（法学专业论文）建设工程施工合同中“黑白合同”的法律问题研究.pdf

摘要 随着建筑市场的发展壮大，建设工程合同纠纷案件的数量一直呈上升趋 势，案件类型层出不穷，疑难复杂程度不断加深。建设工程施工“黑白合同 引 发的纠纷引起了笔者的关注。由于涉及“黑白合同”问题的立法不完善，对其效 力没有明确规定，造成司法实践中对“黑白合同”的效力认定存在不同观点，审 判人员因为个人理解不同进而作出不同判决，有损法律的严肃和统一。“黑白合 同”的法律效力具有不确定性，一旦出现“黑白合同”极易产生合同纠纷，增加 交易风险，不利于维护建筑市场的交易安全和稳定。“黑白合同”的不利影响还 会继续恶化“拖欠工程款”、“拖欠农民工工资”、“多角债”等关系社会和谐稳定 的一系列问题。 首先要给“黑白合同”下个定义，“黑白合同”并非法律术语，而是对一 种社会现象的形象概述。在建设工程施工领域，“黑白合同”是指建设方和施工 方就同一建设工程项目签订两份实质性内容存在差异的建设工程施工合同，其中 一份经过登记、备案等公示程序，但没有得到实际履行，该份合同被认为是“白 合同”，而另一份没有登记、备案仅由双方当事人持有但得到实际履行的合同， 即被认为是“黑合同”。“黑白合同”有其不同于一般合同的特定特征，“黑白合 同”的内容主要涉及工程款、工期、转包及规避地方性行政管理规定等方面。“黑 合同”可能出现在中标前，也可能出现在中标后。“黑白合同”与合同变更有本 质区别，就目前的法律规定来讲，只有非实质性内容的修改和变更才属于合法的 合同变更。其他变更均是不合法的，这样就将一部分合理的必要的合同变更排除 在外。有必要完善关于建设工程合同的变更规定，明确区分合同变更和“黑白合 同”，既要保护当事人的合同变更权，又要防止不法之人签订“黑白合同”钻法 律漏洞。 “黑白合同”问题之所以在审判实践中遭遇困惑，是因为我国“黑白合同” 法律规制存在问题。立法不完善，仅有的法律规定又缺乏严谨性和可操作性。出 台的司法解释也未能准确把握“黑白合同”的本质，提出切实可行的解决办法， 反之却增加了新的争议。根据合同法及相关司法解释的规定，只有违反法律、 行政法规的效力性强制性规定的合同才能被认定无效。招标投标法第4 6 条属 于管理性强制性规定，不能以此否定“黑合同”的效力。故“黑合同”并非当然 t 无效。对“黑合同”效力的全盘否定也不利于维护商业诚信价值。“黑白合同” 效力的认定标准有两条：一是是否当事人的真实意思表示；二是是否存在效力上 的法律否定。“黑白合同”效力认定问题存在争议，具有不确定性，签订此类合 同容易产生纠纷，存在潜在的危害性。应尽快寻找一条切实可行的途径对“黑白 合同”标本兼治，从根本上消除这一现象。首先从立法上找不足、填漏洞；其次 要建立有效地政府监管制度：最后要彻底消灭“黑白合同现象，必须营造一个 诚信的大环境。 关铡i 词：建设工程施工合同；黑白合同；效力认定；规制 j i a b s r t a c t a st h ec o n s t r u c t i o nm a r k e td e v e l o p sa n de x p a n d s ，t h en u m b e ro fc a s e sa b o u t c o n s t r u c t i o nc o n t r a c td i s p u t e sh a sb e e ni n c r e a s i n g ，w i t hn e wt y p e se m e r g i n ga n d c o m p l e x i t yd e e p e n i n g t h e ”b l a c ka n dw h i t ec o n t r a c t ”i nc o n s t r u c t i o np r o j e c t c a u s e st h ea u t h o r sa t t e n t i o n a si t s r e l e v a n tl e g i s l a t i o ni s i m p e r f e c t ，t h e r ee x i s t d i f f e r e n tv i e w si nt h ej u d i c i a lp r a c t i c eo f ”b l a c ka n dw h i t ec o n t r a c t ”f o ral a c ko f c l e a rd e f i n i t i o na b o u ti t se f f e c t i v e n e s s b e s i d e s ，d i f f e r e n tj u d g m e n t sa r em a d e b e c a u s e o fd i f f e r e n ti n d i v i d u a lu n d e r s t a n d i n g s ，t h u sd a m a g i n gt h es e v e r i t ya n d u n i t yo fl a w t h e ”b l a c ka n dw h i t ec o n t r a c t ”h a st h el e g a le f f e c to f u n c e r t a i n t y i tw i l le a s i l yc a u s e c o n t r a c td i s p u t e sa n di n c r e a s et r a d i n gr i s k s ，w h i c ht h r e a t e n st h es e c u r i t ya n d s t a b i l i t y i nt h et r a n s a c t i o no ft h ec o n s t r u c t i o nm a r k e t t h e ”b l a c ka n dw h i t ec o n t r a c t t w i l l c o n t i n u et ow o r s e nt h ea d v e r s ee f f e c t s ，c a u s i n gas e r i e so fs o c i a lp r o b l e m ss u c ha s ”d e f a u l t i n go fp a y m e n t s ，”w a g ea r r e a r sf o rm i g r a n tr u r a lw o r k e r s ”m u l t i l a t e r a l d e b t s ”a n de t c t h ef i r s t p a r ti s a b o u tt h ed e f i n i t i o no ft h e ”b l a c ka n dw h i t ec o n t r a c t ” c e n t e r i n go nt h eb a s i ci s s u e si n c l u d i n gt h em e a n i n g ，t y p e s ，f o r m so ft h e b l a c ka n d w h i t ec o n t r a c t ”a n dd i f f e r e n c e sb e t w e e nt h ec o n t r a c ta n di t s c h a n g e s ，t h i sp a r t i n t e n d st om a k eas c i e n t i f i cd e f i n i t i o nb a s e do na d e e p e ru n d e r s t a n d i n g t h ep r o b l e m s i nt h er e g u l a t i o n so ft h e ”b l a c ka n dw h i t ec o n t r a c t ”d i s c u s s e di nt h r e e a s p e c t s n a m e l yt h el e g i s l a t i v e ，j u d i c i a la n dg o v e r n m e n ts u p e r v i s i o n ，t h i sp a r th i g h l i g h t st h e f l a w so ft h e ”b i d d i n ga c t s ”4 6a n d “i n t e r p r e t a t i o n so ft h ea p p l i c a b l el a w so nt h e t r i a l d i s p u t e s i nc o n s t r u c t i o nc o n t r a c tc a s e s ”2 1 ，a n a l y z i n g t h ed e f e c t si n g o v e r n m e n tr e g u l a t i o n t h et h i r dp a r ti sa b o u tt h ei d e n t i f i c a t i o no ft h el e g a le f f e c to f ”b l a c ka n dw h i t ec o n t r a c t ”t ob e g i n w i t h ，i td e s c r i b e st h eb a s i cs t a n d a r d sa b o u th o w t oi d e n t i f yt h ee f f e c t i v e n e s so ft h ec o n t r a c t t h e n ，t h eg u i d e l i n e sa n di n v o l v i n g p r o b l e m sd u r i n gt h ep r o c e s so fi d e n t i f i c a t i o na r ep r o p o s e d f i n a l l y , a c c o r d i n gt ot h e s p e c i f i cc i r c u m s t a n c e so ft h e ”b l a c ka n dw h i t ec o n t r a c t ”，i t se f f e c t i v e n e s s i s i d e n t i f i e d t h ef o u r t hp a r tg i v e ss o m e p r o p o s a l sa b o u tr e g u l a t i n gt h e ”b l a c ka n dw h i t e i i l c o n t r a c t ”t h eu n c e r t a i n t yo ft h ec o n t r a c t se f f e c t i v e n e s si sn o tc o n d u c i v et o t h e o r d e r l yd e v e l o p m e n to ft h e c o n s t r u c t i o nm a r k e t f r o mt h ea s p e c t so fp e r f e c t i n g r e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n s ，i n c r e a s i n gs u p e r v i s i o na n dc r e a t i n gc r e d i te n v i r o m n e n t ， t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dm u l t i a n g l e ，m u l t i l e v e lp r o p o s a l sa b o u tr e g u l m i n gt h e ”b l a c k a n dw h i t ec o n t r a c t ”，i m p r o v i n gt h et r a d i n gs i t u a t i o no ft h ec o n s t r u c t i o nm a r k e t ，a n d g u i d i n gi t sh e a l t h yd e v e l o p m e n t k e vw o r d s ：c o n s t r u c t i o nc o n t r a c t ；b l a c ka n dw h i t ec o n t r a c t ；e f f e c t i v e n e s s ； r e g u l m i o n s i v 引言 引言 宁波市先锋制药有限责任公司( 以下简称先锋公司) 投资建设生产车间、 办公楼和员工宿舍楼三项工程。2 0 0 5 年8 月，先锋公司通过邀请招标方式对生 产车间进行招标，六家建设企业竞标，浙江省华阳建设安装有限责任公司( 以下 简称华阳公司) 中标，并签订了生产车间工程的建设工程施工合同。华阳公司进 场施工，随后华阳公司向先锋公司提出，鉴于其公司的设各、人员都已到位，为 节约成本，把办公楼和宿舍楼工程也发包给其公司。先锋公司也同意华阳公司提 出的建议，将办公楼和宿舍楼工程一并发包给了华阳公司，并就三项工程签订了 一份私下协议，其中约定工程总价款为2 4 0 0 万元。宁波市建委要求对房地产项 目全面推行招标投标制度，为了遵守地方政府的行政管理规定，先锋公司与华阳 公司签订了一份包括生产车间、办公楼和员工宿舍楼三项工程的建设工程施工合 同，工程价款为2 8 0 0 万元，并制作了以上述三项工程为内容的招投标材料，之 后将2 8 0 0 万的合同和相关招投标材料送至招标办备案。对此，华阳公司向先锋 公司出具了书面材料承诺2 8 0 0 万的合同仅用于办理备案手续，不作实际履行； 备案的招投标文件也仅用于向招标办办理备案手续，不作他用。工程竣工验收后， 双方因工程款结算问题发生争议。华阳公司诉至法院，要求以2 8 0 0 万合同为依 据结算工程款。而先锋公司答辩认为，签订2 8 0 0 万合同是为了备案以办理施工 许可证，并未实际履行，其内容不是双方的真实意思表示；备案的招投标文件也 是双方编造的。实际上先锋公司从未就生产车间、办公楼和宿舍楼三项工程进行 过整体招投标。双方另行签订2 8 0 0 万的合同并编造招投标文件，是为了规避宁 波市建委对房地产项目全面推行招投标并反对低价中标的规定。 法院审理后认为，备案合同是经过公示的，得到招标办认可的合同，其效 力应高于双方的私下协议，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释第2 1 条的规定，应以备案的中标合同作为结算工程 价款的依据。 本案事实清楚，双方对事实认定均没有异议，本案涉及以下几个问题：( 1 ) 涉案工程的价款应依据哪份合同结算；( 2 ) 案件中出现的两份合同的效力如何认 定，是遵守国家对合同监管的价值还是尊重当事人意思自治。 建设工程施工合同中“黑白合同”的法律问题研究 本文通过典型案例给出“黑白合同”的感性认识，继而对“黑白合同”的 基本问题进行界定，指出“黑白合同”规制上存在的不足，阐明笔者在认定“黑 白合同”效力问题上的观点，并进一步提出规制“黑白合同 的建议。 一、“黑白合同”的界定 一、“黑白合同 的界定 我国的相关立法中并没有“黑白合同”或“阴阳合同”的法律术语，这仅是司 法理论界和实务界对一种社会现象的共识。“黑白合同”最早出现在李铁映同志 2 0 0 3 年1 0 月2 7 日作的全国人大常委会执法检查组关于检查中华人民共和国 建筑法实施情况的报告中。随后，最高人民法院出台关于审理建设工程施工 合同纠纷案件适用法律问题的解释，其中第2 1 条虽未明确出现“黑白合同字 样，但实质内容涉及到“黑白合同”问题。 ( 一) “黑白合同刀的内涵 1 、定义 李铁映同志的人大报告和关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题的解释均未对“黑白合同”定义予以明确。要对“黑白合同”下定义，首先 必须对“建设工程合同”、“建设工程施工合同”的概念进行科学界定。中华人 民共和国合同法( 以下简称合同法) 第2 6 9 条规定，建设工程合同是承包人 进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同是一个大概念，包括工程 勘察、设计和施工合同。其中建设工程施工合同是指建设单位和施工单位为了完 成商定的土木工程、设备安装、管道线路敷设、装饰装修和房屋修缮等建设工程 项目，明确相互权利义务关系的协议。建设工程施工合同是建设工程合同体系 中最重要的一种。本文研究的“黑白合同”问题，主要存在于建设工程施工合同 之中。 在建设工程施工领域，“黑白合同”是指建设方和施工方就同一建设工程项 目签订两份实质性内容存在差异的建设工程施工合同，其中一份经过登记、备案 等公示程序，但没有得到实际履行，该份合同被认为是“白合同”或“阳合同”， 相对于“白合同”而言，得到双方实际履行但没有经过登记、备案等公示程序， 仅由双方当事人持有的合同或协议，被称为“黑合同”或“阴合同”。 2 、特征 “黑白合同”究其本质是两份建设工程施工合同，要探讨“黑白合同”的特 何伯洲：建设工程合同实务指南，知识产权出版社2 0 0 2 年版，第1 3 7 页。 3 建设工程施工合同中“黑自合同”的法律问题研究 征，首先要掌握建设工程施工合同的特点。理论界对建设工程合同是否属于承揽 合同一直存在争议。笔者认为，建设工程合同是一种特殊的承揽合同，它是随着 大型建设工程项目的出现而从承揽合同中独立出来的一种新类型的合同。我国 合同法第十六章亦是将建设工程合同作为一类有名合同独立规定。因此，建 设工程合同既具有与一般承揽合同相同的法律特征，是诺成合同、双务合同、有 偿合同，同时它又具有与一般承揽合同不同的特点。 相对于一般承揽合同，建设工程施工合同主要具有以下法律特征： ( 1 ) 合同主体的特殊性。建设工程合同的承包人是法人，而且只能是经过 批准的具有相应资质的法人。这是建设工程合同在主体上与承揽合同的区别。承 揽合同对主体没有限制，可以是公民个人，也可以是法人，而建设工程合同对主 体是有限制的。各种建设工程是建设工程合同的标的，建设工程本身具有投资大、 周期长、技术力量全面、质量要求严格、关系国计民生等特点，作为公民个人是 没有能力独立完成的，所以，我国法律严格规定了建设工程合同的主体及其资质。 ( 2 ) 标的的特定性。建设工程合同的标的仅限于完成建设工程工作的行为。 建设工程合同的标的只能是完成建设工程的行为而不能是任何其他事物或行为， 完成建设工程工作形成的建筑产品即标的物属于不动产，其本身在属性上具有不 可移动、长期存在的特点。 ( 3 ) 履行期限的长期性。这是由于建设工程投资大、工作量大决定的，此 外，建设工程合同履行中，往往还会出现不可抗力、甲供材不及时、拖延支付进 度款、工程量变更等影响合同履行期限的诸多因素。 ( 4 ) 建设工程合同为要式合同。我国合同法规定建设工程合同应当采 用书面形式。这是建设工程合同履行的特点所决定的，也是国家对建设工程进行 监督管理的需要。 ( 5 ) 工程建设的计划性和次序性。首先工程的建设受到国家整体建设规划 等限制。其次一个建设工程的启动，需要办理一系列的行政审批手续，如规划许 可证、施工许可证等，而且各阶段的工作之间有严格的程序性规定。 ( 6 ) 国家管理的特殊性。由于工程建设对国民的工作生活及国家的经济发 展都有重大的影响，因此从建设工程合同的订立到履行，从项目的审批到竣工验 收，都必须遵守国家严格的管理规定。在我国存在诸多规范和调整建设工程合同 4 一、“黑白合同”的界定 的法律法规，除了合同法、中华人民共和国招标投标法( 以下简称招标 投标法) 、中华人民共和国建筑法( 以下简称建筑法) 等法律外，还有大 量的行政法规、行政规章、地方性法规。 在此基础上，结合建设工程施工“黑白合同”的现象，作为目前中国建设市 场的特有产物的“黑白合同”有如下特征： ( 1 ) “黑白合同”是相同的双方当事人针对同一标的物签订的两份合同； ( 2 ) 两份合同在工程价款、工程款支付方式、工期、违约责任等内容的约 定上存在明显差异； ( 3 ) 两份合同中，一份经过了登记、备案等公示程序，另一份未履行登记、 备案手续，仅由当事人持有，具有隐蔽性； ( 4 ) “黑合同”得到了双方的实际履行； ( 5 ) “黑合同”有时带有不公平性、违法性； ( 6 ) 当事人签订“黑白合同”的目的一般是为了逃避政府监管、获取非法 利益。 ( - - - ) “黑白合同 的种类 实践中，我们常见的建设工程施工“黑白合同”所涉及的规避政府监管的 内容主要有以下几种：压低工程款、垫资、压缩工期、非法分包、转包及规避地 方性行政管理规定。 1 、关于压低工程款的“黑白合同” 每个招标人即建设方希望利用其在交易活动中的优势地位在工程款的确 定上取得主动权，将价格尽量压低。但在招标投标活动中，双方信息并不对称， 招标人很难知晓投标人的报价，而且招标人担心投标人之间串标人为地抬高报 价。招标投标法对整个招标、投标、中标的过程有严格的禁止性规定，招标 人在确定中标人前不能就投标价格与投标人进行谈判。招标人迫切希望打破这种 信息不对称局面，取得自己的主动权。招标人的这种希望通过合法方式很难实现， 在中标前或中标后私下签订低于中标价格的合同来规避政府监管成为解决这一 矛盾的主要途径。当今建筑市场的竞争非常激烈，投标人为了获取工程在报价时 已经将利润降到最低。招标人为了追求利益最大化，通常会要求投标人或中标人 另行私下签订合同通过约定低于中标价的工程款、直接让利、降低施工方的取费 建设工程施工合同中“黑白合同”的法律问题研究 等级等方式压低工程总价。施工方基于自身地位的考虑被迫答应建设方的要求。 如果约定的工程价款过低，会导致一系列问题的产生，施工方为达到盈利目的， 想方设法降低成本，在施工中偷工减料，严重影响工程质量，会给建设方带来不 必要的麻烦，也不利于建筑市场的良性发展。 2 、关于垫资施工的“黑白合同” 垫资是指建设方与施工方签订合同后，施工方利用自有资金先进场施工， 待工程施工到一定阶段或全部完工后，建设方再支付施工方垫付的工程款。垫资 施工现象在建筑市场比较普遍，尤其是房地产开发领域，垫资己成为开发商重要 的融资渠道。众所周知，房地产开发需要大量的资金投入，但我国并没有严格的 房地产开发准入制度，大部分开发商都没有较强的资金实力，自有资金薄弱，开 发商必须通过多种渠道进行融资。银行贷款、预售款、施工单位垫资构成了目前 房地产开发商的三大融资渠道。银行贷款这一融资渠道容易受到国家宏观金融 政策影响，当国家收紧银根，限制房地产开发贷款发放时，房地产开发商就只能 选择其他渠道。另一方面，商品房预售款监管政策将陆续出台，且商品房的预售 情况受到市场经济的调节，存在一定的风险，开发商通过回收预售款维持资金周 转的办法越来越得不到保障。综上，开发商越来越青睐垫资渠道融资。加上目前 我国的建筑市场处于供不应求的失衡状态，许多施工方为了承接到工程不得不同 意建设方关于垫资的要求，这给垫资现象提供了滋生的沃土。垫资施工的性质实 为企业之间违规拆借资金。1 9 9 6 年建设部、国家计委、财政部发布关于严格 禁止在工程建设中带资承包的通知禁止施工单位垫资或带资承包工程。根据建 设部的规定，有垫资内容的建设工程施工合同无法备案，合同当事人只能另行签 订合同约定垫资施工的内容，以此来规避建设主管部门的监督管理。在之前的司 法实践中曾经有以垫资施工条款违背国家金融规定和行政规章而确认无效的案 例。从合同法颁布到关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的 解释出台，我国对垫资条款的态度有所转变。合同法第5 2 条规定认定合同 无效的依据是“违反法律、行政法规的强制性规定”。关于严格禁止在工程建 设中带资承包的通知属于部门规章，不属于法律、行政法规，不能成为人民法 院认定合同条款无效的法律依据。关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法 何佰洲、周显峰：透视阴阳合同现象，反思我国招标投标制度，载建筑经济2 0 0 4 年第l 期。 6 一、“黑白合同”的界定 律问题的解释支持当事人对垫资款主张约定利息，更加明确地否定了以往对垫 资违法的规定，从而确立了垫资合同有效的处理原则。笔者亦同意最高人民法院 的观点，我国建筑市场处于供不应求状态，在正常的交易过程中，施工单位处于 劣势，被迫接受垫资的要求，认定垫资无效不利于保护施工方的利益。国际建筑 市场是允许垫资的，作为w t o 的成员国，如果认定垫资一律无效也不符合国际建 筑市场的发展潮流。 3 、关于工期的“黑白合同” 在实践中，要求缩短工期的理由是多种多样的，有的希望厂房早日投入生 产，有的要迎接上级检查，房地产开发商则是为了尽快完成开发行为，按约向购 房者交房。无论基于何种原因，建设方都是从自己利益出发，强行要求施工方缩 短工期，有的还附加严厉的工期违约惩罚，这样建设方可以从工期提前中得到利 益，如果工期不能提前，建设方也可以获得高额的工期延误违约金，保证自己的 利益不受影响。 4 、关于非法分包、转包( 肢解发包) 的“黑白合同” 我国建筑法明文规定禁止将工程肢解发包，不得将应当由一个承包单 位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。按照合同约定，建筑材 料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入 用于工程的建筑材料、建筑构配件和设各或者指定生产厂、供应商。尤其是七部 委2 0 0 3 年3 月8 日联合发布的工程建设项目施工招标投标办法第6 6 条规定： “招标人不得直接指定分包人。”但实践中，很多建设单位还是会把一些利润空 间较大的分项工程通过肢解发包或指定分包给自己的关系户。根据规定，涉及这 方面内容的合同无法通过备案程序。施工方想化解这一矛盾只能签订“黑合同 来规避政府监管。 5 、规避地方性行政管理规定的“黑白合同 实践中存在法律没有强制性招标投标规定，当事人亦不愿意进行招投标的 工程项目，但根据当地的地方性行政管理规定，该工程必须进行招标投标，否则 合同不予备案，双方当事人为了迎合地方行政主管部门的要求，另行签订一份合 同用于办理备案手续。 。最高人民法院司法解释小文库编选组：建设工程施工合同司法解释及相关法律规范，人民法院出 版社2 0 0 4 年版，第l o 页。 7 建设工程施工合同中“黑白合同”的法律问题研究 ( 三) “黑白合同”的表现形式 建设工程施工“黑白合同”与招标投标行为密切相关。我们通常以签订时 间为界点来认识“黑白合同”的表现形式，有以下几种情形： 1 、在中标之前签订“黑合同” 由于建设工程实行招标投标制度，招投标制度的一大特点是招标人与投标人 信息不对称，正是这一特点的存在才能保证招投标活动的公平、公正。信息的不 对称性也导致招标人对投标人的选择存在不确定的风险。因为建设工程标的额巨 大，招标人想方设法控制中标结果。在招投标活动之前招标人就与潜在投标人进 行实质性内容协商，选中某投标人在工程价款、工期、垫资等内容上达成一致 意见，签订书面合同或由投标人出具书面承诺，并约定实际履行该合同或承诺， 中标备案合同不作实际履行。之后，再按照法律规定和行政部门的要求举行招 投标活动，由己确定的中标人协助组织“围标”并签订一份合同供备案用。由此 可见，双方在中标前达成的一致意见与备案合同内容是有实质性差别的，这两份 合同就是“黑白合同”。 2 、在中标之后签订“黑白合同” 通过正式合法的招投标程序确定某投标人中标，招标人与中标人根据招标文 件和中标人的投标文件签订合同，并履行备案手续。该合同也就是所谓的“白合 同”。此时“黑合同”的具体表现形式有以下几种：( 1 ) 招标人处于优势地位， 中标人害怕得罪业主，被迫接受招标人提出的不合理要求。( 2 ) 有的中标人在中 标后地位由劣势转为优势，主要出现在商品房开发建设项目中，开发商与购房人 的购房合同对交房时间有明确约定，延迟交房将承担巨额违约金，施工方在施工 后期利用开发商工期紧或未按时支付进度款等不利因素对合同内容进行变更。 ( 3 ) 建设方与施工方在合同履行过程中为了获取共同的利益，对备案合同的内 容进行实质性的修改，例如将质量等级予以降低，备案合同约定工程必须达到“优 秀 等级，双方另行签订合同或协议约定质量等级为“合格”。 ( 4 ) 建设工程 施工合同周期长，在施工过程中有可能出现客观情况发生变化、不可抗力等因素， 导致合同目的无法实现，为了平衡双方利益，实现合同目的，双方也会另行签订 郦煜超：关系契约论下的建设工程施工合同，复旦大学2 0 0 6 年硕士学位论文，第3 3 页。 圆林镥海： 操作指南：建筑商之孙子兵法，法律出版社2 0 0 5 年版，第3 5 页。 费小龙、徐守强：谈建设工程黑白合同，载江苏建材2 0 0 9 年第3 期。 一、“黑白合同”的界定 协议或以其他形式变更合同内容，如出现非典、大雪、材料单价大幅上涨等因素。 3 、“白合同”与“黑合同”同时签订 招标人与中标人就招投标文件签订一份建设工程施工合同，用于办理备案 等手续，还签订一份与上一合同在实质性内容方面存在差异的合同，并私下约定 实际履行该合同。这两份合同几乎同时签订，难以分清哪份在先哪份在后。 ( 四) “黑白合同刀与合同变更 1 、合同变更的含义 我国民法理论认为，合同变更分为广义的和狭义的，广义的合同变更包括 合同内容的变更和合同主体的变更。狭义的合同变更仅指合同内容的变更。由于 合同主体的变更实际上是合同权利义务的转让，我国合同法将合同变更与合 同转让进行了分别规定。因此我国合同法所指的合同变更仅指合同内容的变 更，即狭义的合同变更，是指合同成立以后，履行完毕之前由双方当事人依法对 原合同的内容所进行的修改。合同变更包括下述几个方面的含义：( 1 ) 合同变更 的期间为合同订立后到合同没有完全履行之前。( 2 ) 合同变更是依合同的存在而 存在的，合同变更的基础是已经存在的合同。( 3 ) 合同变更是对原合同部分内容 的变动或修改。( 4 ) 合同变更一般需要有双方当事人的一致同意。( 5 ) 合同变更 属于合法行为。合同变更不得具有违法行为，违法协商变更的合同属于无效变更， 不具有法律约束力。( 6 ) 合同变更必须遵守法定的程序和形式。( 7 ) 合同变更并 没有完全取消原有的债权债务关系。 2 、建设工程施工合同依法变更的条件 我国合同法第7 7 条规定了合同变更的条件，当事人协商一致，可以 变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其 规定。最高人民法院关于适用 若干问题的解释规定， 法律、行政法规规定合同变更应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才 生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、 登记等手续的，人民法院应当认定该合同变更未生效；法律、行政法规规定合同 变更应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响 合同变更的效力。 徐景和：中华人民共和国合同法通解，中国检察出版社1 9 9 9 年版，第9 0 页。 9 建设工程施工合同中“黑白合同”的法律问题研究 根据招标投标法第4 6 条的规定，书面合同签订后，招标人和中标人 不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。从字面看这一条款对合同自由原 则进行了严格限制，不允许合同履行过程中对合同内容有任何实质性的变更。我 国相关建筑法律、法规亦没有建设工程合同变更的相关规定。这是我国建筑立法 的不足，但我们不能机械地理解法律条文。首先建设工程施工合同有变更的必要， 建设工程标的物的特殊性决定了合同履行期限长、合同条款多而复杂的特点。在 合同漫长的履行过程中难免出现这样那样的实际问题，如设计变更、施工方案变 更、客观条件变更、新增工程等都会引起合同内容的变更。其次从招标投标法 第4 6 条规定的立法宗旨看并不是不允许对合同内容进行任何变更。该条款的立 法宗旨是维护社会公共利益和公众安全，防止国有资产流失和政府官员的腐败， 同时保护其他未中标人的权益。如合同履行过程中客观情况与招投标时发生了重 大变化，此时不允许当事人变更合同的实质性内容，会造成一方当事人利益严重 受损，合同目的不能实现，合同无法继续履行，不利于建筑市场的稳定，与立法 宗旨是相悖的。最后，建设工程合同作为合同法规定的一类有名合同，应适 用合同法的规定，合同当事人有权享有合同法规定的合同变更权。招 标投标法、建筑法、关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的 解释及相关法律法规也没有限制和排除合同法赋予当事人依法变更合同的 权利。 最高人民法院相关人士就关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律 问题的解释的有关问题接受记者采访时提到，当事人签订中标合同后，如果出 现了合同变更的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容， 应当及时到相关部门备案，如未备案，就不能成为结算依据。综上，可以看出建 设工程中标备案合同是允许变更的，由于建设工程作为特殊商品具有其独特性， 其变更需要严格的条件限制。笔者认为限制条件应当是： ( 1 ) 客观情况发生根本性变化 这是中标合同依法变更的前提条件。这是建设工程施工合同变更不同于一 般合同变更的地方，如果没有该条件的限制，中标合同变更权将被滥用，不利于 维护我国招投标制度的公平性和严肃性。该条件具体指，合同订立后，至合同终 止前的阶段，因不可归责于当事人的事由，使法律关系产生的基础发生合同订立 一、“黑白合同”的界定 时无法预料的根本性变化，如果当事人当时预料到该情势，不会订立该合同或以 其他内容订立合同。若继续维持该法律关系，将显失公平并有悖于诚实信用原则。 在这种前提下允许适用情势变更原则对中标合同的实质性内容进行依法变更。但 是适用情势变更原则也有弊端，情势变更原则在司法实践中缺乏明确的标准，何 为根本性变化很难界定，容易产生法官滥用裁量权的现象。立法机关也正是考虑 到这个因素，我国合同变更制度中一直未规定情势变更制度，这实为合同法 的一大缺失。法官应根据诚实信用原则行使自由裁量权作出合同订立后，履行完 毕前，出现显失公平情势变更情形的认定，以维护法律的公平。 ( 2 ) 当事人协商一致 这是中标合同依法变更的实质要件。合同法明确规定当事人协商一致 的可以变更合同。从该规定可以看出合同的变更来源于合同当事人之间的协商， 合同本身就是当事人协商一致的产物。“协商”二字体现了民法的意思自治原则 和合同制度的合同自由原则。意思自治的原则由法国法学家查理杜摩林于1 6 世纪创立。由于它与私法中的契约自由相吻合，因而广为世界法学界及各国立法 和判例所接受。现在意思自治原则已发展成为各国合同制度的一项基本原则，即 合同自由原则，也称契约自由原则。 我国民法通则和合同法都将意思自治作为一项基本原则，是由市 场经济的本质特征所决定的。笔者认为在我国的市场经济体制还不够完善，相关 法律还不够健全的现阶段，在交易过程中强调意思自治原则是中国法治的应然和 实然。 ( 3 ) 办理备案手续 这是中标合同变更的形式要件。法律为了维护国家、社会、他人的利益， 预防和减少纠纷，对一些合同规定了特定的成立方式。对于中标合同来说，当事 人仅仅达成变更合同的协议是不够的，还必须按照规定办理登记手续。中标合同 变更必须经过法定程序，到行政主管部门备案。黄松有就关于审理建设工程施 工合同纠纷案件适用法律问题的解释的有关问题答记者问时提到，合同变更的 内容，应当及时到相关部门备案，如未备案，就不能成为结算依据。建筑法( 修 订意见稿) 亦规定：“合同发生重大变更的，发包单位应自合同变更后1 5 个工 作日内，将变更协议送原备案机关备案。 建设工程施工合同中“黑白合同”的法律问题研究 3 、“黑白合同”与合同变更的区别 笔者认为，同时符合以上三个条件的补充协议属于中标合同的依法变更。 但这仅是建设工程施工合同变更的应然状态，现实总是与理论存在差距，目前的 现状是建筑市场的当事人根本没有合同变更备案的法律意识，更重要的是我国现 行法律也没有合同变更备案制度的规定，致使许多真实的合同变更缺乏备案的形 式要件难以认定。法律保护正常的建设工程施工合同的变更。对于那些以合同变 更为名行订立“黑白合同”之实的情形要准确界定。首先，要确认不属于实质性 内容的条款的修改或变更属于正常的合同变更，不能认定为“黑白合同”。但这 也不是意味着所有对中标合同进行实质性内容变更的行为都属于签订“黑白合 同”的行为，而是要具体问题具体分析，根据每份合同的实际情况予以认定。例 如仅是工程价款略有变化、工期稍微调整等情形，就不宜认定为“黑白合同”， 也就是说中标合同实质性内容的轻微变更仍应认定为正常的合同变更。其次，鉴 于我国建筑市场管理落后、法治观念淡薄的现状，加之合同备案制度的不完善， 当合同履行的客观情况发生根本变化将导致双方当事人的利益失衡时，如原材料 大幅涨价、遭遇不可抗力、出现大量设计变更等情形，双方协商一致变更中标合 同，笔者认为也应界定为正常的合同变更。可见，实质性内容、背离幅度及客观 情况的根本变化是区分合同变更和“黑白合同”的重要因素。其中，实质性内容 的界定将在后文中加以详细论述，背离幅度及客观情况发生根本变化这两个因素 很难确定量化的标准。如何把握关系法官自由裁量权的行使问题，由法官根据案 件的实际情况加以判断。总之，在合同变更和“黑白合同”的区分问题上既要保 护当事人的合同变更权，又要防止不法之人钻法律漏洞，通过签订“黑白合同” 实现其损害国家利益、社会公共利益和他人利益的目的。 黄松有：建设工程施工合同司法解释的理解与适用，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第1 9 4 页。 1 2 二、我国“黑白合同”法律规制存在的问题 二、我国“黑白合同 法律 规制存在的问题 “黑白合同”在建筑市场普遍存在，但相关法律规定极不完善，现有规定亦 存在不同缺陷。政府监管也没有适应建筑行业的发展规律，监管的效能未能得到 充分发挥。 ( 一) 立法上存在的问题 众所周知，法律具有普遍性、规范性、稳定性等特点，正是因为这些特性， 才使其成为治理国家和社会的基本手段。但法律不是万能的，有其自身缺陷。首 先，法律规范不是个别调整仅是一般调整，用于调整纷繁复杂的社会关系，其内 容总是略显原则和抽象；其次，法律的稳定性决定了它不可能朝令夕改，而我们 的生活环境时时刻刻都在发展变化，这就使法律一般滞后于社会现实的需要；最 后，立法者自身认识存在局限性，难免出现立法上的漏洞和缺陷。以上几个法律 的缺陷对于中国这样一个地域辽阔、社会变革深刻且缺乏法治传统的国家来说， 表现得尤为突出。由于法律的这些局限性，当它作为裁判依据适用于具体案件时， 可能会产生不合情理的结果。 我国的建筑市场处于起步阶段，再加之其合同标的的复杂性，相关法律规 范杂乱无章，不成系统，很不完善。与建设工程合同有关的法律规范较多，主要 有合同法、建筑法、招标投标法、建设工程质量管理条例、建设工程 安全生产管理条例、房屋建筑工程质量保修办法、建筑业企业资质管理规 定、建设工程勘察和设计单位资质管理规定、工程建设监理单位资质管理 试行办法、建筑工程施工许可管理办法、工程造价咨询单位管理办法、 工程建设项目施工招标投标办法等等数十部法律规范。但相关法律法规中涉 及建设工程施工“黑白合同”，有操作性、针对性的条款很少，相对应的处罚条 款更不多见。纵观相关的法律法规仅有招标投标法第4 6 条有涉及“黑白合 同 的内容，招标投标法第5 9 条则是违反第4 6 条的处罚条款。招标投标法 第4 6 条和第5 9 条能否对“黑白合同”起到规制作用呢，答案是否定的。 招标投标法的实施确实为规范我国建筑市场交易秩序、惩治违法招投 建设工程施工合同中“黑白合同”的法律问题研究 标起到了重要作用，但也存在不够完善的地方。招标投标活动是市场行为和国家 干预的产物，同时体现了民事法律关系和行政法律关系双重法律关系。招标投 标法在调整招投标活动时应考虑到其双重性质，在具体条款上不能只注重调整 其中的一种法律关系。该法第4 6 条的规定就出现了这样的问题，对“背离合同 实质性内容的协议进行严格禁止，只体现了国家对招投标活动的干预，过于刻 板。不可否认，这样的规定对限制当事人签订“黑白合同”规避法律的行为是行 之有效的，但立法者缺乏调查研究，没有充分考虑我国的现阶段国情和市场因素。 此条规定与民法的公平原则和意思自治原则相悖，也不符合民法理论倡导的情事 变更原则。从第4 6 条的内容看，该条明显是效力性规定，但是，该法第5 9 条规 定了订立背离合同实质性内容的协议的法律后果是责令改正，可以处中标项目金 额千分之五以上千分之十以下的罚款。这意味着第4 6 条的法律后果不是所签订 的背离中标合同实质性内容的协议无效，而仅是责令改正或处以罚款。在司法实 践中遇到类似问题如何认定和处理变成一个难题。对这个问题的不同理解形成了 不同的观点。 一种观点认为，规范招标投标活动，保证招投标的公开、公正、公平，是 制定招标投标法的初衷。“黑白合同”的存在使中标程序的意义荡然无存， 侵害了其他投标人的正当竞争权，损害国家和社会公共利益，也无法保证项目质 量。公平是招投标活动的最大追求，投标文件是中标人战胜其他投标人，在投标 活动中获胜的依据。无论中标人是否受到强迫，其签订与中标合同实质性内容 不一致的合同，都侵犯了其他投标人的合法权益。持该观点的人认为根据合 同法第5 2 条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，而招 标投标法第4 6 条恰恰属于强制性规定中的效力性规定，签订“黑合同 的行 为因违反了第4 6 条的规定应为无效。 另一种观点认为，根据“黑合同”签订的时间点区别对待其效力。一种情 况是在中标前己签订“黑合同”。此种情况下，说明当事人在确定中标人之前已 就招标项目进行了实质性谈判。根据招标投标法第4 3 条和第5 5 条规