（法学理论专业论文）迁徙自由的法理探析.pdf

北方工业大学硕十学位论文 摘要 迁徙自由作为公民的一项基本人权，为各国宪法、法律以及国际性人权 文件广泛接受。我国1 9 5 4 年宪法赋予了公民迁徙自由，但1 9 5 8 年的中华 人民共和国户口登记条例使我国公民从实质上丧失了迁徙自由，此后的三 部宪法均未予以恢复。随着我国市场经济的建立和发展，人们对权利的要求 日益迫切，限制迁徙自由已经不合时宜，赋予公民迁徙自由不仅是必要的， 也是可行的，通过宪法、法律规定和各项制度的完善，我们相信迁徙自由这 一应然权利，将会在不久的将来成为法定权利，并逐步成为现实权利，因此， 研究迁徙自由权具有重大的理论和现实意义。 全文共分四个部分：第一部分，迁徙自由的概述。迁徙自由包括广义的 迁徙自由和狭义的迁徙自由，本文仅讨论狭义上的迁徙自由，阐释了迁徙自 由的三个要素：意志、行为和权利，继而探讨了迁徙自由的法律性质。第二 部分，分析了迁徙自由的历史演进。分别从作为自然权利的迁徙行为，对迁 徙自由的法律确认和迁徙自由在我国的历史变迁及原因分析三个方面进行了 论述。第三部分，迁徙自由的法理思考。首先，从人权的角度分析了迁徙自 由作为一项基本人权的正当性问题。其次，从经济的角度分析了迁徙自由与 资源的优化配置的关系。第三，从政治的角度阐述了迁徙自由与身份社会和 契约社会的关系。最后，简要分析了迁徙自由的文化传承意义。第四部分， 迁徙自由在中国的发展趋势。本部分从在我国确立迁徙自由的必要性和可能 性入手，分析了确立迁徙自由的原则和价值取向，进而提出了在我国迁徙立 法的初步设想。 本篇论文综合运用了宪法学、法理学、比较法学以及人权等方面的理论， 并运用了价值分析法、比较分析法等多种研究方法，对迁徙自由权做出了一 个较为全面、系统地分析和阐释。同时还运用了宪法学和历史学的资料阐述 了迁徙自由权在我国宪法中从有到无的历史变迁及其原因所在。在迁徙自由 的法理思考部分，笔者选取了人权视角、政治视角、经济视角及文化视角进 行分析，希望能在这部分有所创新。 关键词：迁徙自由，人权，市场经济，户籍制度 北方丁业人学硕+ 学位论文 j u r i s p r u d e n c ea n a i y s i so nf r e e d o mo fm o v e m e n t a b s t r a c t a sab a s i ch u m a i ld 曲te 1 1 t i t l e dt oc i t i z e l l s ，m e 贰e d o mo fm o v e n l e l l th a s b e e na c k n o w l e d g e db yt h ec o n s t i t u t i o n s ，1 a w so fe a c h c o u l l 仃y a sw e ua s i n t e m a t i o n a lh u m a r ir i 曲t st r e a t i e sw i d e l y i n19 5 4t 1 1 ec h i n e s ec o i l s t i m t i o n 铲a n t e dc i t i z e n st h e 缸e d o m o fm o v e m e n t ，b u tt l l er e s i d e n c er e 舀s 仃a t i o no ft h e p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ai n 19 5 8v i r t u a n yd e p r i v e dc l l i n e s ec i t i z e n so ft h e f k e d o mo fm o v 锄e n ts i n c et h e nt h ec h i n e s ec o n s t i n l t i o nh a s n tr e s u m e di t w i t l l t t l ee s t a b l i s h m e l l t 锄dd e v e l o p m e l l to fm m r e te c o n o m yi nc h i n a ，t h ep e o p l ea r e u r g e l l tt 0r e q u e s tr i 曲t sd a yb yd a y ，t h el i m i tt 0 舶e d o mo fm o v e m e l l tw a sa l r e a d y o u to ft i m e ，伊a 1 1 t i n gt h e 疗e e d o mo fm o v 锄e i l tt ot h ec i t i z e i li sn o to n l y n e c e s s a b u ta 】s oj sf e a s i b l e ，w eb e l i e v e dt h e 丘e e d o mo fm o v e i l l t ，a s a s u p p o s e dr i 曲t ，w i l lb e c o m ea1 e g a ld 曲t i nt l l en e a r 如t l l r et l l r o u 9 1 1m e c o n s l l i 】 1 i r i a t i o no fc o n s t i t l l t i o n ，t h e l e g a l1 1 l l ea n de a c hs y s t 锄，a i l db e c a m ea r e a l i s t i cr i 曲t 伊a d u a l l y t h e r e f o r e ，t h er e s e a r c ho f 舶e d o mo fm o v e m e n tr i 曲th a s t h es i 朗m c a i l tt h e o 巧a 1 1 dp r a c t i c a ls i 印i f i c a l l c e t l l ep a p e rd i v i d e sf o u rp a n s ：f i r s tp a n ，i ti sm eo u t l i n et o 舶e d o mo f m o v e m e n t t h ef e e d o mo fm o v e m e n tc a nb ec l a s s i f i e di n t of k e d o mo f m o v e i n e n ti nb r o a ds e n s ea n dn 糊ws e n s e ，t h i st h e s i so n l yd i s c u s s e sf r e e d o mo f m o v e m e n ti i lm en a r r o ws e n s e i th a se x p l a i n e di t st h r e ee s s e n t i a lf a c t o r s ：w i l l ， b e h a v i o ra n dr i 出；a n dd i s c u s s e di t s1 e g a ln m t h es e c o n dp a r t ，w eh a v e 柚a l y z e dh i s t o c a l e v o l u t i o no ft h e 仔e e d o mo fm o v e m e n t i nm i sp a r t ，w e e la _ b o r a t et l l r e e a s p e c t s ：t 1 1 em i 伊a t i o nb e h a v i o r a san a t l l r a l d g h t ，l e g a l c o n 丘n n a t i o nt ot h e 疳e e d o mo fm o v 锄e n ta n dt h e1 1 i s t o r i c a lv i c i s s i n l d ea 】f l dt h e f e a s o na b o u t 丘e e d o mo fm o v e m e n ti no l l rc o u n t 巧；t h et h i r dp a r r t ，j u r i s p r u d e n c e 锄a l y s i so n 丘e e d o mo fm o v 锄肌t f i r s t ，w ea n a l ) ，z et l l ev a l i d i t ) ro fm e 舶e d o mo f m o v e l l l e i l ta sah u m a i lr i 曲t n e x t ，w ea n a l y z et h er e l a t i o n sb e 帆e e i l 骶e d o mo f m o v 锄e n ta n dt l l er e s o u r c e so p t i m i z e dd i s p o s i t i o n t l l i r d ，w ee l a b o r a t em e r e l a t i o n sb e 帆e e i l 丘e e d o mo fm o v e m e n ta 1 1 dt h es t a t u ss o c i e t ya n dm ec o 纳阻c t s o c i e 吼f i n a l l y ，w ea n a l y z et h ec u l t u r a l i i l l l 甜t a n c es i 印i f i c a i l c eo f 舶e d o mo f m o v e m e n tb r i e f l yt h e 南u r t hp a r t ，t 1 1 e 协。1 1 do fd e v e l o p m e n to f 能e d o mo f 2 i 艺方：f 池大学硬学位论文 m o v e m c n ti nc 1 1 i n a f r o mm en e c e s 8 i t ya n dp o s s i b i l i t ye s t a b l i s l l i n gt h e 骶e d o m o fm o v 蹦e n ti no u fc o 惋t w e 勰采y z e 埘n c i p l e 黼d 啦ev a l l l e 砥懿t a t 主o nw 毯浊 a f ee a b l i s h 主n g 蠡e 硝o mo fm o v e m c 薹l t ，圭h e 芏lp r o p o s e 专：kl e 酉s l a t i o np r e 王i m i n a f y i d e ai no u rc o u n t r y t h i s p a p e r h a su t i l i z e d m a n yt h e o 矗e s w h i c hi n c l u d e c o n s t i t u t i o n ， 如基s p 撒d 魏e e ，趣p 鑫搬l i v el a 强a sw e l la s 毳毽掇鑫魏矮醇t s ，a n d 蠹鑫s 哦i l i z e d 囊ev 赣l 毽。 a n a l ”i cm e t h o d ；t h ec o m p 撕s o na n a l ”i cm e t h o da i l dm a n yl ( i n d so fr e s e a r c h t e c “q u e ，a n a l y z i n g a n d e x p l a i l l i n g t h e矗e c d o m e x p 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友王些盍堂可以将学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编 学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名： 靳羡秧 导师签名： 签字日期：如。踔s 月彦日 签字日期： 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 北方工业人学硕十学位论文 引言 迁徙自由权是现代法治国家公民应当享有的一项基本人权，也是近现代 民主宪政条件下公民的一项重要宪法权利。在国际公约、各国宪法和其它法 律中有着广泛的规定。在我国，新中国成立后，由于种种原因，迁徙自由权 经历了一个由肯定到完全否定再到一定程度默认的过程。我国1 9 5 4 年宪法规 定公民享有迁徙自由权，但是紧随其后的中华人民共和国户口登记条例 的颁布施行使得该项权利在宪法中形同虚设，公民的迁徙自由权不仅没有得 到切实有效的保障，反而受到了严格的限制。此后的1 9 7 5 宪法中取消了迁徙 自由权，1 9 7 8 年宪法和1 9 8 2 年宪法均没有予以恢复。迁徙自由权的缺失使 中国社会形成了城乡二元结构的封闭的户籍管理模式，在农村与城市、城市 与城市之间构筑了一道难以逾越的无形屏障。这种限制公民迁徙自由权的户 籍管理制度在我国走向工业化的过程中，有一定的积极意义，但时至今日，在 历史条件已经发生重大变化的今天，限制公民迁徙自由的社会背景已不复存 在，市场经济本质上要求通过市场机制合理配置劳动力资源，要求劳动力个 体能够以独立的经济人格和自由、平等的身份进入市场，而这首先就仰赖于 通过迁徙自由以实现劳动力的自由流动。 不论社会是否认同，人口的迁徙和流动事实上己经对城市的发展起到了 不可估量的作用，并日趋成为影响经济繁荣的重要因素之一。市场经济的发 展，大规模的人口流动的事实以及政府和社会公众承受能力的增强为迁徙自 由的实现创造了良好的条件。因此充分认识当前的入口迁徙具有必然性和不 可否认的进步性，以战略眼光积极应对，做好前瞻性的总体改革部署，逐步 变革现有的一系列低效率的制度安排，促进个人和社会经济的共同协调发展， 最终实现公民自由迁徙的理想目标。 ，l 艺方工业人学硕士学位论文 1 迁徙自由的概述 1 1 迂徙自由的基本涵义 1 1 1 迂徙自由的界定 联合匡大会1 9 6 6 年通过的公民权利与政治权利国际公约对迁徒囱由 作了如下的规定：第1 2 条1 合法处在一国领土的每一个人在该领土内有权享 受迁徙自由和选择住所的自由。2 人人有自由离开任何国家，包括其本囡在 内。3 上述权利，除法律所规定并为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或 道德，或他人的权利和自由所必需且与本盟约所承认的其他权利不抵触的限 制外，应不受任何限制。4 任何人进入其本国的权利，不得任意加以剥夺。 第1 3 条：合法处在本公约缔约国领土内的外侨，只有按照依法做出的决定才 可以被驱逐出境，并且除j 在圜家安全的紧迫鳆因另有要求的情况下，应准 予提出反对驱逐出境的理由和使他的案件得到合格当局或由合格当局特别指 定的一人或数人的复审并为此目的请入作代表。 该公约对迁徙自由的规定内容全面，既包括国内迁徙岛国，也包括国际 迁徙自由，及外侨权利遭侵害时的救济；主体广泛，不仅包括该国的国民、 公民或永久性居民，也包括非本国国民即外侨。由于笔者能力有限，下文将 主要探讨国内法意义上的迁徙自嘲。 迁徙i 蓼旋。魏) 一词与拉丁语源”m i g 潮溶有关。在拉丁文中堍i 静f 扩虽有 改变住所的意思，但明确的意思是改变某人的文化环境和所处社区，这表明 其深层的文化学和社会学意义。在我国人口学界，习惯将p o p u l a t i o n m i 鼙撩硪译为人口迁移。对入团迁移的界定，广为流行的是藏廉彼得森的 定义：“迁移是一些人或集团越过一个有效距离的永久性移居。”1 可以这样理 解，人口迁移的本质特征是人的空问位置发生了改变，是人的活动跨越了一 定的距离和界线，这个界限一般以是否越过特定的行政区域或政治边界为标 准。但是仅飙空闻因素来理解，这一内涵太过宽泛，必须给以时闻因素加以 限制。就时间而言，联合国把定居一年以上的移居者视为永久性居民。据此， 从某一行政区域或政治边界迁出到另一行政区域或政治边界并连续居住一年 以上，就可以视为人口迁移。我圜民法逶则第十五条规定：“公民以他的 户籍所在的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住 所。”这里的“经常居住地”按司法解释应当理解为连续居住一年以上的居住 地。结合我国民法通则中关于住所的解释和国际上的惯例，在本文中提 杨云彦中国人口迁移与发展的长期战略武汉；武汉i i l 版社，1 9 9 4 。7 0 2 北方工业人学硕士学位论文 到的迁徙以一年为时间界线。 同时需要指出的是，迁徙行为在我国古已有之，如秦汉之时尚无流刑， 但已盛迁徙；元代定“迁徙法”：凡应徙者验所居远近，移之千里，此后，明 清基本承袭元制，这些迁徙行为都是作为对犯人及其受株连的人迁离乡土的 刑罚，在法理意义上不仅不意味着自由，反而意味着对自由的剥夺，所以这 并非本文所言的迁徙自由，另外，根据我国的法律，公民的旅行、游历、求 学、经商在国内是不受限制的，因此也不属于本文探讨的范围。 1 1 2 迁徙自由的概念 在英语中，迁徙自由有不同的表达方式，它可以从不同的角度解释迁徙 自由权所包含的内容。如当侧重于旅行、迁徙等人身自由时，趋向于以r i g h t t om o v e i i l e n t ，f 沁e d o mo fm o v e n l e n t ，r i g l l tt ot r a v e l 或f e e d o mo ft r a v e l 来表达， 在美国，则一般都用r i 出t 0t r a v e l 来表达迁徙自由；当侧重于国际迁徙自由 和免受驱逐的权利时，趋向于以r i g h tt om i 目a t i o n 或丘e e d o mo fm i 刚i o n 来 表达；当侧重于选择住所自由时，趋向于以r i 曲tt or e s i d e n c e 或f i e e d o mo f r e s i d e n c e 来表达。2 这说明迁徙自由权的内容十分丰富。国内学者对迁徙自由 权涵义的界定并无太多的争议，一般认为，迁徙自由权亦称迁徙自由、迁徙 权，有广义和狭义之分，“迁徙权是公民在符合法律规定的范围内离开原居住 地到外地( 包括国内和国外) 旅行和定居的权利。在广义上，它等于居住自由； 在狭义上指在国籍所在国领土内旅行和定居的权利。”3 笔者认为广义上的迁 徙自由是指公民在符合规定的范围内，自由的离开原居住地到外地( 包括国 内、国外) 旅行、定居、择业、受教育等方面的权利。而狭义上的迁徙自由仅 指公民在国籍所在国领土内自由旅行、定居、择业、受教育等方面的权利。 作为法律概念的迁徙自由权是指公民在宪法和法律允许的范围内依法享 有的人身和行动由自己支配而不受非法干预或限制的权利，及在能享有与迁 入地居民同等权利保障的前提下变更居住地的自由。它本身包含着两层不可 或缺的涵义：第一，迁徙自由的落脚点是公民一项权利，那么，公民以生活 为目的( 包括择业、受教育、定居等) 离开原居住地到外地，其行为本身不受 他人或国家的非法干涉、限制；第二，公民为达到生活目的所应获得的机会 和条件不受他人或国家的非法控制和限制。迁徙自由的这两方面的内涵是相 辅相成、缺一不可的，否则无法构成迁徙自由的完整内涵。 据此，对于法律意义上的迁徙自由，应至少包含以下三个要素： ( 1 ) 意志，自由的本义是不受限制、不受约束，按照洛克的理论是“一个 2 新汉英法学词典法律 l ；版社，1 9 9 8 ( 1 ) 6 1 5 3 上家福，刘海年中国百科全书( 法学) 北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 8 4 4 4 3 北方工业人学硕十学位论文 人如果有一种能力，可以按照自己的心理选择和指导来思想或不思想，来运 动或不运动。 4 迁徙自由是迁徙者主动的、自发的迁徙，而不是被动的、强 制性的迁徙，是符合迁徙者的意愿、迁徙者希望发生的迁徙。这种行为的自 由，首先是一种主观意志的自由，这种意志不受外力支配，然后是这种意志 支配的是一种选择更好生活的行动的自由。假如这种迁徙是受到外力的强迫 而造成的，则这种迁徙就不能属于迁徙自由的范畴了。由此可见，在我国古 代因犯罪而流放的行为和通过政府强制违背人的意愿的迁徙行为都不能算作 实现了迁徙自由5 。 ( 2 ) 行为，在权利体系中，迁徙自由本身具有自身的独立性，但是同时 又与其他的权利有密切的联系，由于迁徙行为是一个有目的的行为过程，从 某种意义上说，迁徙行为本身并不具有太大的意义，而与迁徙行为紧密相连 的迁徙后择业、定居、受教育等对公民个人才具有真正的、实质性的意义。 迁徙自由具有目的性，但其本身并不是目的，而是实现目的的一个中介或者 说一个手段。在权利体系中，迁徙自由与居住自由、工作自由、受教育的权 利、获得社会保障的权利等共同构成一个有机联系的权利群落，迁徙自由作 为迁徙者在自由意志支配下的行为自由，包括迁徙的行为，也包括不迁徙的 行为。不迁徙的行为，是公民的居住地未发生改变、仍然居住在原址的一种 相对静止的行为，即居住行为。 ( 3 ) 权利，国内迁徙自由的本质要求是权利，迁徙者能得到迁入地居民 的同等权利，包括政治、经济、文化、社会保障诸方面的权利。若不能得到 迁入地居民之同等待遇，在迁入地是二等公民，遭遇歧视，或以资金、技术 等为条件换取平等待遇，这是给予特定人的有条件的迁徙，是特权而不是真 正的迁徙自由。 1 1 3 迂徙自由和迂徙自由权 受近代资本主义宪法的影响，迁徙自由通常被称为迁徙自由权或迁徙权。 在西方，从斯宾诺莎、霍布斯、洛克到康德、黑格尔等都坚持用自由来解说 权利，认为权利使享有者具有意志的自由以及这一自由的外在表现彳亍为 自由。主体在根据权利做或不做一定行为时，不受法律强迫、不受国家强迫、 亦不受他人强迫。受其影响，人身的自由、精神的自由和经济的自由，即近 代宪法所确立的三大权利，概称为三大自由权。我国现行宪法也规定了这三 大自由，比如有“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”( 第3 5 条) 、“人 身自由”( 第3 7 条) 、“通信自由”( 第4 0 条) ，五四宪法中规定有“居住和迁徙的 4 【英】洛克人性论北京：商务印书馆，1 9 8 1 2 0 8 5 许丽娟迁徙自由的权利保障【硕：士= 学位论义】上海：华东政法大学，2 0 0 7 4 北方j ：业大学硕十学位论文 自由”( 第9 0 条) 等，这些权利的观念及名称在终极意义上均始于西方的近代 宪法，在此意义上使用的自由就是法律直接以自由指称的那些权利，因此， 迁徙自由就是迁徙自由权。6 作为迁徙行为，只有与自由联系在一起，受到法律的合法限制和保护， 才具有迁徙行为的真正意义。不自由的迁徙行为，即受强迫的迁徙行为，与 迁徙的初衷是相违背的，这样的迁徙行为没有任何价值。但是，不受限制的 迁徙自由，也会导致自由的滥用而最终失去自由。另外，迁徙的行为是与生 命的存在直接联系在一起的，在不存在生命的前提下，自由实际上是没有意 义的。7 有了生命之后，自由就成了生命个体生存和发展的渴望，而“对于人 来说只有体现自由的东西才是好的。”8 迁徙自由作为一种权利，按其存在形态可分为应然权利、法定权利和现 实权利三种形态。应然权利用于表达人们对某种理想状态的要求，是应当享 有但实际上还没有享有的权利，它是权利的初始形态，是特定社会的人们基 于一定的物质生活条件的文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，由于 应然权利往往表现为道德上的主张，所以也被称为“道德权利”。 法定权利是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布 的、以规范与观念存在的权利。从形态上看，法定权利来自于法律规定，但 根据马克思主义法学的基本观点，法定权利从根本上说来自于客观社会生活 条件的要求，是在客观社会关系中人们已形成的某种行为方式以及人们对这 种行为方式的认可性态度。 现实权利，即主体实际享有与行使的权利，亦称“实有权利”。法定权利 只有转化为现实权利，才能成为或再现生活的事实，才对主体有实际的价值， 才是真实的和完整的；对于国家来说，才算实现了统治阶级的意志和法律的价 值。 目前，迁徙自由在我国仍处于道德权利状态，根据经济、政治和社会发 展水平，有转化为法定权利的需要，通过主体的主观努力和国家提供的保障， 终能成为现实权利。 1 2 迁徙自由的法律性质 迁徙自由权内容丰富，具有包容性，迁徙自由的性质也较为复杂，从国 内外学者的观点来看，较有代表性的有： 第一种点，把迁徙自由视为人身自由的基本内容，国内宪法学界一般持 6 赵小呜迁徙自由权研究【博上学位论文】山东：山东大学，2 0 0 6 7 张永和权利的由来人类迁徙自由的研究报告北京：中国检察出版社，2 0 0 1 2 5 2 8 此系马克思在第六届莱芮省议会的辩论( 第一篇论文) 中的规点。 5 北方t 业大学硕十学位论文 此种观点。如宪法学家何华辉教授在其著作比较宪法学一书中即是在“人 身自由”这一目中分析迁徙自由的。9 李步云教授在其主编的宪法比较研究 一书中也持此种观点。1 0 王世杰、钱端升认为迁徙自由应随身体自由存在。 朱福惠指出以人身自主支配为特征的迁徙自由是民主宪政条件下公民的基本 人权。 第二种观点，认为迁徙自由为一项政治权利。刘武俊认为“迁徙自由是公 民应当享有的一项基本的公民权利和政治权利”。1 1 第三种观点，认为迁徙自由属于经济自由。我国著名的宪法学家许崇德 主编的宪法学( 外国部分) 一书中根据各国宪法的不同情况对迁徙自由进 行归类，在第6 章、第7 章里迁徙自由被归类到经济自由之中。1 2 日本宪法 学家东京大学教授芦部信喜根据日本宪法将居住、迁徙与职业自由均放 在同一个宪法条文中加以规定，把迁徙自由视为一种经济自由权，他说：“选 择择业自由、居住迁徙自由和财产权，总称为经济自由权”。b 杉原泰雄也持 类似观点，在分析近代立宪主义型市民宪法的人权保障特色时，他指出：“经 济自由权，一般包括财产权、劳动自由、契约自由、营业自由、居住与迁徙 自由等”。1 4 第四种观点，认为迁徙自由权本身既有人身自由权的性质又有经济自由 权的性质。认为“属于人身自由的范畴，是人的行动举止自由的重要内容， 又具有社会经济权利的性质，与人的社会经济活动密切相关”。” 笔者更倾向于第四种观点。迁徙自由首先是人自由选择离开某地或定居 某地的权利，属于人身自由的范畴，但与一个人离丌某地定居某地相伴随的 必然是他的工作生活等经济权利。所谓人身自由即“公民依法享有的人身和行 动完全由自己支配而不受非法干预或限制的权利，包括在法律范围内享有人 身自主权、行动自由权、保护自己的身体不受侵犯权或人身自由受限制的合 法程序保障的权利、住宅不受侵犯权。”1 6 从1 9 世纪中叶以后，迁徙自由就 被看成是一项人身自由了。康德把能否自由迁徙作为区分主体与客体的基本 标志，他说：“一个臣民有移居出境的权利，因为他所在的国家不能把他看成 似乎是它的财产而留住他。”r 7 迁徙自由与人身自由的关系几乎是不言而喻， 9 何华辉比较宪法学武汉：武汉大学f i i 版社，1 9 8 8 ：2 3 0 2 3 6 1 0 李步云宪法比较研究北京：法律 l ；版社，1 9 9 8 4 7 8 1 1 刘武俊迁徙，足用脚投票人大复印资料一宪法学行政法学，1 9 9 9 ，( 9 ) 坦许崇德宪法学( 外国部分) 高等教育出版社，1 9 9 6 2 4 5 【f i 】芦部信喜宪法台北月旦出版社，1 9 9 5 。1 9 9 1 4 【同】杉原泰雄宪法的历史北京：中国社会科学出版社，2 0 0 0 2 6 。5 岳智明我国宪法应恢复迁徙自由河南社会科学，1 9 9 9 ，( 4 ) 怕曾祥华对迁徙自由的宪法学思考政法论丛，2 0 0 3 ，( 6 ) 0 7 韩犬元，胡锦光宪法教学参考书北京：中国人民大学i i ；舨社，2 0 0 3 。9 8 6 北方1 业人学硕十学位论文 它既是人身自由必不可少的内容，也是其他人身自由的保障，没有迁徙自由， 人身自由就不可能完整。许多国家宪法也把迁徙自由置于人身自由中加以规 定。 另一方面，迁徙自由与人的社会经济活动密切相关。所谓经济自由，也 称经济权利，为近代“三大自由”之一( 其他两大自由即精神自由、人身自由) ， 指在经济活动中排除国家或公权力干涉的自由，是一种消极的权利，属于第 一代人权。就迁徙自由本身来说，其核心内容是在迁居、旅游及出入国境的 活动中排除国家或公权力干涉或限制，是一种消极的权利，同时又是市场经 济中从事经济活动的前提和基础，迁徙自由与生存权、工作权、受教育权、 接受社会救济的权利有着密切的联系，尤其与作为典型的经济自由的工作自 由具有密切的关联性。在一定程度上可以说，“迁徙自由是工作自由的应有之 义，无迁徙自由的工作自由和无工作自由的迁徙自由都是不完整的。”1 8 所以， 迁徙自由又带有经济权利的性质。 1 8 杜承铭。论迂徙自由。武汉大学学 l 乏( 社会科学舨) ，2 0 0 1 2 3 7 j 艺方工业大学硕士学位论文 2 迁徙自由的历史演进 2 1 作为自然权利的迂徒行为 马克思指出，人权不是天赋的，而是在历史中形成的。迁徙自由作为一 项基本人权，也是在历史与社会的发展中逐渐形成并为各圜所广泛确认。 从一定意义上说，人类的发展史就是一部人口不断迁裢的历史。迁徙行 为在原始社会就己经存在，当时自然条件极其恶劣，生产力极其低下，人类 改造自然的能力十分有限，人类只能依靠采集野果、捕鱼、狩猎为生，生活 无露定来源，因而屠无定所，只麓过着逐水革两居的游牧生活，这一阶段是 人类社会的幼年阶段，人们为强大的自然所迫，不得已而四处迁徙。人类这 种自发的以生存为目的的迁徙行为，由于阶级、国家尚未出现，没有外力的 强制和终束，我们可以称之为一种特殊的迂徙弱壶”，但这哭是一种原始的、 蒙昧状态的自由，非现代意义的、法律内涵的迁徙自由。原始社会人类的迁 徙自由，导致了异域杂居的局面，成为刺激商晶交换的条件之一，并逐步打 破了以血缘为纽带的社会关系，在一定意义上促使阶级和国家产生。 在奴隶社会，奴隶主阶级进行残暴的专制统治，奴隶被奴隶主所占有， 被完全剥夺了人身权和财产权，迁徙自由自然无从谈起。到封建社会，幽于 统治阶级系阜权专制而非法治，加之客观上自给自足的封建自然经济对迁徙 自由没煮太大的要求，“人们不仪对君主和贵族存在强烈的人身依附关系，两 且自e l j 择居还受到地理及交通条件的限制，所以，即使在法律上规定了迁徙 自由，也只有极少数自由民能够实际享有这权利。”此外，战争同样是导致 人类迁徙的重要原因。不仅有人为躲避战火丽蹒处迂徙，更有许多战争本身 的蜀的就是攻城赂地，移民垦殖，这样的战争也就是为了士兵寻找新的家园。 除了这些无奈的选择，“生活得更好”的愿望驱动了许多主动的迁徙行为。人 类是一种永远都不会满足的动物，也正因为如此，人类才获得了不断的发展。 美国蔼都大开发时期民众豹行为倾向就是戳说嘲这一点。当时居住在东部的 民众其实有多种选择，他们可以留守家园以一方田地过活，也可以进城受雇 于他人，但是很多国民毅然地背井离乡来到西部，就是准备披荆斩棘闯出一 番事业来。在政府不断修改土地政策的充分鼓励下，嚣进成为当时的主流行 为，入们梦想着在藕部过上更好的生活。因此，迁徙行为可以说是入类面对自 然及社会变动的一种本能反应。2 0 迁徙行为自古有之，但是作为一种权利的迁徙自由则是在社会的不颇变 1 9 朱祸愿论迁徙自由州川师范人学学报( 社会科学版) ，2 0 0 1 ，( 3 ) 2 0 张永和+ 权列的由来人类迁徙自由的研究报告北京：中网榆察n ；舨社，2 0 0 1 1 引论。8 g 北方t 业大学硕士学位论文 迁中逐渐发展起来的。在国家和法律出现之前，可以说不存在迁徙自由或是 不自由的问题，迁徙行为本身就是一种天经地义、不证自明的自然权利。只 是之后随着人类社会的发展，以地缘为基础的封闭的政治共同体逐渐出现， 人类自由迁徙的行为才受到了政治和法律多方面的限制。当这种对迁徙的禁 锢达到一种不可忍受的程度，或者说社会中打破这种限制的需要或动力积累 到一定的程度的时候，就必然会出现要求迁徙自由的呼声。此时，迁徙自由 也就从一种自然权利演变为了一种法律权利，从而获得了各国宪法的确认和 保护。 2 2 迂徙自由的法律确认 当今世界多数奉行市场经济的国家都将迁徙自由上升为神圣的宪法性原 则。实际上，迁徙可以说是人与生俱来的一种根本的社会活动，人类在一开 始争取具有法律意义的自由权利时，就将“迁徙自由”纳入其中。 2 2 1 英国关于迂徙自由的宪法规定 对迁徙自由的宪法保障，最早可追溯到1 2 1 5 年英国的自由大宪章， 该宪章第4 1 条规定，除战时以及敌对国家的人民之外，“一切商人，倘能遵 照旧时之公正习惯，皆可免除苛捐杂税，安全经由水道与旱道，出入英格兰， 或在英格兰全境逗留和耽搁以经营商业”。此项规定在于保障国外商人在英国 享有通行自由权以及安全保障权。该宪章第四十二条规定，英国人民“除在战 时为国家和公共福利得暂加限制外，皆可由水道和旱道安全出国或入国。但 监犯与被剥夺法律保护者例外”。此项规定在于保障英国公民到国外旅行之自 由，即英国公民有出国和回国定居的自由。可见，自由大宪章虽然没有出 现迁徙自由的字样，但已经有迁徙自由的保障，并将迁徙自由作为人民的一 项重要权利。从大宪章的规定来看，不仅英国的人民享有迁徙自由的权利， 而且适用于来英国从事经商和居住的外国人，除其他国家对英国人做出限制 性的规定而采用对等原则做出相应的限制外，不能对外国商人的迁徙自由权 进行限制或剥夺。 当然，大宪章对迁徙自由做出规定的主要目的在于保护人民经营商业和 从事贸易的自由，与近代民主宪政条件下的迁徙自由还有较大的区别。如所 知，在封建时代，人们不仅对君主和贵族存在强烈的人身依附关系，而且自 由择居还受到地理及交通条件的限制，所以，即使在法律上规定了迁徙自由， 也只有极少数自由民能够实际享有这一权利。中世纪末期，随着生产力的发 展和贸易的繁荣，商业活动日趋活跃，人们对贵族的人身依附关系发生了明 显的变化。手工业规模的扩大需要大量自由和廉价的劳动力，从而在客观上 9 北方j l ：业大学硕士学位论文 为自由迁徙创造了条件，迫切需要从法律上进一步明确迁徙自由权，并由法 律规定对这一权利的保护。近代启蒙学者为了论证民主自由制度的合理性， 从社会契约论出发认定公民具有天赋的不可剥夺的自然权利，不能被国家机 关的制定法所限制和剥夺。以此为依据，近代宪法以确认和保障公民的基本 权利和自由为目标，强调对人权的保障。英国1 6 2 8 年权利请愿书规定： “凡自由人除经其同意之合法裁判，或依国法外，皆不得加以拘捕、监禁，或 剥夺其管业权、各项自由及自由之习惯，或黄诸法外，或加以放逐，亦不得 以任何方式加以毁伤。”1 6 7 6 年人身保护法声称其目的在于“使人民自由 之保障更为妥善并取缔海外之监禁”，所以，该法实际上进一步明确了为大宪 章和习惯法所保护的人身自由权。 2 2 2 美国关于迂徙自由权规定的演变 作为世界上最大的移民国家，美国的移民法较为发达，对国际迁徙的规定 得较为完善，多见于移民法中。而对国内迁徙自由即洲际迁徙的确立美国经 历了漫长的历史过程。1 7 7 6 年的独立宣言首先对迁徙自由作了概括式规 定，提出“人人生而平等，他们都有天赋的不可转让的生命权、自由权和追求 幸福的权利”。其中“自由权”可以理解为包含迁徙自由在内的广义的自由。 2 1 1 7 8 7 年美国联邦宪法并未对迁徙自由作出明确规定，但联邦条例第4 条规 定：各州人民享有自由出入其他任何州的权利。”这一规定的精神为宪法所继 承，宪法第4 条规定，每一州的公民应有权利享受各州公民的一切特权和豁 免权。同时，联邦最高法院以判例形式确认美国公民有移居任何一州并享受 移居州公民同等待遇的权利。1 8 6 8 年通过的联邦宪法第1 4 条修正案确立了 平等保护原则，其派生的权利之一就是迁徙自由权。而联邦最高法院最终确立 对迁徙自由权的保障是通过几个著名的宪法判例确立的，其中较为典型的涉 及洲际迁徙的宪法判例是1 9 6 9 年的“夏皮罗诉汤普森案”。这一案例中最高法 院裁定一项要关于需要连续居住一年方可享受福利援助的规定违反了平等保 护。另外还有1 9 7 4 年的“纪念医院诉马里科帕县案”穷人需连续居住满一年后 方可获得公共医疗补助的规定被裁定违反平等保护和1 9 7 2 年的“邓恩诉布卢 施泰因案”要求连续居住一年方有选举权的规定被裁定违反平等保护。2 2 最高 法院对于某些对洲际迁徙施加限制的规定予以严格审查，由此确立了洲际迁 徙自由的宪法性保障。 2 2 3 法国关于迁徙自由权的规定 最早以成文宪法形式规定公民迁徙自由的是1 7 9 1 年的法国宪法，该 2 陆润康荚国联邦宪法通论太原：书海出版社，2 0 0 3 1 2 l 2 2 杰罗姆一巴伦，托马斯迪思斯美国宪法概念北京：中周社会科学出版社，1 9 9 5 5 2 l o 北方工业大学硕士学位论文 宪法第1 篇第2 款规定：“宪法也同样保障下列的自然权利和公民权利：各人 都有行、止和迁徙的自由，除非按照宪法所规定的手续，不得遭受逮捕或拘 留。”第一次明确规定了“迁徙自由”的宪法保护，因此是真正宪法意义上的迁 徙自由。这里的迁徙自由已演变成为人的基本自由权，要求社会为人提供自 由生存和发展的空间。 2 2 4 德国关于迁徙自由权的宪法规定 德国宪法对于迁徙自由的规定大致经历了两个阶段： 第一，1 9 1 9 年的魏玛宪法对迁徙自由作了初步规定。魏玛宪法第1 1 1 条 规定：一切德国人民，在联邦内享有迁徙自由之权，无论何人。第1 1 2 条规 定：德国人民有移住国外之权。此项移住，惟联邦法律得限制之。2 3 魏玛宪法 将迁徙自由分为国内迁徙自由和国际迁徙自由并分别对此作出了概括式规定， 同时还规定了对限制迁徙自由的反限制，对迁徙自由的反限制规定是迁徙立 法上的里程碑，是迁徙立法上的一大进步。 第二，1 9 4 9 年德意志联邦共和国基本法对迁徙自由的限制性规定。 1 9 4 9 年的联邦基本法在对迁徙自由作出概括式规定的基础上以列举的方式 对其加以限制。联邦基本法对迁徙自由的限制性规定相对于1 9 1 9 年魏玛宪法 的概括式规定而言，是迁徙自由宪法性规定的进一步完善，是迁徙自由立法的 进步。 2 2 5 其他国家和地区以及国际公约有关迁徙自由的宪法性规定 1 9 世纪后，世界各国宪法中，绝大多数都直接或间接地规定了迁徙自由。 如1 9 4 6 年的日本国宪法第2 2 条规定：任何人在不违反公共福利之范围 内，均享有居住、迁徙及选择职业之自由。意大利宪法对于迁徙自由亦有明 确规定：每个意大利公民除了法律规定的特别限制外，均享有国内迁移自由和 国际迁徙自由2 4 。1 9 4 7 年的南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法、1 9 6 8 年 的德意志民主共和国宪法等社会主义国家也将迁徙自由纳入到条文之中。 据荷兰学者亨利范马尔赛文和格尔范德唐1 9 7 8 年的统计，世界上1 4 2 个 国家的宪法中有8 1 部宪法明文规定了迁徙自由，占总数的5 7 。2 5 至此，迁 徙自由的立法已到完善阶段。 二战后，迁徙自由不仅成为大多数国内法普遍确认和保障的基本权利， 而且成为国际人权宪章和公约所确认的国际人权之一。1 9 4 8 年的世界人权 宣言第1 3 条规定：“( 1 ) 人人在各国境内有权自由迁徙和居住。( 2 ) 人人有权 2 3 杰罗姆巴伦，托马斯迪恩斯美国宪法概念北京：中国社会科学出版社，1 9 9 5 1 5 2 2 4 谢鹏程公民的基本权利| e 京：社会科学f i j 版社，1 9 9 9 8 9 2 5 【荷】亨利范马尔赛文，格尔范德废成文宪法的比较研究陈云生译北京：华夏； j 版社，1 9 8 7 。1 4 4 1 1 北方：r 业大学硕士学位论文