（法学理论专业论文）警察出庭作证问题研究.pdf

西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 摘要 警察出庭作证在英美法系国家是十分普遍的现象，英国有句著名的箴 言：“警察是法庭的公仆”，在美国，警察也经常同其他证人一样宣誓、作证、 接受控辩双方的询问。反观我国大陆地区的刑事诉讼，警察是普遍不出庭作 证的。这种现象直到1 9 9 6 年庭审方式改革之后才遭到了质疑，被学者认为 是我国作证问题三大怪现状之一。随着司法改革的深入，警察出庭作证的价 值逐渐凸显，因此警察出庭作证的问题也受到了理论界和司法界越来越多的 关注。在我国，警察出庭作证既是一个十分丰富的理论问题，又是一个亟待 解决的实践课题。因此，研究警察出庭作证具有重大的理论和现实意义。 本文中的警察特指在刑事案件中实施各种刑事侦查行为的公安警察，文 章第一部分提出了警察出庭作证的问题，并对国内外的研究现状做了一个简 单的概述。第二部分通过对警察在刑事诉讼中法律地位的分析，论证了警察 的证人身份。第三部分对警察出庭作证的必要性和价值进行了研究，从而为 警察出庭作证奠定了理论基础。第四部分是对警察出庭作证的比较研究，通 过对两大法系警察出庭作证的考察，分析了我国目前警察出庭作证的现状， 并详细阐述了警察不出庭作证的原因。最后一部分针对各种障碍性因素从立 法、司法等层面对我国警察出庭作证进行了制度构建。 本文综合运用了价值分析法、历史考察法、比较分析法等多种研究方法， 对警察出庭作证做了一个较为全面系统的分析。在分析警察在刑事诉讼中的 法律地位时，本文做了较为新颖的阐述和论证，希望能在这部分有所创新。 关键词：警察；出庭作证；价值；制度构建 西南交通大学硕士研究生学位论文第页 a b s t r a c t hi sv e r yc o n l m o nt h a tp o l i c e m e na p p e a ri nc o u r ta l saw i t n e s si nt h e c o m m o nl a wc o u n t r i e s i ne n g l a n dt h e r ei sf lf a m o u sl e g a lm a x i m ：p o l i c e m e na r e s e r v a n t so ft h ec o u r t i na m e r i c a np o l i c e m e ns h o u l dt a k ea no a t h ，t e s t i f ya n d a c c e p ti n q u i r yf r o mp a r t i e si nc o u r t l i k eo t h e rw i m e s s h o w e v e r , i nm a i n l a n d c r i m i n a lc a s e so fo i l c 0 1 i n t r y ，i ti su n u s u a lt h a tp o l i c e m e na r ep r e s e n ta s w i t n e s s e si nc o u r t t h i sp h e n o m e n o nw a s n tc h a l l e n g e du n t i lt h er e f o r m a t i o no f j u d i c i a li n19 9 6 ，a n di sr e g a r d e da so n eo ft h et h r e em a j o ra b n o r m a lp h e n o m e n a i n t e s t i f 3 5 n gi s s u e si n o u rc o u n l r y w i t ht h ed e e p e n i n go fj u d i c i a lr e f o r m ，t h e m e r i to fap o l i c e m a nt e s t i f y i n gi nac o u r ti sb e c o m i n gm o r ea n dm o r eo b v i o u s t h u s ，t h i si s s u ei sb e i n gp a i dm o r ea t t e n t i o nb yb o t ht h et h e o r yc k c l ea n dt h e j u d i c i a lc i r c l e p o l i c e m a n st e s t i f y i n gi sn o to n l yap r o f u s et h e o r e t i cp r o b l e mb u t a l s oap r a c t i c a lp r o b l e mt h a tm u s tb es o l v e du r g e n t l yi nc h i n a t h e r e f o r e ，t h e r e s e a r c ho nt h ep o l i c e m a n st e s t i f y i n gh a st h et h e o r ys i g n i f i c a n c ea n dp r a c t i c a l s i m - t i f i c a n c e t h ew o r dp o l i c e m a ni nt h i st h e s i si su s e ds p e c i f i c a l l yf o rp o l i c e m e nw h o p r a c t i c ev a r i o u sc r i m i n a li n v e s t i g a t i o nb e h a v i o r sd u r i n gv a r i o u sc r i m i n a lc a s e s t h ef i r s tp a r to ft h et h e s i sp r o p o s e st h ei s s u eo fap o l i c e m a nt e s t i f y i n gi nac o u r t ， a n dg i v e sab r i e fi n t r o d u c t i o no fc u r r e n tr e s e a r c h e si na n do u to ft h ec o u n t r y t h e s e c o n dp a r td i s c u s s e st h ep o l i c e m e n sr o l ea saw i t n e s sb ya n a l y z i n gt h e i rl e g a l s t a t u si nc r i m i n a lc a s e s t h et 1 1 i r dp a r tc o n d u c t sar e s e a r c ho nt h en e c e s s i t ya n d v a l u eo fap o l i c e m a np r e s e n ti nac o u r to fl a wa saw i t n e s s ，a n dt h u sl a y st h e t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o nf o rt h ep o l i c e m e n st e s t i f y i n gi nac o u r t t h ef o u r t hp a r t c o n d u c t sac o m p a r a t i v es t u d yo nt h ep o l i c e m a n st e s t i f y i n g t h r o u g hi n s p e c t i o n o f ft h i si s s u ei nt w ol e g a ls y s t e m s ，t h et h e s i sa n a l y z e st h ec u r r e n ts i t u a t i o no ft h e i s s u ei no u rc o u n t r ya n de l a b o r a t e si n d e t a i lt h er e a s o n sw h 3 7p o l i c e m a nd o n t 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 1 1 页 t e s t i f yi nc o u r t s t h el a s tp a r tc o n d u c t sas y s t e mc o n s t r u c t i o nf o rt h ei s s u ef r o m l e v e l so fl e g i s l a t i v e ，j u s t i c ea n de t c ? i nc o n n e c t i o n w i t hv a r i o u so b s t a c l e s t h i st h e s i s ，b ya d o p t i n gv a l u ea n a l y z i n gm e t h o d ，h i s t o r i c a ls u r v e ym e t h o d ， c o m p a r a t i v ea n a l y z i n gm e t h o da n de t c ，c o n d u c t sar e l a t i v e l yc o m p r e h e n s i v ea n d s y s t e m a t i ca n a l y s i s o i lt h ei s s u eo fp o l i c e m e n ? st e s t i f y i n gi nac o u r t w h e n a n a l y z i n gt h ep o l i c e m a n sl e g a ls t a ：c u sd u r i n gac r i m i n a ls u i t t h i st h e s i sp r o p o s e s r e l a t i v e l yn e we l a b o r a t i o n sa n da r g u m e n t s ，w i s h i n gt o p r e s e n ts o m ei n n o v a t i o n i nt h i sp a r t k e y w o r d s ：p o l i c e m a n ：t e s t i f y ；v a l u e ；s y s t e mc o n s t r u c t i o n 西南交通大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权西南交通大学可以将本论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复印手段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 1 保密口，在年解密后适用本授权书； 2 不保利，使用本授权书。 ( 请在以上方框内打“寸，) 学位论文作者签名： 日期： 倒睁 扣彳p 泸 指导老师签名： 日期： 西南交通大学学位论文创新- 睦声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导下独立进行研究工作 所得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体己经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体， 均已在文中作了明确的说明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承 担。 本学位论文的主要创新点如下： 本文在对警察的法律地位进行求证时，从现行立法中所体现出来的警察 是国家权力的象征入手，在分析了目前警察在刑事诉讼中的定位之后，着重 讨论了控、辩、裁三方的诉讼主体地位，从而突出说明了警察应该出庭作证 为法庭审判服务。 学位论文作者签名： 日期： 刚触 即 西南交通大学硕士研究生学位论文第l 页 第1 章绪论 1 1 问题的提出 警察出庭作证在英美法系国家一直是天经地义的事情，英国司法界有句 著名的箴言：“警察是法庭的公仆，警察作为证人出庭作证就是警察服务于 法庭审判的一个主要表现。在美国，警察出庭作证也极其平常，只要是为了 了解案情的需要，警察就必须出庭作证。众所周知，美国著名的辛普森案， 辩方律师正是抓住了警察证人富尔曼出庭作证时的漏洞，1 才使辛普森免去了 牢狱之灾。在大陆法系国家，尽管存在证人角色和侦查职能的冲突，但部分 国家的法律还是通过证人身份优先原则解决了这个问题。在德国、法国、意 大利、日本、前苏联、以及我国的台湾地区，警察都可以以证人身份出庭作 证。 但反观我国大陆地区的刑事诉讼，警察基本上是不出庭作证的，我国刑 事诉讼法对此也无直接、明确的规定。在此，我们可以用数字来予以说明。 根据学者对警察的调查分析，在9 3 名警察当中，3 2 人( 占被调查警察总数 的3 4 4 ) 表示乐意接受法庭的传唤进行出庭作证，6 1 人( 占被调查警察总 数的6 5 6 ) 表示不乐意接受法庭的传唤。这表明大约有1 3 的警察愿意出 庭作证。客观地讲，在警察普遍不出庭作证的情况下，这一数字还是相当可 观的。然而，令人遗憾的是，只有3 名警察曾就自己办理过的刑事案件在法 庭上出庭作证，约占被调查总数的3 2 ，而且在3 名曾经出庭作证的警察当 中，没有一名警察出庭作证超过2 次。2 1 9 9 6 年修改刑事诉讼法之后，我国的刑事庭审方式进行了改革。在保留 某些职权主义做法的基础之上，大量吸收了当事人主义的积极因素，强化了 控诉方的举证责任以及控辩双方在庭审中的作用，从而有助于调动发挥控辩 1 蔡彦敏：从0 j 辛普森刑、民事票件评析美国诉讼制夏m 诉讼注学、司法制度1 9 9 9 ( 8 ) ：王 超：关于我国警察出庭作证问题的调查分析【j 中国刑事法杂志，2 0 0 4 ( 5 西南交通大学硕士研究生学位论文第2 页 双方在庭审活动中的积极性。在这样的大背景之下，警察出庭作证才伴随着 庭审方式改革的不断深入而逐步浮出水面。近年来，有关警察出庭作证的事 例不断见诸报端：2 0 0 2 年4 月1 7 日，北京市丰台区人民法院在审理一起交 通肇事和买卖国家机关证件的刑事案件中，交通警察朱和事故科长王分 别以案件的侦查人员身份出庭作证。这一举措首开我国警察出庭作证的先河， 为我国的司法改革涂上了亮丽的一笔。一石激起千层浪，从此之后，警察出 庭作证受到了法学界以及司法界的广泛关注。仅2 0 0 2 年的检察日报就有 四起关于警察出庭作证的报道，而且有的地方司法机关已经把警察出庭作证 纳入了试点改革，如2 0 0 2 年4 月，北京市丰台区开始推行警察出庭作证司法 改革的举措，2 0 0 2 年8 月，山东省莱州市检察院在与公安、法院等部门充分 协商的基础上，建立了警察出庭作证制度，2 0 0 5 年8 月，四川i 法院首次出台 庭审细则，警察出庭作证也首次写进庭审规则。 警察出庭作证的价值是多方面的，不仅有利于查明案件事实，保障实体 的公正，而且也有利于实现被告人的质证权、防止刑讯逼供、提高诉讼效率， 从整体上实现程序正义。司法实践中警察出庭作证只是个别现象，人们对这 一特殊的证人制度还相当陌生。警察出庭作证问题在观念上、立法上和司法 实践中都是亟待明确和落实的，它既是一个丰富的理论问题，又是一个亟待 解决的实践课题。鉴于此，笔者才选择这一课题，以对警察出庭作证的相关 问题作初步的探讨。 1 2 国内外研究现状 警察出庭作证在英美法系国家被视为刑事诉讼中的应有之义，在司法实 践中很少出现警察拒证的情况。在英国或者美国，警察拒证的行为有可能构 成藐视法庭罪；在日本，则可能构成拒绝到场罪；在我国的香港地区，警察 拒证的行为一旦被告到警务处长那里，则会立刻丢了乌纱帽，因此警察出庭 作证在这些国家已经不成其为一个问题。人们关注的重点在于警察出庭作证 证言的真实性，也就是更多地关注警察是否作伪证的情况。在大陆法系萤家， 西南交通大学硕士研究生学位论文第3 页 因为受传统证人理论的影响，对于警察能否以证人身份出庭作证还存在诸多 争议，如有的学者就认为：基于保障人权的思想，司法警察与列为追诉人的 检察官立场相同，处于同一地位、处理同样事物，如列其为证人，无异于以 追诉人同时为证人，使被告权益蒙受重大损失，故主张司法警察人员在有必 要时，不以证人身份，而以“报告人”身份列席接受讯问。1 虽然如此，但是 由于体现了刑事诉讼的基本规律，许多大陆法系国家还是允许警察以证人身 份出庭作证。 警察出庭作证在我国庭审改革之前也是不成其为一个问题的，因为在人 们的意识之中，警察就不应该出庭作证，这种观点同英美法系国家“警察是 法庭的公仆 的观点截然相反。随着依法治国方略的提出，我国的法制建设 逐渐完善，人们的人权意识逐步觉醒，警察不出庭作证的观点受到了前所未 有的挑战。警察不出庭作证不再被人们习以为常了，而是被视为一种怪异的、 非正常的现象。难怪龙宗智教授把警察不出庭作证形象地阐述为中国作证问 题三大怪现状之一。“如果一个社会中的法官们不便、不愿，甚至不敢传召警 察出庭作证，那么任何具有一般法治意识的外部观察者都会说，这是一个警 察社会而不是法治社会。 2 这样的话发人深省，引起了法学界及司法界对警 察出庭作证问题的深思。 目前在理论界和司法界对警察出庭作证这一问题尚有争议，反对者的意 见主要集中在以下几点：( 1 ) 警察是司法工作人员而不是证人，警察出庭作 证会与他所承担的职责不符；( 2 ) 警察出庭作证会发生侦查人员与证人两种 身份的冲突与竞合，警察自己证明自己的取证过程会影响案件的公正处理； ( 3 ) 警察出庭作证违反了回避这一诉讼法理。赞成者的意见主要表现为：警 察出庭作证有利于加强控方证据的证明能力，完善我国的刑事质证制度；有 利于制约警察权力的滥用，抑制警察的非法取证、刑讯逼供行为：有利于维 柯辉程：司法警察人员在刑事诉讼程序土证人适格问题研究【i 】警学丛刊，2 0 0 2 ( 9 ) ：龙宗智：甲国作证问题之三丈怪现状评析【j 】中国律师2 0 0 1 ( 1 ) 西南交通大学硕士研究生学位论文第4 页 护犯罪嫌疑人和被告人的基本人权，实现司法的公正。 笔者对警察出庭作证持赞成的态度。笔者认为我国受传统理论的影响， 按照参与者在诉讼中的使命和作用不同，把警察界定为刑事诉讼主体中的国 家机关，这种分类忽略了刑事诉讼之为“诉讼 的基本特征，没有突出控、 辩、裁三方的主体地位，从而为警察出庭作证制造了理论上的障碍。根据我 国的证人理论可以发现警察完全符合证人的各项基本特征，这就为从理论上 确立警察的证人身份奠定了坚实的理论基础。另外，从国际发展趋势而言， 警察出庭作证是大势所趋。警察出庭作证是尊重法律的绝对权威，是法治社 会的基本要求。我国从1 9 9 9 年提出依法治国以来，法律体系逐渐完备，但是 在观念层面，法律的绝对权威依然没有确立，警察不出庭作证就是司法实践 中一个很好的例证。我国要从观念上改变警察特权思想，削弱警察的行政权 力，建立实质意义上的法治国家，警察就必须出庭作证。 1 3 研究内容及研究方法 本文将从以下四个部分展开阐述：首先，通过分析目前警察在刑事诉讼 中的地位论证了警察的证人身份，对警察出庭作证的具体情形和特征进行了 阐述。其次，对警察出庭作证的必要性进行了阐述并自然过渡到警察出庭作 证的价值研究之上。再次，对国内外警察出庭作证的现状进行了一个比较研 究，以期对我国的立法和司法实践有所借鉴。最后是从观念层面、立法层面 和司法层面对我国警察出庭作证提出了具体的制度构想。 文章以警察出庭作证为视角，以马克思主义法学理论和马克思主义哲学 基本原理为指导，在分析警察的法律地位时，所采用的是历史考察的研究方 法；本文还将采取比较分析的方法，对警察出庭作证在各国的制度做出横向 比较和纵向梳理；在警察出庭作证的价值方面，本文所运用的主要是价值分 析的方法。 西南交通大学硕士研究生学位论文第5 页 第2 章警察在刑事诉讼中法律地位的求证 2 1 警察是国家权力的象征 “警察”一词最开始是独立使用的，如周礼中“正岁则以法警戒群吏”， 左传直公十二年中有“且随诸侯相见，守卫不彻，警也”。这里的“警”， 前者含有戒敕之义，后者含有防卫戒备之义。但中国近代警察一词，却来自 日本。依清末张之洞、刘坤一之奏议：各国清查保甲、巡街查夜、禁暴诘奸， 皆是巡捕兵之责，日本名为警察，其头目为警察长，而统之声以警察部。凡 一切查户口、清道路、防火患、别良莠、诘盗贼，皆此警察局( 部) 为之。 就字面而言，“先事戒备谓之警，见微知著谓之察”，也即“警之于先，察之 于后 ，字面含义上与现在通用的“事前预防、事中遏止、事后处理 的警察 权限比较相似。1 恩格斯在家庭、私有制和国家的起源一书中说：“警察是和国家一样 古老的”，2 由此可见，警察这词的含义首先是指一个国家的内部经济或政府 的内部设施，其次是指借以实施政府法规的工具。警察一词，其词源与英语 中的政治( p o l i t i c s ) 、政策( p o l i c y ) 相同，因此含义甚广，“所有影响城邦居 民生存福利的事务皆涉及之，包括治理城邦之技艺的整个观念”。3 该词传入 德国后，其意指共同事务良好秩序的一种状态。随着时间的推移，德国警察 一词的含义逐渐从国家行政萎缩为内务行政，但此时警察的事务范围已经涉 及人民福利。值得注意的是，而此福利并非当今通常意义上的社会福利，而 是以促进福利的名义干预社会生活，是典型警察国家的做法。由此，警察成 为专制政体下手握实权的人，他的行为不受宪法或法律的约束，也没有国家 机关对他的行为进行追诉。再后来，警察的含义再萎缩为秩序行政，最终发 张强：警察权，学位论文 ：马克思恩格斯选集第四卷人民出版社19 7 2 年版，第1 1 4 页。 3 邱华君著：警察法规台湾五南图书出版公司1 9 9 9 年版，第2 7 页； 西南交通大学硕士研究生学位论文第6 页 展为以执行为主的执行警察，即通行意义上的当今警察。 警察的类别很多，如公安警察、司法警察、国安警察、监狱劳教警察等。 在公安警察内部，根据行业的不同，又可分为铁路警察、交通警察、民航警 察、森林警察、缉私警察等。不同的警察往往归属于不同的部门管理，执行 的法律也有很大差异。我国人民警察法第二条规定：“人民警察的任务是 维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法 财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动”。1 可以看出，我国 的警察任务大体上可以分为执行行政法律和执行刑事法律两大部分，前者为 治安管理的任务，后者为刑事侦查的任务。警察机关作为一种武装性质的力 量，同时承担着维护社会安全与侦查犯罪的重任。在治安行政领域，警察机 关对于一系列涉及剥夺个人人身自由的事项拥有较大的决定权；在刑事侦查 活动中他们还拥有一系列的强制处分权。警察机关在整个国家权力体系中占 有重要的地位，他们是国家权力的象征，是国家权力的忠实代表。 2 2 警察在刑事诉讼中的身份探求 警察的种类很多，本文中的警察特指刑事诉讼中的警察，即在刑事案件 中实施各种刑事侦查行为的公安警察，而与同样承担侦查任务的检察机关、 国家安全机关中的其他侦查人员、非执行侦查任务时了解案件情况的公安警 察、被侦查机关指派作鉴定的警察以及行政警察相区别开来。 2 2 1 警察是刑事诉讼主体中的国家专门机关 刑事诉讼是一种由一系列诉讼行为连接起来的动态锁链，这些行为必须 由有关机关和个人实施，这就涉及到刑事诉讼的主体问题。 横观我国的刑事诉讼主体理论，目前在学术界主流的观点把刑事诉讼主 体等同于刑事诉讼法律关系的主体。按照这一观点，刑事诉讼主体是指“在 刑事诉讼法律关系中，参与一定的诉讼活动，依照刑事诉讼法享有一定权利， 参见申华人氏共和国人民警察法l 。 西南交通大学硕士研究生学位论文第7 页 承担一定义务的机关或个人”。根据这些诉讼主体参加诉讼的使命、作用和享 有权利、承担诉讼义务的不同，刑事诉讼主体可以分为三类：是“代表国 家追诉犯罪、惩罚犯罪的公安机关、人民检察院和人民法院”；二是“刑事诉 讼的当事人，如被告人、被害人、自诉人等”；三是“其他的诉讼参与人，如 证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人等”。1 另外，长期以来，我国刑事诉讼法一直存在着一项极为重要的诉讼原则， 那就是“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责， 互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。” 无论是从学术界还是从我国的司法实践来看，人们都把警察机关同检察 机关和人民法院相提并论，因为他们都属于司法机关，只是在刑事诉讼中承 担的职能有所不同。按照这种观点，警察是刑事诉讼中的专门机关，俗称侦 查机关。他在刑事诉讼中主要承担着侦查的职能，也就是代表国家采取一系 列诸如讯问、勘验、检查、扣押、鉴定、辨认、通缉等侦查行为来追诉犯罪。 在追诉犯罪的过程中，警察还享有着一定范围剥夺人身自由的决定权，具体 包括传唤、取保候审、监视居住、拘留等。 2 2 2 对警察在刑事诉讼中身份的质疑 由于历史的原因，我国在上个世纪五十年代吸收了苏联法学理论的重要 内容，刑事诉讼的主体理论也在其中。苏联学者坚持一种“泛化”了的刑事 诉讼主体理论，他们认为刑事诉讼的主体也就是刑事诉讼法律关系的主体， 所以刑事诉讼主体包括所有参与刑事诉讼活动的国家机关和诉讼参与人。 笔者认为诉讼法律关系相对于实体法律关系而言是一个动态的过程，诉 讼之所以为“诉讼”，是因为在诉讼的过程中，存在控、辩、裁利益不同的三 方，这是诉讼的本质特征。刑事诉讼是解决被追诉人刑事责任的问题，在这 个过程中，同样存在着控、辩、裁三方，而这三方分别由检察机关，被告人 1 陈光中主编：刑事诉讼法学( 新编) ，法律出版社，第1 2 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第8 页 和人民法院来充当。 刑事诉讼法律关系不仅存在于控辩裁三方之间，而且还存在于与控诉和 法院有关的其他诉讼参与者之中。但是我们必须强调的是控辩裁三方主体之 间的法律关系才是刑事诉讼中的基础法律关系，他具有一般性、客观性和固 定化的特征。其他法律关系都是围绕这种基础法律关系而展开的，他们的出 现只是为了保证基础法律关系的顺利进行。我国奉行的苏联学者“泛化 了 的刑事诉讼主体理论似乎忽略了刑事诉讼之所以为“诉讼”的本质特征，而 把控辩裁三方之间的法律关系视为一种一般意义上的刑事诉讼法律关系，因 此控辩裁三方的法律关系应该从一般的刑事诉讼法律关系中独立出来，他们 才是刑事诉讼的主体，而与其他刑事诉讼法律关系的主体区别开来。 反观我国现在学术界和司法界的相关规定，按照参与诉讼的使命和作用 不同，警察机关同检察机关和人民法院一样承担着追诉犯罪、惩罚犯罪的重 任，因此他们处于同一立场，都属于司法机关。这种站在行政性治罪的角度 分类的方法显然是弱化了控辩裁三方的主体地位，有意提高了警察机关的法 律地位。警察虽然在刑事诉讼中承担着侦查的职能，但是必须明确的是警察 的出现也是为刑事诉讼控辩裁三方主体服务的，从本质上而言，他和刑事诉 讼中其他诸如证人、鉴定人、翻译人等诉讼参与人毫无区别。 2 2 3 警察在刑事诉讼中证人身份的论证 按照“诉讼的本质特征，我们把控辩裁三方从刑事诉讼法律关系的主 体中剥离出来独立为刑事诉讼主体，这种观点颠覆了传统的按照使命和作用 不同把公检法三机关划分为一体的理论。那么按照这种观点，警察又在我国 的刑事诉讼中扮演什么角色呢? 排除了控辩裁三方主体，参与刑事诉讼法律关系的其他主体只有其他诉 讼参与人，主要包括证人、鉴定人、勘验人、翻译人、辩护人与诉讼代理人。 经过仔细分析，笔者认为警察在刑事诉讼中的身份只有界定为证人或者勘验 人。又因为警察在侦查的过程中采取了多种侦查手段，并不仅仅在于勘验， 西南交通大学硕士研究生学位论文第9 页 因此把警察界定为勘验人显然不是很准确，所以警察的身份唯有落在证人之 上。对于警察是否具有证人的身份，笔者将作以下论证。 长期以来，我国秉承了大陆法系国家传统的证人理论，学术界普遍认为 证人是不具有其他诉讼身份的了解案件情况并向公安司法机关作证的诉讼参 与人，从而将证人和当事人、鉴定人、公安司法人员等区别开来。那么警察 与证人之间究竟是一种什么关系，警察是否具有证人身份呢? 我们先来厘清我国证人理论中的相关内容。我国的证人理论主要包括了 以下几点：( 1 ) 证人必须是在诉讼之前了解案件情况的：( 2 ) 证人具有不可 替代性，即不能由任何另外的不知道案件真实情况的人代替他作为证人；( 3 ) 证人是诉讼中的第三人。另外我国刑事诉讼法第2 8 条明文规定，担任过 本案证人的警察应当适用回避。下面笔者将针对上面的几个问题一一阐述， 借以论证警察的证人身份。 第一，传统理论认为，证人必须在诉讼之前了解案件事实，笔者认为这 一理论值得商榷。首先我们对案件事实做一个具体的分析，一般情况下，人 们普遍认为案件事实只是包括实体性事实，如犯罪构成要件事实，刑法规定 的各种量刑情节等，而对于程序性事实则没有提及。众所周知，刑事诉讼是 一个动态的过程，在这个过程中，既有对实体法的运用，也有对程序法的运 用。很多程序性事实，如犯罪嫌疑人或者被告人在诉讼过程中是否有自首， 立功的表现，侦查讯问的程序是否符合法律规定等只有在刑事诉讼的过程中 才能体现。警察作为侦查人员，是这些程序性事实的亲历者，法院要查明这 些程序性事实，警察就必须出庭作证予以说明。证人出庭作证是基于对案件 事实的了解，而不是以他何时了解案件情况作为是否出庭作证的界限。 第二，针对证人具有不可替代性，学术界很多人认为警察从事的侦查工 作是可以替代的，由此反对警察出庭作证。笔者认为警察出庭作证并没有违 反证人的不可替代性特征。整体而言，警察从事的侦查工作当然是可以替代 的，但是相对而言，一旦警察从事某项具体的侦查工作，他就成为了了解有 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 0 页 关案件情况的特定人，犯罪嫌疑入或者被告入在刑事诉讼动态的过程中思想 上或者行为上有了哪些变化也只有他才能了解，在此时，他又成为不可替代 和不可选择的。 第三，学界普遍认为警察在刑事案件中承担着侦查的职能，出庭作证势 必与他承担的职能不符，会影响案件的公正审理。笔者认为这种担心大可不 必。警察固然从事着侦查工作，但是这毫不影响他以证人的身份出庭作证。 那种以警察作证的倾向性来否认警察证人身份的观点实际上是混淆了证据法 学里证据能力和证明力这两个基本概念。证据能力也叫做证据资格，指能否 作为证据使用的条件和标准，大致上等同于英美法系国家证据的可采性。证 据能力属于法律问题，我国现行立法对证据能力的规定主要是证据必须满足 客观性、关联性和合法性三项标准。证明力是指证据对于待证案件事实的证 明作用，法律对其是无法调整的，需要法官凭借其常识、经验和逻辑推理来 判断，即由法官心证来衡量。警察能否在法庭上提供证言是其证言的证据能 力问题，而不是证明力的问题。证人具有倾向性是证人天生的弱点，是证人 作证无法避免的问题，但是不能因此成为否认其证人资格的依据，警察证人 也同样如此。 第四，警察出庭作证并没有违反回避的相关规定。我国诉讼法规定，担 任过本案证人的侦查人员应当适用回避。对此，笔者认为法律之所以如此规 定，是因为警察在着手侦查工作之前就已经了解了案件的相关事实，鉴于证 人的不可替代性特征，为了避免警察在侦查工作中有先入为主的偏见，妨碍 对案件的公正审理，因此才设置了回避制度，使警察不能再承担此案的侦查 工作。那些认为警察出庭作证违反回避规定的观点是没有正确理解我国刑事 诉讼法的相关规定，从而简单地推出了“从事侦查工作的警察不能再担任本 案证人”的理论谬误。 2 3 警察出庭作证的具体情形和特征 从应然的角度来说，在以下几种情形下，警察都应当出庭作证： 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 l 页 第一，非执行侦查任务的警察在日常生活当中目击了犯罪案件的发生经 过，事后在法庭上就目击的案件情况提供证言。该警察与承办该刑事案件没 有任何职务上的联系，只是由于偶然原因恰好发现了犯罪。 第二，履行作证案件刑事侦查职责以外的其他公安执法职能的警察，就 其执行职务所了解的情况出庭作证。 第三，执行公务的警察在妨害公务案件中以受害人或目击证人身份出庭 作证。 第四，被公安、司法机关指派作鉴定的警察，在法庭上就鉴定结论接受 控辩双方的质证。该警察出庭作证实际上是鉴定人的角色。 第五，警察在履行职务的过程中当场目击犯罪事实的发生，或者当场抓 获犯罪嫌疑人，向法庭提供证言。此种情况下，该警察既感知了案件某段的 发生过程，又在庭审中出庭作证。 第六，刑事警察就其办理案件过程中所实施的询问、讯问、搜查、扣押、 勘验、检查、辨认等侦查行为的合法性问题出庭作证。比如，在法庭上被告 人辩称自己所作的陈述并非真实意思的表示，而是追于侦查人员的刑讯逼供 所致。这时，办理该案的警察就需要出庭说明其讯问行为是否符合法律规定。 下面笔者将对上述几种情形作出具体分析。 在第一种情况下，警察目击犯罪事实，事后在法庭就案件情况作证的行 为和警察的职务没有任何联系，办理案件的警察和目击犯罪事实的警察并非 同一人。此种类型警察作证和普通的证人作证没有本质区别。 第二种和第三种情况中的作证警察，虽然也是在履行职务，但其职务行 为和作证的案件没有直接的联系。因此，此两种情形下的作证，和普通证人 的作证行为本质上也是相同的。 第四种情况，警察就案件的某些专门性问题进行鉴定，身份上应该是鉴 定人。目前，公安机关拥有自身的鉴定机构，而且与案件有关的专门性问题 很多时候需要由警察出具鉴定结论，此时警察出庭本质上是以鉴定人的身份。 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 2 页 第五种情况，是办理案件的警察在履行职务过程中了解了案件有关的实 体性事实，这和第一种情况有所区别：两者了解案件的原因不同，后者的警 察不是由于偶然的因素了解了案件事实，而是在履行职务过程中才了解案件 情况。 第六种情况，是办案警察就侦查行为合法性出庭作证。侦查处于一个比 较封闭的环境，外界很难了解侦查活动的过程。侦查行为实施情况只有承办 案件的刑事警察和犯罪嫌疑人、被告人才了解，如果法院或者当事人对侦查 的程序性事项有异议，警察就必须出庭作证。 前四种情形在理论和司法实践中基本上不存在较大争议，而且在我国还 能找到直接的法律依据，因此不属于我们探讨的范围。本文讨论的警察作证 主要是后两种情形。这两种情形的区别在于前者警察作证针对的是实体性事 实，而后者警察作证针对的是程序性事实，两种情形的共同之处在于，警察 了解案情都基于其履行职务。 由于警察证人在本质上属于证人范畴，因此警察作证制度实际是证人作 证制度的一个分支。但是警察是证人之中的一个特殊主体，因此警察作证除 了适用证人作证的一般规则外，还具有他自己的特征。为此，很有必要对二 者进行比较。 第一，两者作证的介入因素不同 警察证人和普通证人出庭作证都要满足证人的适格性要求。证人资格的 实质内容发展到今天，只剩下对证人能力方面的要求，其一是亲身体验案件 事实：其二是具有辨别是非的能力；其三是具有正常的表达意思能力。1 任何 一个自然人只要满足这三项就可以出庭作证，他对案件的介入是偶然的，对 于身份没有特殊的要求。而警察证人对案件的介入是一种必然的、公务性的 介入。警察出庭作证不仅具有证人的身份，而且他是侦查人员，要履行侦查 机关交办的侦查职责。另一方面，警察出庭作证带有自己的职业特征。普通 何家主编：证人制度研究，人民法院出版社2 0 0 4 年版第6 2 页。 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 3 页 证人只能靠自己的一般感性认识和理性思维来出庭作证，而警察在出庭作证 的过程中，更多的体现了自己的职业经验和职业技能。他们具有普通证人所 不具备的敏锐的观察力和准确的判断力，这些职业素养对其陈述的准确性和 客观性无疑是有利的。台湾学者评价警察作证时说：从警察所受之训练及其 平时所积之经验以观，警察不失为最适于作证之证人。1 第二，两者了解案件情况的时间不同 普通证人对案件的了解情况一般是在诉讼活动开始之前，而警察证人除 了采取诱惑侦查和在犯罪现场目击犯罪以外，对案件情况的了解都是在诉讼 活动开始之后进行的。我国长期以来的证人优先原则认为凡是在诉讼活动开 始之前就知道案件情况的，才可以出庭作证；反之，在诉讼活动中了解案件 情况的，都不能作为证人。这种观点存在片面之处，首先，案件事实不仅包 括实体性事实，而且包括程序性事实，警察出庭作证正是对程序性事实加以 陈述和说明。其次，刑事诉讼是一个动态的过程，随着程序的进展会产生一 些变化，而作为侦查人员的警察正是这些变化的亲历者，因此必须出庭作证。 第三，两者作证的范围不同 案件事实包括实体性事实和程序性事实。在司法实践中普通证人作证的 范围一般限于实体性事实，即犯罪构成要件事实和刑法规定的各种量刑情节， 而很少就专门的程序性问题作证。而警察除了在诉讼之前就了解的诱惑侦查 以及案件现场的目击情况以外，基本是对程序性事实出庭作证。警察在实施 侦查活动时，即使当场采取了各项保全措施，也不能完全保证其内容就是真 实情况的反映。为了消除控辩双方的疑虑，警察应当出庭就询问、讯问、勘 验、检查、扣押、搜查、辨认等活动的过程接受交叉询问，以便当庭核实各 种证据尤其是侦查笔录的真实性和合法性。这些解决的主要是证据能力问题， 而非证据的证明力问题。 第四，两者作证的目的不同 汪建成、杨雄：警察作证制复的理论推演与实证分析 印玫法论坛2 0 0 3 ( 8 ) 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 4 页 警察证人和普通证人出庭作证，从维护程序正义的角度出发，都是为了 保障被告人质证权的实现，实现控辩平衡，使被告人在强大的国家追诉权力 之下，享有更多的诉讼权利，从而形成对抗式的诉讼模式。但是受作证范围 的影响，两者作证的目的还是存在很大差别。普通证人主要是对案件实体性 事实出庭作证，作证的目的通常是查明犯罪事实的真相，解决定罪量刑的问 题。而警察主要是就程序性事实出庭作证，作证的目的是为了箭决非法侦查 行为，对其侦查过程取得的各种证据的证据能力进行认定。如果发现在侦查 期间有威胁、引诱或者刑讯逼供等行为，就适用非法证据排除规则对其获取 的证据予以排除，从而保障被告入的合法权益。 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 5 页 第3 章警察出庭作证的必要性和价值 一个制度的建立必然有其存在的理论基础，搞清楚这些理论问题是我们 构建具体制度的前提。警察为什么要出庭作证? 警察出庭作证有什么现实意 义? 这些是我们研究警察出庭作证必须梳理清楚的问题。 3 1 警察出庭作证的必要性 3 1 1 贯彻直接言词原则和传闻证据规则的重要环节 直接言词原则包括两项原则，即直接原则和言词原则。直接原则只适用 于审判程序，它又包括两个原则，即直接审理原则和直接采证原则。根据这 两个原则的要求，各个诉讼主体必须亲自到场，而能面对面地，且在精神上 或体力上均有能力参与诉讼的情况下，参与诉讼程序。否则，即应停止裁判。 另外，法官必须亲自采证，只有直接调查并经权衡评价后采取的证据才能作 为判决的依据。言词原则是指法庭审判活动的进行，须以言词陈述的方式进 行。这一原则包括两层含义：一是参加审判的各方应以言词陈述的方式从事 审理、攻击、防御等各种诉讼行为，所有没有在法庭审判过程中以言词或口 头方式进行的诉讼行为，均应视同没有发生或者不存在，而不具程序上的效 力；二是在法庭上提出任何证据材料均应以言词陈述的方式进行，诉讼各方 对证据的调查、质证应以口头方式进行，任何未经在法庭上以言词方式提出 和调查的证据均不得作为法庭裁判的依据。1 直接原则强调法庭直接审理和直接采证，言词原则则强调法庭审理和法 庭采证应以言词的方式进行。两者合为一体即是：法官必须在法庭上亲自听 取被告人、证人及其他诉讼参与人的陈述，案件事实和证据必须以口头方式 向法庭提出，调查须以控辩双方口头辩论、质证的方式进行。2 直接原则和言 词原则往往相互贯通、相互兼容，“直接原则是言词原则的基础，言词原则是 1 樊崇义： 刑事诉讼法修改专题报告，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版第17 6 页 ：陈前春：证人出庭作证制度的价值分析西藏氏族掌院学报，2 0 0 1 f 1 ) 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 6 页 直接原则的补充”。1 在大陆法系的德国、法国，还有其他国家如日本、意大 利、俄罗斯等国都不同程度地确立了直接言词原则。 英美法系国家虽然没有明确规定直接言词原则，但其传闻证据规则却体 现了直接言词原则的理论和精神。按照美国证据法学家华尔兹教授的定义， 传闻证据是指在审判或听证时作证的证人以外的人所表达或作出的被作为证 据提出以证实其所包含的事实是否真实的，一种口头或书面的主张或有意无 意地带有某种主张的非语言行为。2 在英美法系国家，除了法律规定的特定情 形，传闻证据不具有可采性。传闻证据规则禁止他人通过转述他人证言的方 式作证，这体现了直接原则的精神；禁止目击证人通过书面的方式向法庭提 供证言，则体现了言词原则的精神。3 刑事诉讼活动中，侦查笔录是指侦查机关在进行证据调查时所作的各种 记录，是种类最繁多、内容最为广泛、最典型的一种证据。常见的侦查笔录 有对犯罪嫌疑人、被告入的讯问笔录，对证人、被害人的询问笔录，勘验、 检查笔录，搜查笔录，扣押笔录，辨认笔录等。现代法治国家普遍对侦查笔 录持不信任的态度。一般而言，除非侦查笔录符合特定的条件，或者在特殊 情况下，侦查笔录才有可能具备证据能力。否则，侦查笔录将被视为传闻证 据而不具备可采性。如果侦查笔录被视为传闻证据而遭排除，势必打击侦查 人员工作的积极性，不利于侦查工作的开展；而如果这些笔录被法庭直接采 用则又会剥夺被告人的质询权，不利于公正审判的实现。解决这一难题的理 想途径就是制作这些笔录的警察出庭作证。警察既然是诉讼主体，就必须出 庭和法官面对面的交流，且必须以言词方式接受控辩双方的交叉询问。案件 事实和一切证据只有经过控辩双方口头辩论、质证才能作为法庭判决之依据， 这正是直接言词原则的体现。 1 卞建林：直接言词原则和庭审方式改革【