引越来越多 的有识之士对这一课题进行更进一步的研究自1 9 8 2 年宪法颁布实施以来，在解决 社会利益、价值冲突的过程中我国主要依赖于宪法修改的方式，没有启动过法学理论 意义上的宪法解释权重“修改型模式”，轻“解释型模式”是目前我们解决宪法争 议与矛盾的基本特征而频繁修宪使宪法的权威性倍受质疑。最高法院历次司法解释 中确立的审判程序中不援引宪法的惯倒，更使得理论中法律效力至高无尚的宪法被轻 视的称为。闲法”宪法的稳定性关系到整个国家政治经济生活的安定，原则性的宪 法必须通过灵活的解释才能在维护宪法稳定性的前提下不断适应社会生活的新发展。 宪法本身的重要地位和作用使得宪法解释比起一般的法律解释而言更需要精深的理 论支持 美国无论是在宪法解释实践还是理论研究活动中都取得了举世瞩目的成就。鉴于 我国宪法解释理论研究现状，在理论研究的初步阶段我们可以通过对美国宪法解释理 论的研究与分析获得大量有价值的信息美国宪法解释的理论史，几乎就是原旨主义 者和非原旨主义者的争论史。要想对美国宪法解释理论的概貌有所了解，不能不以原 旨主义为基本的着眼点口r o b e r ti tb 0 r k 被誉为美国当代宪法解释理论界最富影响 并最具有智识权威的司法限制的拥护者，本文就以研究他的原初理解理论为基点，对 原旨主义这一学派的基本思想进行深入的理解与分析作者在对r o b e r ti tb o r k 的 原初理解理论进行研究时主要参考他的畅销书籍t h et e m p t i n go f 删韶劢e p o l i t i c a ls e d u c t i o no ft h el a w ；有关原旨主义与非原旨主义之争的论文集 i n t e r p r e t i n gt h ec o n s t i t u t i o n ：t h ed e b a t eo y e ro r i g i n a lt i n t e n t ；在对博克的 。范进学；宪法解释的理论建构 ，山东人民出敝牡2 0 0 4 年敝，第0 页 o 张翔：美国宪法解释理论中的鲰旨主义，。戴山东社会科学 2 0 0 5 年第7 期 山东大学磺士学位论文 理论进行评价时主要参考德沃金的认真对待权利 自由的法对美国宪法的 道德解读 。波斯纳的超越法律 以及在美国西北大学的网站上查到的相关英文论 文此外，与原旨主义理论有关的宪法理论、司法理论方面的书籍也是参考资料的一 部分，例如西尔维亚斯诺维斯的司法审查与宪法 ，克里斯托弗沃尔夫的司 法能动主义 ，朱瑞祥的美国联邦最高法院判例史程，詹姆斯安惨著的美国 宪法判例与解释 等 山东大学硕士学位论文 一、罗伯特博克提出原初理解理论的原因 罗伯特h 博克( r o b e r ti tb o r k ) 毕业于芝加哥大学并获得法律学士学位，并且 曾在美国海军陆战队服役他是一个律师事务所的主要合伙人，并且和著名的公法教 授亚历山大m 贝克尔( a l e x a n d e r 虬b i c k e l ) 一起在耶鲁法学院讲授宪法性法律 o 被里根总统提名为联邦最高法院大法官之前担任联邦副检察长，并且担任代理首席 检察官和哥伦比亚地区巡回法院上诉法庭法官他同时还是华盛顿的美国企业协会法 律研究所的约翰_ 奥林学者( j o h n 也0 1i ns c h o l a r ) 。博克既有深厚的学术背 景，又不缺乏实践经验，在很长一段时间里。他是评判司法审查理论和实践的领军人 物”， 被誉为美国当代宪法解释理论界最富影响并最具有智识权威的司法限制的拥 护者他的原初理解理论是针对制宪者的原初意图( o r i g i n a li n t e n t ) 在宪法解释 中的地位，以及现代司法权扩张后有可能引起司法霸权的阀题而提出的在美国1 7 8 7 年宪法颁布二百周年纪念臼前后，从学术界到出版界，从最高法院大法官到司法部长， 围绕着宪法解释的正确标准或者方法问题展开了一场激烈的争论1 9 8 5 年7 月美国 前司法部长爱德文密斯( e d w i n e s ei i i ) 在向美国法院学会做演讲时，声明支 持原初意图法学( aj u r i s p r u d e n c eo fo r i g i n a li n t e n t i o n ) ，因此引发了一场关 于宪法解释的正确标准的争论。密斯认为只有宪法条款和制定法的原初含意 ( o r i g i n a lm e a n i n g ) 为判决提供唯一可靠的指导返回这个法理学标准将有助于把 联邦司法权，特别是最高法院，限制在它的正确的和适合的角色范围内三个月后， 布伦南( w i l l i a mj b r e n n a n ) 大法官重新陈述了受到密斯及其保守派支持者批评的 宪法解释观念，并且主张：将解释限制在恢复原初意图范围内既是不切实际的又是不 适当的。 重新评估原初意图价值和缺点的活动被带到公开领域，吸引了来自不同行业的 人，包括历史学者，法官，参议员，新闻界的评论员等等。发生在宪法周年纪念前后 的论战，迄今为止尚未结束它并不仅仅是一个仪式性的全国大讨论。而是美国人在 公开讨论中发现法律和政府缺陷的自由的体现，又将会对美国式共和的未来产生深远 m 宪法性法律( 螂咖m o i 山l a w ) 指法官通过审爿制定的有法律效力的规则，不同于1 7 1 5 7 年宪法( o m 鲥n 1 6 哪) 原文 。r o b i n h 跏一【t h e t e m p t i n g o f a m e r k z ：廿| cp o l i f i c a l ，e d u c t i o oo f n - c l a w , b y s i m o n t 鼬岫_ t h e l 州雕 g c n c 艮n c h o l ，j r b o r k sd i l c m m lv i r g i n i al a wr c v i c w , m a r c h , ( 1 9 9 0 ) 3 3 7 。如蛔弘嘶g t h e c m m i m t i o n ：t h e d e b 出o v a e c i s i a a lh m ：m , 。曲。d b yj i c kn p a t e 嘣1 9 9 0 ) 3 3 山东大学爱士擘位论文 的影响o 主张宪法解释应该以制宪者意图为唯一或者最重要标准，法官应该坚持司 法克制将有争议的宪法问题留给民主多致派去解决的理论被称为原旨主义 ( o r i g i n a l i s m ) 口相反，坚持司法能动主义( j u d i c i a la c t i v i s m ) 的人则认为时 过境迁，制宪者最初的意图与其他解释因素相比并不具有更重要的地位，法官的责任 是通过将抽象的宪法保障加以具体化的权力促进个人权利的发展。博克在这场争论 中，对保守派诉诸原初意图理论的发展产生了无人能及的重大影响。他对后来的原旨 主义者的信仰，至少有两方面的影响：首先，博克批评最高法院的很多现代判决违反 7 麦迪逊最初的宪法设计，法官们反映的只是他们自己的偏好，因此篡夺了本应属于 民主大多数通过他们选举的代表而行使的权力其次，博克对作为现代权利观发展标 志的宣布宪法性隐私权的g r i s w o l dv c o n n e c t i c u t 案，以及扩张第一侈正案对言论 自由的保护的判决进行了批判他清楚地表达了主要的原旨主义者的论点，即法官没 有创造或合法化宪法中没有提及的新权利的正当理由”。 博克被里根总统提名为最高法院法官候选人一事将宪法解释标准之争推向高潮 里根总统明确表示，提名博克正是为了击退当时司法能动主义对联邦最高法院的控 制改变最高院的判决倾向因此，博克能否成为大法官甚至代表了美国民众对他所 持的宪法解释理论和司法哲学的态度。与事先的预测相反，博克被参议院以绝对多数 击败。o 德沃金( r o n a l dd w o r k i n ) 认为博克的失败表明了美国拒斥里根期望通过博克 提名而能将之具体实现并巩固捍卫的哲学囝此后博克写出美国的诱惑 一书，全 面展示他的原初理解理论，为他的失败做辩解他在书中写道：。自由派在公开的政 治活动中，有计划地通过公意投票影响参议员，有组织地曲解我的学术著作和审判纪 录，必须要提的还有使用最为有害的多样化的种族和性别政治见解。”o 博克认为他 的失败并不表示作为宪法解释正统思想的原旨主义已经日落西山，只是类似宗教中 。异端”的自由派靖英正在侵蚀这个传统。虽然博克任命过程中左翼团体使用了政治 o i n t e g p r e c i n gt h ec o n s t i t u t i o n ：t h ed c b - ko v e r 耐g h l i ii n t e n t , e d i t e db yj a c kn r m v e ( 1 9 9 0 ) 5 关于这场争论的焦点 目题。参见i | j 【进学t 美国宪法解释t 。麦迪逊两瘫。之渭解 ，曩法律科学 2 0 0 6 年第6 期 关于鲰意主义( 另译为原旨主义) 的摹本问愿，包括基本主张、理论基础置疑与批评等见张翔- 荧固 宪法解释理论中的募旨主义，戴山东社会科学 2 0 0 5 年第7 期 o i n t 州w c t i n g t h e c o n s l i r e t i r e ：t h e d d m m o v e r o d l g i h a l i n t e n t , e d i t e d 蚵j e k n r a l c o v e ( 1 蜘坶 勘为此0 i 发r 关于大法官任命标准是否发生转向的讨论。有学者认为以博克为标占标准转为强调被提名者的社 会和司法哲学不认为标准变化的人主张博克独特的任龠归因于他自己的特殊性或者他象征的政治环境t 这 在任命程序中是常见的他们主张，相关的参与者感到重要的时候，一个关于司法哲学和宪法解释的清楚地辩论 成为确认斗争可按受的一部分详见f r a n kg u l i u z z ai ，d a n i e lj r e a g a n d a y i dm b - m m 。a a r - c 峨c o m p c u m 斜, a n dc “z s z i m t i o m d i s m ：d i dt h e 姒n o n t i | l a t i o nr 印删- f u n d m n e n u ds h i f ti nc o n f i m u g i o no i h i a ? m l w q u l a wr e v i e ww i n t e r ( 1 9 9 2 ) 4 0 9 , 4 3 7 参见德沃金：自由的法一对美田宪法的道德解读刘哥君译上海人民出版社2 0 0 1 年鼠第3 9 7 页 or o b e r t i l b “k t h o t a n p t i n g o f a n m i a l ：t h c p o l i t i a d s c x h c t i o n o f d g l a w ，b y s i m o n s d m s g r ( 1 9 坦 山东大学磺士学位论文 斗争中固有的令人厌恶的手段，然而博克在听证会上表现出与以往著作中坚定立场不 同的动摇，以及他的原初理解理论本身的缺陷，才是他个人失败的根本原因本文将 从介绍博克原初理解理论的具体内容入手，然后通过分析反对者的批判和博克本人的 回应进一步深入地了解他的思想，最后站在旁观者的立场上对他的理论进行评价 i l i 东大学爱士学位论文 博克宪法解释理论主要内容 博克的宪法解释理论包括两个主要命题：其一，他认为要想合法地解决麦迪逊两 矮，正确她行使司法权，就要在作为宪法判决理由的原则的来源( d e r i v a t i o n ) 。界 定( d e f i n a t i o n ) ，以及适用( a p p l i c a t i o n ) 等三个方面同时做到中立才能实现其 二，只有他的原初理解理论可以在以上三个方面满足对原则中立性的要求具体说来， 其理论主要体现在以下三个方面： ( 一) 中立原则 。解释主义( i n t e r p r e t i v i s m ) 。和中立原则( n e u t r a lp r i n c i p l e s ) 是现代宪法 性法律的两个最主要的理论，它们试图通过限制法官的判断力以确保法治的实现。根 据解释主义，法官审理案件必须与制定者的意图相一致。中立原则理论要求法官审理 案件以这样的一般原则为基础，即法官负责在所有相似案件中一致地适用这些原则。 。无论是对制宪者意图的强调。还是对中立适用原则的重视，县的都在于限制法官投 力这是因为，在美国宪政模式中存在着一个。反多数难题”( c o u n t e r m a j o r i t a r i a n d i f f i c u t y ) ，又被称为。麦迪逊两难”( m a d i s o n i a n ) o 麦迪逊两难源自马伯里诉 麦迪逊案中确立的司法审查权，并且由此而得名。所谓的难题是指，这种权力既维护 以多数主义为原则的民主政治，同时又反对多数人侵犯少数人的宪法权利。它不否认 在社会生活的绝大多数领域，多数派的决定必须被遵守，但同时又假设在生活中的某 些领域多数派不应该享有控制权，否则就会变成多数人的暴致，同样是不民主宪法 传统的解决办法是。当多数人控制社会的自由和少数人的自由发生冲突时，由联邦法 院的法官根据宪法的规定，裁决哪项立法是合宪的，哪项是违宪的合宪的立法意味 着多数派拥有控制权，而违宪意味着少数派在该领域享有个人自由这样的一种宪致 模式，从表面上看使联邦法官位于宪法之下立法权之上特别是联邦最高法院的九 位大法官，只要是进入司法程序由他们决定的案件，就没有其他的机关或者程序予以 。解释主义是较早使用的一个术语而原旨主义是比它更淆膏的一种表述在当前著述中比曹者更常用，因为它 蠢调的目焉足骧韧寇翻在宪法解释中的角色即以制宪青的意图为权戚的解释埘素 9m a r kv t u s h n c t f o l 胁g l k r u b l i n d d 眦a c # i t i q o f i n t c r l m 蚵v b m m d n 酬岫h - v l a w r a i 。- f 曲n i b 叫1 3 他1 o 反多蠡难题最早是由耶鲁大掌法学教授壤克尔( i “曲d 贯b i c l w i ) 在1 9 6 2 年承鬣的t h e l e u t 璜哪聊哪& - 一书中提出来的，他把由非选举的法古所进行的司法审矗如何| j 多数主义相协调的闩题概括为 。堋橱m 呻耐t 蛐d i m c m y 虽然他斥：是第一个关注司法审查的反民主问题的人但却由他把该问愿作了最早 的括见鼓进学l 美国宪法解释i 。麦追避两难。之消解) 一文中的注释2 ，t 法律科学2 0 0 6 年第6 舅 山东大学磺士学位论文 制约这样在解决了麦迪逊两难之后的问题是：民主社会中。最终的权力不掌握在人 民的多数派手中。而被几位不对人民负责的终身制大法官所控制，那么这种权力合法 性的必要条件是什么? 博克在中立原则以及第一修正案的一些问题) 一文中的回答 是法官必须严格地遵守中立原则 博克赞同w e c h s l e r 的中立原则对法院和判决的要求，即。法院不能成为一个赤 裸的权力机关意味着它的判决必须受原则的控制法官对他支持自己判决所信赖 的原则有着真诚地信仰。而且必须至少在这种程度上信仰判决理由的妥当性，即他准 备将它们适用予以后不能够被公正地做出区别的案件”m 然而，博克认为已经达成 共识的中立理论，仅仅强调原则的适用。通过一种常常被司法克制( j u d i c i a l r e s t r a i n t ) 的支持者力劝的战术，而达到中立适用的要求是很容易的那就是将原 则陈述的过于狭窄，以至于在将它适用于所有它所涵盖的案件时不会产生困难但是 那样基本上不解决问题。它并不能保障法官不会强迫他人采纳他自己的价值”o 为了 说明司法克制解决问题的方式行不通，以及原则的来源和界定对于限制法官的权力而 言同样重要，博克分析了格里斯沃尔德诉康涅狄格州( g r i s w o l dv c o n n e c t i c u t ) 的 判决。格案推翻了康涅狄格州即使是已婚夫妇使用避孕用具也构成犯罪的法令假 设我们认为该判决的原则是这样的一个陈述，即政府不可以干涉任何私下进行的行 为，我们连该原则的可疑的由来( o r i g i n ) 都不需要追问，因为我们立刻就知道法院 不会中立地适用它。我们可以确信地预言法院不打算在小前提成立时，滥用宪法而保 护吸食海洛因或者性行为。” 此处完整的三段论为：( 1 ) 大前提：宪法不干涉私下进 行的行为( 2 ) 小前提：吸食海洛因和性行为是私下进行的。( 3 ) 结论：宪法保护私 下进行的吸食海洛因和性行为然而如果该案将原则陈述地如此宽泛，很显然即使当 小前提( 私下进行) 成立时。也会有很多不适用的情形出现这样同样是私下进行， 避孕得到了保护，而吸毒等行为却不行，也就意味着。政府不干涉私下进行的行为” 这一原则没有被中立的适用 为了确保中立适用，司法克制的解决方式是将原则重新构造陈述为“政府不能禁 止已婚夫妇使用避孕用具”博克认为中立界定的问题就出现在这里。为什么这个原 则只能扩展适用于已婚夫妇? 为什么不是所有类型的性行为，而只包括避孕用具的使 。b o r k n e u t r a l p r i n t i p i 嚣：f i r s t a m d 瑚t p r o b l e m s , i n t e r p r e t i n g t h e c o n s t i t u t i o n ：t i m d 曲岫c o v c g o r i g i n a l i n u m t , e d i t c db yj a c kn r a k o v e , 1 9 9 0b yn o 咖u n i v e r s i t yp r e s s 1 9 8 口b o r g n e u t r a l p r i n c i p l e s ：f i r s t a m e n d m e n t p r o b l e m s , i n t c r p r c t i n g t h cc a m s f i t u t i o n ：t h e d e t m c o v e r 鲥面n e m t e n t , e d i t e db yj a c kn r a l c o v e , 1 9 9 0b yn o r t h e a s t e r nu n i v e r s i t yp r e s s , 2 0 2 b o r k n e u t r a l p r i n c i p l e s ：f i r s t a m e n d m e n t p r o b l e m & i n t c r p 碱i n g t h ec o n s t i t u t i o n ：t h e 酗略。惯耐g i n 柚 i n k n 甜i e db yj a c kn r 蚰【叶氐1 9 9 0b yn a 咄日糙啪u n i v e r s i t yp l 嚣1 9 & 7 山东大学磺士学位论文 用? 为什么不是所有种类的行为，只是性? 来源中立的问题也出现了t 是什么理由能 够证明在这个领域里对于立法机关的任何限制是正当的? 任何一条可能被陈述的原 则的起源在哪里? ”回一连串的追问引出了博克中立原则的最终观点。他用一种抽象 的方式表明，中立原则对于法官的要求，那就是。首先，他必须证明为什么x 原则适 用于案件a 和b 而不适用于案件c ( w e c h s l e r 教授的要求) 接着，还要解释为什么 原则被界定为其范围只涵盖案件a 、b 的x ，不是更狭窄一些而只涵盖案件a ，或者更 宽泛一些而同时涵盖案件a 、b 、c 。最后，需要解释为什么x 是一个正确的限制多数 派权力的原则。”o 至此，博克将仅仅强调适用的中立原则，发展为一种同时在来源， 界定，以及适用这三个方面都对法官做出要求的理论法官权力的合法性，麦迪逊两 难的合法解决方式，都依赖于法官对原则的来源，界定以及适用的中立性的坚持接 下来的问题是，有没有一种理论可以引导法官同时实现三种中立。博克的答案是原初 理解，他认为只有原初理解理论是正确的解决中立问题的司法哲学和宪法解释进路 ( 二) 原初理解的含意、来源及理论基础 第一，原初理解的含意。原初理解理论涉及到两个问题；一个是谁的理解有资格 成为原初的理解? 另一个是从哪里寻找原初的理解? 对于第一个问题，博克的答案是 批准者的理解，并且与制宪时代公众对字词的理解保持一致。博克曾经使用过这样的 术语一一宪法批准者的理解( t h eu n d e r s t a n d i n go ft h er a t i f i e r so ft h e c o n s t i t u t i o n ) ，但是正如他自己在美国的诱惑 一书中提到的那样，“这其实是一 种速记的公式，因为批准者自己所理解的正在制定的东西，必须与那个时代的公众对 字词的理解相适应”o 博克强调规则具有独立于人们欲望之外的意思法令和宪法都 只能通过既定的程序来修改或废止，法官无权改变。当立法者使用字词的时候，形 成的法律是那些字词的通常含意假设国会制定法律将自动步枪的出售宣布为非法， 并且在参议院以5 l 比4 9 的票数通过这项法律没有哪个法庭会因为多数当中的两个 参议员作证说，他们真正地打算只是禁止那种步枪的使用就推翻有罪判决。他们说的 是出售，则出售就是被禁止的。”o 对于第二个问题博克的回答是“法律是公开的法令秘密的保留或者秘密的意图 一文不值有价值的是用于宪法的字词在那时是怎样被理解的于是原初的理解表现 ：星 哪 哪娜 = 一 l l 怒= 黜喇觚l l舞怒慧僦 一一一一一 囊勰凇湍螂n 懈n 阻随黑嚣嚣僦溅 -毯-罄慷哪岍震裟啦岫裂矗茹一 耋亳差专盅 删时删时州州黼拦 山东大学颤士学位论文 在被使用的字词和二手资料当中。例如批准会议中的辩论，公开的讨论，报纸中的文 章，当时使用的字典以及其他类似的文件这样一种通过宪法原文的用语以及历史 资料对宪法进行解释的方法，与博克对理解的客观性的追求是有冲突的。宪法原文的 确具有独立于人们意志以外的相对确定的含意，然而博克却不能保证从他列出的一长 串历史材料清单中寻找出来的是客观意思而非主观意图例如宪法批准大会上的辩 论，按照博克自己所举的出售步枪的倒子，由于这种先前的辩论也只是参加会议的代 表尚未被确定为法律的一种主观意图，明显和宪法原文不同制宪时代公众的理解也 就是古代宪法读者的理解，而要求今天的法官( 读者) 读出古代读者的理解，这种难 以解决的哲学问题，使得博克的原意理解并不比其他的原意主义者遭受更少的置疑 这里仅举一例说明历史资料中的意图难求，关于原初理解是否可知的全面分析将在文 章的第三部分进行 第二。原初理解的来源。博克的原初理解理论源自对宪法规定的政府结构的分析 通过对费城制宪会议上赋予法官政策制定角色的尝试，以及汉密尔顿在联邦党人文集 中的描述，他认为原初理解理论是从宪法政府结构中得出的必然推论他说；。这个 国家的创立者对政体的最确定的意图并不是要赋予法院一个政治角色经过修 正、扩大而最终成为美国宪法的弗吉尼亚代表团的提案中，包括这样的一个计划：新 的立法机关由一个设置了否决权的复审会议控制，会议由行政人员和适当人数的联邦 法官组成”o 博克通过这样的事例，说明了法官在美国的法律传统中的角色是中立 地适用由其他人制定的法律。要确保中立地进行判断，就应该避免因为参与到法律的 形成过程中而形成不公正的倾向性。而一个行使司法判断权的法官是不应该逾越宪法 的限制而去创造新的权利的接下来，博克找到了汉密尔顿在联邦党人文集中的精确 描述，作为制宪会议意图的证据。那段经典的表述是“法院从它自身作用的性质来看， 将总是宪法赋予的政治权利的最小威胁：因为法院骚扰或者损害它们的能力将会是最 小的”。在这里的政治权利，是指民主自治的权利，也就是多数人统治的民主权利 制宪时期普遍达成的共识是，在政府的三种权利当中司法权是最弱小。最不可能损害 民主权利的公权力这就证明了，立国者对法官角色的理解是散仅对他人制定的 法律进行解释，除此以外几乎没有什么权力这两个证据说明了，立国者明确的意图 是将司法权视为一种判断的权力。他们理想中的司法权与立法权、行政权相比是很令 h 眦t h e t e m p t i n g o f佻p o ! i t i c a l s e d 蜘o f t h e 嘶，b ys i 嘲s c h s t e r ( 1 9 9 0 ) f 4 4 o r o b e n h b o 叱t h e t e m p t i n g o f a m c r i c a ：伽p o l i t i c a ls e d u c t i o n o f t h e l a w ，b ys i m o n 应s c h u s t e r ( 1 9 9 0 ) 1 5 4 。r o 七c n i t b o | k 1 1 k t n n p t i n $ o f a m e r i c a ：1 1 l c p o l i t i c a l s e d u c t i o n o f t h c l a w b y s i m o n 盎s c h u s t 玎( 1 9 9 0 ) 1 m 9 山东大学磺士学位论文 人放心的不仅如此，还要通过终身制以及对法官薪俸的保证来弥补他们柔弱的本性 因此。博克认为。宪法的正统不支持的事情是，一个这样的法官，他自主决定何时将 怎样制定一个全国性的政策，何时在什么程度上他将替代行政官员和立法者成为我们 的长官没有别的宪法性判决的方法可以将法院限制在一个既定的权威范围内 从而阻止那些可能从根本上改变美国式共和设计的人对于权力的僭越原初理解的哲 学因此是从宪法字面上看显现出来的政府结构里得出的必然推论。”d 这样看来，博 克的原初理解理论来源于对美国宪法结构的分析，以及对立国者关于司法权性质的观 点盼解读也就是说，博克宪法解释理论的基础是宪法中确立的三权分立与制衡 第三，原初理解的理论基础博克主张只有原初理解理论是对宪法正统的维护， 而美国式共和设计的民主自治和人民自由的实现除了仰仗权利法案以外，更重要的是 三权分立与制衡的政府结构形式，法官只有按照原初理解的方法去审理宪法案件，才 能保证法官的角色与司法权在政府结构中的位置相适应关于权力分立与制衡的具体 做法，博克同样是在宪法原文中寻找依据，他说“美国人自由的基础存在于共和国的 结构之中这一结构的主要特征是，通过联邦政府的权力分立以及对联邦权力的限制， 来维护各州在相当大的程度上享有的自治权联邦权和自治权都是由宪法赋予的从 历史的角度看，这些分散的权力与权利法案本身差不多，可能在更大程度上保证了我 们的自由”。美国宪法分别在第一、- - 、三章将立法权，行政权以及司法权赋予不 同的部门掌握。除了简单的分立以外，制衡才是美国共和设计最精彩的部分 权力制衡是通过不同的部门分享同一种性质的权力来实现的“正如采用宪法的 那些人承认和打算的那样，当权力被共享时，宪法通常会说清楚这一问题。例如总统 和国会分享的权力，宪法详细说明总统可以否决一项由国会通过的法令，并且国会有 权通过上、下两个议院均为三分之二以上的多数票再废弃总统的否决权类似地，总 统可以签署条约。但是它们必须经由参议院三分之二以上票数批准才能生效。行 政权对立法权的干预，以及立法权的反抗，都能在宪法原文中找到依据，惟有法官分 享立法权或者行政权在宪法中甚至连一点模糊的暗示都没有因此，博克得出结论： 。计划中联邦法院的作用是适用那些从别人手中递过来的法律。法官最大的职责是维 护宪法的设计”回也就是说，宪法没有规定的时候，法官必须将问题留给民主的多 数派，接受他们的统治。宪法停止的地方立法者可以创造更多的法律，但是法官必须 ：r o b c r t h 8 0 r k , m t e m p t i n g o f a m e r i c a ：m p o i i 酬s e d u c t i o n o f t h e l a w ，b y s i m o n s c h u s t e r 0 9 9 0 ) 1 5 4 , 1 5 5 ：r o b e r th b o r k , n ct e n t p t i n go f a m e r i c a ：n ep o l i t i c a ls e d u c t i o no f t h el a w ，b ys i m o n s c h u s s ( 1 9 9 0 h r o b e r t h 8 0 r k , 恤t e m p t i n g o f a m e r i c a ：mp o l i t i c a ls e d u c t i o n o f t h c l a w ，b y s i m o n s c h u s t e r 0 9 9 0 h - r o b e r t l 4 b o 血n - c 删鸣o f a t o m c a ：m p o l i t i c a ls e d u c f e n o f t h e l a w ，b y s i m o n s c h u 螂1 1 9 9 0 h 山东大学硕士学位论文 停下来拥有司法审查权的法院，在理论上应该扮演的角色是根据宪法，通过限制多 数派的立法权，来维护宪法已经明确留给个人或者州进行自我管理的自由然而现 在立国者无法预料到的情况是，由于某些宪法条文过于抽象( 特别是那些规定人民基 本自由的权利法案以及第十四修正案的过于宽泛的平等保护条款) ，使得法官在将它 们适用于具体案